STS 605/2016, 7 de Julio de 2016

En el primer motivo del recurso invoca el recurrente, por el cauce de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ la vulneración del art. 24.2 CE , alegando en primer lugar que la acusación particular debió ser apartada del procedimiento dado que Emiliano carece de legitimación activa para intervenir como tal acusación, debido a que la perjudicada es realmente "Construcciones Levante Modular, S.L.", por lo que, al actuar aquél como perjudicado y no en nombre de la entidad constructora carecía de legitimación. Ello le habría generado indefensión a la parte recurrente por haber legitimado al querellante para solicitar una pena mayor que la interesada por el Ministerio Fiscal (cuatro años de prisión en lugar de los cinco que solicitó la acusación particular).

El motivo no puede acogerse toda vez que, tal como se advierte en la sentencia recurrida, Emiliano era el administrador único por tiempo indefinido de la mercantil "Construcciones Levante Modular, S.L." (folio 279), condición que sí le sirve para ejercitar la acusación particular por y para esa entidad y para las restantes sociedades propiedad o filiales de "Levante Modular S.L.", a cuyo favor se dictó la sentencia condenatoria en el ámbito de la responsabilidad civil. Sin olvidar tampoco que el acusado era también uno de los propietarios de las empresas indemnizadas, circunstancia que también le legitimaba para actuar en beneficio propio a través del patrimonio que tenía invertido en tales sociedades.

Desde otra perspectiva, tampoco puede asumirse la alegación de la parte recurrente de que el derecho vulnerado era el derecho de defensa, vulneración que no se constata en las actuaciones y no es tampoco argumentada por la parte en su escrito de recurso.

Así las cosas, el referido submotivo se desestima.

1. Como segundo submotivo dentro del motivo primero denuncia el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), aduciendo que no concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Los argumentos probatorios que se plasman en la sentencia recurrida desdicen de forma sustancial la tesis exculpatoria de la parte recurrente sobre la consistencia de la prueba de cargo.

La Audiencia Provincial declara probado en el "factum" de la sentencia recurrida que el acusado Bienvenido , en su calidad de administrador y apoderado de las empresas pertenecientes al "Grupo Novoa Rey" ("Promociones Alagón Juan XXIII S.L." con Cif B99132342, " DIRECCION000 CB", con Cif NUM000 , "Domingo Novoa Rey S.L." con Cif B-50914969, "Promoferby S.L." con Cif B-99097537, " DIRECCION001 CB", "Novoa Patrimonial S.L." con Cif B63449318, y "Amonite Inversiones Inmobiliarias S.L." con Cif 864915531), dedicadas a la promoción de construcciones inmobiliarias, a partir de febrero del año 2006 y durante el 2007 formalizó distintos contratos con "Construcciones Levante Modular S.L.", representada por Emiliano , con la finalidad de que esta última sociedad mercantil construyera un total de 139 viviendas, garajes y trasteros en distintos solares ubicados en Zaragoza capital y alrededores.

Después de reseñar los distintos contratos que se estipularon entre las partes, refiere la sentencia que existió un clima de normalidad hasta noviembre del año 2007 en las relaciones entre ambas empresas, ya que el acusado Bienvenido , en un principio, iba abonando las certificaciones de obra de Construcciones Levante Medular, S.L., a medida que las edificaciones avanzaban. Pero a partir de aquel mes, tras haberse ganado Bienvenido la confianza de Emiliano y con la excusa de que estaba invirtiendo el dinero en otros proyectos importantes y bajo falsas promesas de que le iba a proporcionar más trabajo en un futuro próximo, solicitó al Sr. Emiliano que le retrasara el cobro de las obras ya realizadas por Levante Modular S.L., convenciéndole para que, en tanto conseguía financiación, le autorizara a renovar los pagarés, cuyos vencimientos estaban previstos para diciembre del 2007, ascendiendo su importe en esos momentos a 240.000 euros. El recurrente le propone posponer el pago a marzo de 2008.

