STS 618/2016, 8 de Julio de 2016

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2016:3154
Número de Recurso1756/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución618/2016
Fecha de Resolución 8 de Julio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de la Acusación particular Don Luis Angel y del acusado D. Pedro Francisco , contra Sentencia núm. 435/15 de 30 de junio de 2015 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, dictada en el Rollo de Sala núm. 43/14 dimanante del P.A. núm. 183/11 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Granada, seguido por delito de estafa contra Pedro Francisco y Cecilio ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal; como recurrentes: la Acusación particular D. Luis Angel representada por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Ruigómez Muriedas y defendido por la Letrada Doña Ana María Savall Ceres, y el acusado Pedro Francisco representado por el Procurador de los Tribunales Don Jaime Pérez de Sevilla Guitard y defendido por el Letrado Don José Bernardo Muñoz.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Granada, incoó P.A. núm. 183/2011 por delito de estafa contra Pedro Francisco y Cecilio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 30 de junio de 2015 dictó Sentencia núm. 435/15 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados que Luis Angel ha sido paciente del acusado Cecilio , sicólogo de profesión, que le atendía profesionalmente en su consulta sita en C/ Recogidas n° 47 de esta ciudad y que había atendido también a otros miembros de su familia.

En los últimos meses del año 2.006, Luis Angel le comentó a Cecilio que había vendido un piso ático de su propiedad por el que había recibido una importante cantidad de dinero.

Como Cecilio le comentase a su hermano Pedro Francisco ese hecho, en Marzo de 2.007 Pedro Francisco llamó por teléfono al Sr. Luis Angel y le explicó que se encontraba en una urgente necesidad económica y que precisaba cierta cantidad de dinero que le devolvería en el plazo de 3 meses, devolución que no tenía intención de realizar.

Dada la buena relación que unía a Luis Angel con Cecilio y que Pedro Francisco , además, le ofreció como garantía de la devolución del dinero que le solicitaba, la entrega de un pagaré por importe de 80.000 Euros, con vencimiento al día 7 de Mayo de 2.007, que tenía que cobrar supuestamente el Sr. Pedro Francisco en pago de unas cantidades que le adeudaban terceras personas y que, por tratarse de cantidad superior a la que tenía que devolver a Luis Angel , aseguraba al mismo la recuperación de lo que prestaba, Luis Angel accedió a su solicitud. Por todo ello Luis Angel entregó a Pedro Francisco la cantidad de 55.000 Euros, a cuyo fín se desplazó a Granada dicho señor y recibió el importe referido de manos de Teodoro , hermano de Luis Angel , con fecha 17 de Marzo de 2.007. A partir de ese momento Pedro Francisco se desentendió de la devolución del dinero que había recibido y que continúa en la actualidad en su poder, pese al tiempo transcurrido, con excepción de 1.200 euros que transfirió a Luis Angel en dos entregas de 200 euros y 1.000 euros, respectivamente."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"A) Que debemos absolver y absolvemos a Cecilio de la acusación contra él deducida, declarando de oficio la mitad de las costas del proceso. B) Que debemos condenar y condenamos a Pedro Francisco , como autor responsable del delito de estafa ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de dos años y seis meses así como a la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en extensión de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, fijando una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, a que indemnice a Luis Angel en la cantidad de cincuenta y tres mil ochocientos euros y al pago de la mitad de las costas procesales que incluirán la mitad de las devengadas por la acusación particular.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra ella cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de la Acusación particular Don Luis Angel y del acusado D. Pedro Francisco , que se tuvo anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular Don Luis Angel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error iuris, al infringirse normas penales de carácter sustantivo.

  2. - Por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error facti, al haber incurrido el Tribunal sentenciador en error de valoración de la prueba.

  3. - Por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error iuris, al infringirse normas de nuestro ordenamiento.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Pedro Francisco , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución , en sede de vulneración de los Derechos Fundamentales de mi mandante a la tutela judicial efectiva, a utilizar los medios de prueba pertinentes para articular la Defensa y, a la presunción de inocencia.

  5. - Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1.6° CP , según redacción anterior a la reforma operada por L.O. 5/2010, de 22 de Junio.

  6. - Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de oficio del art. 21.6 del Código Penal .

  7. - Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECRim ., por indebida aplicación del Art. 109 y ss. de aplicación del C.P ., en relación con el art. 115 del mismo cuerpo legal , puesto que sin existencia de delito no cabe hablar de responsabilidad civil derivada del mismo.

  8. - Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 20 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.11 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución, y se opuso a los motivos del mismo con excepción del motivo primero de la acusación particular que apoyó, por las razones expuestas en su informe de fecha 10 de diciembre de 2015; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala de fecha 28 de abril de 2016 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 24 de mayo de 2016; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, absolvió a Cecilio y condenó a Pedro Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del citado acusado, y también la representación procesal de la acusación particular que defiende los intereses del Sr. Luis Angel , recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Pedro Francisco .

SEGUNDO.- En su primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración constitucional de los derechos a la tutela judicial efectiva, a utilizar los medios de prueba pertinentes para articular su defensa y a la presunción de inocencia; sin embargo, la queja del recurrente polariza sobre la afirmación de la Sala sentenciadora de instancia de que ha utilizado para obtener su convicción judicial la declaración de la víctima, «vulnerando con ello el derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi mandante».