El acusado consiguió que Emiliano aceptara la posposición del pago y que siguiera con la construcción de las obras haciéndole creer que, a partir de ese momento, gracias a dos préstamos obtenidos como promotor que le habían concedido el Banco Pastor y la Caja Laboral Popular, le iba a pagar directamente los pagarés de las certificaciones de obra, tanto los renovados como los que se fueran generando de allí en adelante. En vista de lo cual, Emiliano (el querellante) continuó con la ejecución de las obras pactadas, sin que al llegar la fecha de marzo del 2008 se hicieran efectivos los pagarés renovados. Y esto, a pesar de que el acusado Bienvenido , valiéndose de los certificados de obra que puntualmente le eran facilitados por el querellante, logró cobrar tales obras mediante los correspondientes préstamos al promotor de diferentes entidades de crédito.

Concretamente, con relación a la promoción ejecutada por "Promociones Alagón Juan XXIII S.L." en Alagón, la misma suscribió con "Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito" un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 8.950.000 euros en fecha 4 de mayo de 2007, del que dispuso el acusado en su propio beneficio hasta 4.500.359 euros, dejando un saldo deudor para la entidad de 4.735.887,58 euros. Los pagarés impagados a la constructora querellante ascendieron a 1.179.957'14 euros, no abonando el acusado tampoco la obra ejecutada en la calle mayor de La Muela. El importe de los pagarés impagados fue de 480.199,82 euros. De la misma forma el acusado dejó de pagar la edificación de la calle Sierra de Alcubierre en Zaragoza, alcanzando el importe de los pagarés impagados a "Construcciones Levante Modular S.L." por esta edificación 299.822'98 euros, pese a que recibió la financiación correspondiente del Banco Pastor mediante un préstamo con garantía hipotecaria que dicha entidad le había concedido en escritura pública de fecha 23-92005, por importe de 1.203.000 euros, cantidad de la que dispuso merced a las certificaciones de obra que ejecutaba "Construcciones Levante Modular S.L.", la cual se vio abocada, como consecuencia de los impagos de los pagarés librados a su favor por el acusado Bienvenido por un importe total de 1.584.080 euros, a paralizar las obras en Julio del 2008 y a instar el procedimiento Concursal que con el n° 490/2008 se sigue en el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Zaragoza con un pasivo de 3.034.076 euros.

Este es el núcleo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, a través de los cuales se pueden apreciar dos episodios diferenciables: el del importe de los pagarés vencidos e impagados hasta diciembre del año 2007, que ascendían a 240.000 euros; y, de otra parte, el importe de las obras que la empresa del querellante ejecutó para el acusado a partir de diciembre de 2007, obras que se comprometió a pagar junto con los pagarés correspondientes a las obras anteriores, sin que al final llegara a pagar ni unos ni otros, lo que generó un perjuicio para la empresa del querellante que ascendió a un total de 1.584.080 euros.

2. Argumenta la Audiencia que las certificaciones de obra presentadas por Emiliano al acusado desde diciembre del 2007 hasta junio del 2008, correspondían a los trabajos realizados por la empresa del querellante para las entidades mercantiles del acusado en ese periodo de tiempo.

   Tales obras -dice la sentencia- las ejecutó el querellante "bajo engaño", pues si llega a saber que el acusado no se las iba a pagar, no sólo no las hubiera ejecutado, sino que habría parado su actividad para el acusado en noviembre del 2007 y no le habría renovado los pagarés vencidos en ese mes por importe de 240.000 euros, sino que los habría ejecutado inmediatamente en los pertinentes procedimientos ejecutivos cambiarios.

   Según la Audiencia, el engaño se basó, en primer lugar, en la apariencia que se creó con la construcción de las dos primeras obras, que comprendían un total de 33 viviendas, obras que fueron puntualmente abonadas. En cambio, las pactadas en febrero, mayo y julio del 2007 sólo fueron pagadas hasta noviembre de 2007.

   Al haber generado el acusado en Emiliano la creencia de que cumpliría con el pago de los pagarés cuando llegara el nuevo plazo renovado de vencimiento por la suma de 240.000 euros, el querellante no sólo aceptó esa renovación del plazo del pago hasta marzo de 2008, sino que prosiguió trabajando en las obras y librando las pertinentes certificaciones para que el acusado pudiera ir obteniendo entregas dinerarias del Banco Pastor y de la Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, a cuenta de los préstamos anteriormente referidos: por las sumas de 1.203.000 euros y de 8.950.000 euros, respectivamente.

   Señala la sentencia que el acusado cobró del Banco Pastor y de la Caja Laboral Popular todas las certificaciones de obra que le entregó el querellante, pero en vez de pagar a éste con esas cantidades el importe de los pagarés renovados en Noviembre del 2007 y de los correspondientes a las certificaciones de obra emitidas después de esa fecha hasta Junio del 2008, se apropió de esa cantidad de dinero (1.584.000 euros).

3. Para fundamentar probatoriamente los hechos descritos y la convicción incriminatoria de la Sala, refiere la sentencia como prueba de cargo en su fundamento segundo, la documental aportada por la acusación particular en el acto del juicio oral, que acredita la existencia de las catorce demandas presentadas por el querellante en nombre y representación procesal de la sociedad mercantil "Construcciones Levante Modular S.L.", de las cuales fueron estimadas trece por un importe total de 1.584.080 euros de principal más 478.265 euros de intereses, gastos y costas.

   De otra parte, la renovación de los pagarés que vencían en diciembre de 2007 no es cuestionada por el acusado tanto en su declaración sumarial como en el acto del juicio oral, pues precisa la Audiencia que el recurrente manifestó que entonces las sociedades mercantiles administradas y representadas por él carecían de liquidez para atender los pagarés emitidos a favor del querellante. Y también reconoció tanto en fase sumarial como en el juicio oral que desde enero del 2008 hasta mayo del 2008 no atendió los pagarés por carecer de liquidez (sic).

   Una vez admitidos los impagos y constando también documentados los dos préstamos al acusado por las sumas de 1.203.000 euros y 8.950.000 euros, concluye el Tribunal sentenciador que queda evidenciado el engaño cometido por el acusado contra el querellante, a quien condujo a la ruina por la situación económica en que quedó la entidad "Construcciones Levante Modular S.L.".

   Y en lo que atañe a la objeción del acusado en el sentido de que el impago obedeció a la inejecución de las obras, ya sea por resultar insuficiente la realizada o ya por las deficiencias apreciadas en la ejecución, la considera el Tribunal a quo como una excusa para no pagar a la empresa constructora Construcciones Levante Modular S.L., administrada y representada por el querellante. Y a tal efecto se pormenorizan en la sentencia recurrida cada una de las obras realizadas y el tanto por ciento que se ejecutó, así como las razones por las que no se acabaron algunas de las obras pendientes.

   La sentencia recurrida destaca también para desvirtuar las alegaciones de descargo del recurrente el testimonio del arquitecto Eulogio , tanto en la fase sumarial como en el plenario, reseñando como puntos claves de la declaración de ese testigo de cargo los siguientes:

   1. Que la mercantil "Levante Modular S.L." realizó las obras conforme al proyecto y conforme a las calidades que figuran en el mismo (sic).

   2. Fue cesado como arquitecto director de la obra por discrepancias con la promotora "Promociones Novoa", pues ésta le instaba para que inflara las certificaciones de obra para obtener más financiación, cosa a la que se negó y por eso fue despedido de forma unilateral por el acusado.

   3. Las certificaciones de obra que libró el testigo correspondían a obra correctamente ejecutada conforme al proyecto y a las normas de la buena ejecución.

   4. En caso de detectar alguna deficiencia se ordena demoler y ejecutar nuevamente y se certifica lo bien ejecutado.

   5. La empresa "Construcciones Levante Modular S.L." no tenía un interés especial en que se certificara un volumen de obra superior al realizado.

   La Audiencia resalta que esta declaración de un testigo tan bien informado desbarata las excusas de la deficiente y/o insuficiente ejecución o de inejecución de obras por parte de "Construcciones Levante Modular S.L.", pues el testigo intervino como arquitecto director de la construcción de 37 viviendas con garaje y trastero de la calle La Muela Mayor, de la Villa de la Muela, y de la construcción de 10 viviendas con garaje y trastero en la calle Sierra de Alcubierre de la ciudad de Zaragoza.

   El testigo -dice el Tribunal a quo - puso de relieve de forma clara y rotunda que el modo habitual de trabajar del acusado consistía en romper unilateralmente sus relaciones con los gremios, con las empresas constructoras, con los aparejadores y con los arquitectos para no pagarles y seguidamente contratar a otros para seguir adelante con las obras, lucrándose del trabajo de los anteriores, a los que no pagaba.

   También se incide en la sentencia en el testimonio del querellante, quien explicó cómo estuvo trabajando seis meses sin cobrar ni un euro, realizando las obras sin deficiencias ni defectos, pues si los hubiera habido el arquitecto lo habría reseñado en el Libro de Órdenes de cada obra, circunstancia que no se dio. Y narró también cómo fue engañado por el acusado cuando le dijo que como tenía dos cuantiosos préstamos hipotecarios del Banco Pastor y de la Caja Laboral Popular (por las sumas de 1.203.000 euros y 8.950.000 euros, respectivamente) podría pagarle con ellos la construcción de 10 viviendas de la calle Sierra de Alcubierre y la construcción de las 54 viviendas de la Calle Juan XXIII de Alagón y, por tanto, que tuviera paciencia y esperara, pues al final le pagaría.

   En suma, la sentencia desvirtúa mediante una plural y sólida prueba de cargo los argumentos defensivos relativos a la inejecución de obras y a posibles deficiencias en la construcción, explicando por qué se trata de meras excusas orientadas a justificar los graves impagos y las falsas apariencias generadas de cumplimiento contractual por parte del acusado, que derivaron en incumplimientos fraudulentos para la víctima.

   La Audiencia responde así tanto a las pruebas personales que cita la parte recurrente como a la maraña de datos con que pretende acreditar retrasos en obras o deficiencias de ejecución, alegatos que acaba considerando como meras excusas ante la deuda que se acredita a favor del querellante en vía judicial, el grave quebranto de la empresa constructora, el impago de los pagarés y la cuantía de obra realizada y no abonada.

4. En virtud de lo que se acaba de describir y razonar en los apartados precedentes, es claro que en lo que atañe a la ejecución de las obras realizadas a partir de diciembre del año 2007 el querellante fue engañado por el acusado al comunicarle que iba a ir cobrando las cantidades correspondientes a las distintas fases de ejecución, convenciéndole de que las fuera realizando sin temor a que no le pagara dado que tenía concedidos dos importantes préstamos que eran suficientes para responder de los sucesivos pagos. Convencido por ese ardid o señuelo, el querellante realizó una partida importante de obras que no le pagó el acusado, dedicando el dinero de los préstamos a otros menesteres, dado que con él no le pagó a la víctima a pesar de haberse comprometido específicamente a ello y de crear la apariencia de un inmediato pago.

   A diferente conclusión ha de llegarse, en cambio, en lo que se refiere a la posposición del pago de los pagarés vencidos en el mes de noviembre del año 2007 por un importe de 240.000 euros. Pues lo cierto es que esa cantidad era debida por obras anteriores que ya estaban ejecutadas cuando el acusado propuso la renovación del vencimiento de los pagarés. Ello significa que para considerar que esa fase anterior de las obras a las que respondía el libramiento de los pagarés renovados fueron encargadas bajo el señuelo de un pago que el acusado sabía que no se iba a producir, habría que verificar probatoriamente el engaño previo a la ejecución de esas obras, circunstancia que no consta fehacientemente acreditada. Y es que ni figuran las condiciones que se dieron cuando se encargó esa primera fase de obras ni las intenciones con que actuó el acusado en ese momento. Es decir: si ya no pensaba abonar los pagarés cuando encomendó la obra al querellante o si, al menos, ya sabía que era muy probable que no los pagara y pese a ello le encargó la obra.

   Nada de lo que se acaba de plantear con respecto a ese primer episodio anterior a diciembre de 2007 consta aclarado probatoriamente en orden a estimar como acreditado el engaño y el dolo precedente que requiere todo delito de estafa. Cosa que no sucede, en cambio, tal como ya se ha anticipado, con respecto al segundo episodio, en que el acusado sí engañó al querellante creando la apariencia del pago con unos préstamos documentados y reseñados en la causa que después no se aplicaron a los fines anunciados.

   Así las cosas, ha quedado enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pero sólo con respecto a la segunda fase de hechos imputados, por lo que han de quedar excluidos del perjuicio de la estafa los 240.000 euros correspondientes a las obras realizadas con cargo a los pagarés que después fueron renovados en su fecha de vencimiento, a finales del año 2007.

   Se estima, pues, parcialmente este segundo submotivo del primer motivo del recurso.

Prosiguiendo con el análisis de las cuestiones probatorias, examinamos ahora el tercer motivo del recurso, en el que la defensa, por la vía del art. 849.2º de la LECr ., alega la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador.

Aquí la parte recurrente se remite a la documentación que citó en el motivo primero, al tratar de la presunción de inocencia, y con la que pretendía acreditar que sus impagos obedecían a los retrasos e incumplimientos del querellante a la hora de ejecutar las obras, incumplimientos que afectarían tanto a la cuantía de obra ejecutada como a los defectos o insuficiencias en la ejecución.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14- 10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

Pues bien, la documentación a que se refiere la parte recurrente en el primer motivo del recurso no aparece integrada por documentos que gocen de un poder demostrativo tan evidente y concluyente de por sí que no precise acudir a complejas argumentaciones para acreditar la versión fáctica del recurrente. A lo que ha de sumarse que, tal como se ha explicado ya en el fundamento segundo de esta resolución, la hipótesis fáctica de descargo que se elabora con esa documentación aparece contradicha tanto por consistente prueba documental como por las pruebas personales que en su momento reseñamos.

En consecuencia, este tercer motivo no puede acogerse.

En el tercer motivo se invoca, con sustento procesal en el art. 851.1º de la LECr ., el quebrantamiento de forma consistente en la consignación, dentro del apartado de los hechos probados, de conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo .

Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26- 2 ; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ).

En el caso concreto señala la parte como frase desencadenante de la predeterminación del fallo la siguiente: "... tras haberse ganado Bienvenido , la confianza de D. Emiliano y con la excusa de que estaba invirtiendo el dinero en otros proyectos importantes y bajo falsas promesas... "

Pues bien, ninguna de esas frases y locuciones que se citan tienen un carácter técnico-jurídico ni son propias o exclusivas del ámbito discursivo ni del léxico de los profesionales del derecho, sino que se trata de expresiones asequibles al ciudadano común utilizadas y compartidas en el uso coloquial del lenguaje. Y si bien es cierto que contribuyen a condicionar la fundamentación jurídica y a determinar el fallo de la sentencia, ello no debe considerarse como un vicio procesal sino más bien como todo lo contrario, dado que no cabría condenar a un sujeto si los hechos naturales que se describen en la premisa fáctica de la sentencia no resultaran subsumibles en un precepto penal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el motivo cuarto se alega infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .) por haberse aplicado indebidamente los arts. 248.1 y 250.1.5ª del C. Penal .

La argumentación impugnativa de la parte se centra en cuestionar la existencia del engaño precedente en la conducta del acusado, esgrimiendo que se trata de un supuesto de dolo civil y no de dolo penal. Aduce también que no ha actuado con un engaño que genere un desplazamiento del patrimonio de la víctima con perjuicio para ella y en beneficio propio del acusado, negando que éste actuara con ánimo de lucro ilícito.

Con respecto a toda esta cuestión del engaño precedente y del dolo propio del delito de estafa, nos remitimos a lo argumentado en el apartado 4 del fundamento jurídico segundo de esta resolución. Allí se expusieron las razones que concurrían para excluir el engaño y el dolo propio de la estafa en lo que respecta al episodio de la renovación de los pagarés por la cuantía de 240.000 euros, mientras que se razonó debidamente por qué sí concurría en cambio el dolo fraudulento de la estafa con respecto al segundo episodio fáctico, que se centraba en el impago de las obras ejecutadas a partir de diciembre de 2007.

Según tiene establecido esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ; y 421/2013, de 13-5 ).

Pues bien, en el presente caso, a tenor de lo que se argumentó en el apartado 4 del fundamento segundo, es claro que el acusado engañó al querellante mediante la apariencia de que iba a pagarle las obras a realizar durante el primer semestre del año 2008, utilizando como señuelo los dos cuantiosos préstamos hipotecarios que tenía concedidos, sin que después utilizara el dinero prestado para abonar las obras a que se había comprometido. Dado lo cual, es claro que no nos hallamos ante un dolo meramente civil sino ante un incuestionable dolo defraudatorio penal.

Visto lo anterior, el motivo no puede atenderse.

En el motivo quinto se denuncia, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 248.1 º, 250.1.5 ª y 74 del C. Penal , al considerar que no cabe apreciar la figura del delito continuado.

La exclusión de la continuidad delictiva que alega la defensa ha de estimarse en virtud de lo que se ha expuesto en el fundamento precedente y también en el fundamento segundo, apartado 4, de esta sentencia. Y ello porque, una vez que hemos excluido la tipicidad del primer episodio de estafa, centrado en el impago y la renovación de los pagarés emitidos por un total de 240.000 euros, no se puede ya contar con dos hechos diferenciados tipificables como estafa que integren la pluralidad conductual propia del delito continuado.

En efecto, los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la continuidad delictiva son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal ( SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-3 ; 553/2007, de 18- 6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012, de 1-6 , entre otras).

Siendo así, lo cierto es que en el caso no concurren una pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables, pues, una vez que se descarta el episodio de los pagarés impagados en diciembre de 2007, sólo nos queda la acción defraudatoria relativa al acuerdo para ejecutar las obras correspondientes al primer semestre de 2008, que viene descrita en los hechos probados como un segundo episodio de estafa, sin que conste una fragmentación que posibilite obtener una pluralidad fáctica configuradora del delito continuado ( art. 74 del C. Penal ).

Por consiguiente, el motivo ha de acogerse, con las consecuencias punitivas que se expondrán en la segunda sentencia.

1. Por último, en el motivo sexto reivindica la parte, por el cauce del art. 849.1 º y 2º de la LECr ., la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas , prevista en el art. 21.6ª del C. Penal .

Aduce al respecto la parte recurrente que el procedimiento se inició en el año 2009 y no se dictó sentencia hasta el año 2015, por lo que considera que no ha durado un plazo razonable.

La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

2. Al descender ya al caso enjuiciado , se aprecia en primer lugar que la atenuante de dilaciones indebidas ni siquiera fue planteada ante el Tribunal de instancia, por lo que estamos ante una formulación per saltum ante esta Sala, lo que ha determinado entre otras consecuencias que ni siquiera se haya recogido en la premisa fáctica de la sentencia recurrida las circunstancias específicas del trámite procesal que pudieran legitimar la aplicación de la atenuante.

En segundo lugar, tampoco se concreta en el escrito del recurso ninguna paralización procesal relevante que pudiera insertarse en el concepto de dilación indebida, por lo que la cuestión suscitada ha de desplazarse al ámbito del plazo razonable. Y con respecto a este particular, si bien es cierto que un periodo de más de cinco años de tramitación, computados desde que el recurrente fue imputado formalmente hasta que se dictó la sentencia, no es el idóneo para resolver la causa, ha de tenerse en consideración en el presente caso que se tramitó un procedimiento de cierta complejidad, al tratarse de un delito de estafa en el que, además de otros factores concurrentes, se trajo a colación todo lo relacionado con la forma de ejecutar las obras, los posibles retrasos y cualquier dato que pudiera tener relación con un defecto o insuficiencia en la construcción, lo que dilató más y complicó la investigación de los hechos.

Así las cosas, en virtud de todas las circunstancias que por tanto concurren en el caso, no se considera que proceda aplicar en esta instancia la atenuante que ha formulado la parte per saltum en su escrito de recurso.

Se desestima, pues, este último motivo, aunque se acoge parcialmente el recurso por las razones expuestas en su momento, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional y ordinaria interpuesto por la representación de Bienvenido contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, de 27 de julio de 2015 , que condenó al recurrente como autor de un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil dieciséis.

En la causa Diligencias Previas 5411/09, del Juzgado de instrucción número 4 de Zaragoza, seguida por delito de estafa contra Bienvenido nacido en Barcelona el día NUM001 de 1971, hijo de Benedicto e Inocencia con DNI NUM002 , la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, dictó en el Rollo de Sala 45/14 sentencia en fecha 27 de julio de 2015 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.