Ciertamente -y como sostiene el autor del recurso-, la apreciación del testimonio de la víctima como prueba única surge como consecuencia del valor probatorio de su declaración en delitos que ordinariamente se cometen sin presencia de testigos ni otros elementos o evidencias que puedan acreditar su perpetración, y aun así, esta Sala Casacional precisa una exigente corroboración de sus manifestaciones inculpatorias. Pero es que en el caso de autos, la Audiencia no se ha basado exclusivamente en tal testimonio, sino en un conjunto de declaraciones de donde ha deducido el relato histórico de la sentencia recurrida, que no ofrece duda alguna de su secuencia temporal, junto a la prueba documental, y que únicamente puede cuestionarse, en su caso, la subsunción jurídico-delictiva, como estudiaremos en el correspondiente motivo casacional.

Señala el recurrente que la entrega del dinero por parte de Luis Angel se hace para la aportación de un negocio del Sr. Pedro Francisco , lo que significa que se acepta tal recepción y una finalidad que no tiene la menor lógica pues ni siquiera nos dice qué clase de negocio hubiera ligado a la víctima con el recurrente, y solamente se afirma que tales negocios inespecíficos «finalmente corrieron mejor o peor fortuna, y con tal motivo, el Sr. Luis Angel aportó 55.000 euros y mi mandante aportaba su trabajo y pagaré de 80.000 euros».

Existiendo, pues, prueba suficiente, el motivo no puede prosperar.

TERCERO. - En el segundo motivo, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia ahora la indebida aplicación del apartado 5º del art. 250 del Código Penal , esto es, que se haya producido una defraudación superior a 50.000 euros, al no existir en la fecha de los hechos y ser aplicada retroactivamente.

La agravación encuentra su fundamento, sin duda alguna, en el mayor desvalor de la acción, con independencia del perjuicio realmente sufrido por la víctima o de la situación económica en que la misma o su familia queden como consecuencia de la infracción penal. Así pues, para su apreciación habrá de estarse únicamente la cuantía de lo defraudado, ya que, de no entenderse de este modo, la apreciación de la agravación dependería de circunstancias totalmente ajenas a la acción del sujeto activo del delito.

Tomando en consideración los términos legales de la antigua circunstancia 6ª, la agravación derivada del valor de la defraudación resultaba un tanto indefinida y representaba un concepto jurídico indeterminado. Por ello su fijación y aplicación dependía del momento en que se producían los hechos puestos en relación con el valor del dinero en dicho momento para poder determinar, de este modo, si existía o no un notable empobrecimiento de la víctima del delito correlativo al enriquecimiento en el sujeto activo. Se trata, pues, de un valor relativo que deberá ponderarse en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero ( SSTS 8.4.2003 ; 24.4.2002 ).

La jurisprudencia (nos dice la STS 345/2015, de 17 de junio ), lógicamente, fue modificando un criterio orientativo de cuantía del valor de la defraudación en orden a la aplicación de esta agravación, fijándose en un principio y su aplicación del CP anterior en un millón de pesetas, para pasar, a partir del año 1991, a la cantidad de dos millones de pesetas, y alcanzar en el año 2002, la cuantía de 36.000 euros, cantidad en la que la fecha referida se sitúa el umbral de este subtipo agravado, llevado en el actual art. 250.5, LO 5/2010, de 22 de junio , a 50.000 euros, por lo que, en el caso enjuiciado, la concurrencia de la referida agravación no debe ser cuestionada.

En efecto, el valor de la defraudación se declara en el caso de autos en cuantía de 55.000 euros, que si bien se encuentra cerca de la cifra mínima de 50.000 euros, la supera ligeramente, lo que tendrá incidencia en otro motivo, como seguidamente razonaremos, en tanto se reprocha la motivación de la determinación cuantitativa de la pena impuesta.

Y téngase en cuenta que si aplicáramos la cuantía agravada en el momento de ocurrencia de los hechos (marzo de 2007), la consideración jurisprudencial la situaba en la cifra de 36.000 euros, esto es, cifra perjudicial para el recurrente, luego el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El tercer motivo plantea la inaplicación del art. 21.6 del Código Penal , que define la atenuante de dilaciones indebidas.

En el caso, se han enjuiciado en junio de 2015 unos hechos ocurridos en marzo de 2007, por lo que se solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas conceptuada como muy cualificada.

Aunque no se señalan hitos concretos en el desarrollo del motivo, es lo cierto que el tiempo transcurrido, desde la perspectiva del llamado derecho a un plazo razonable, supone un tiempo más que considerable para el enjuiciamiento de estos hechos, queja que debe combinarse con la adecuada motivación en la determinación punitiva, aspecto este que deriva del motivo anteriormente estudiado, como hemos dicho. En efecto, al tratarse de una defraudación de 55.000 euros, se ha elevado por encima del umbral mínimo la suma de 5.000 euros, y sin embargo, la penalidad imponible en cuanto a la pena privativa de libertad, que lo es en una franja de 1 a 6 años de prisión, se ha exasperado hasta los dos años y medio, sin que en el cuarto de los fundamentos jurídicos se haya argumentado por los jueces «a quibus» mínimamente tal elevación punitiva, más allá del ambiguo «dado el importe de lo defraudado», sin establecer más parámetros concretos para llevar a cabo tal determinación penológica, con una mínima operación de individualización punitiva al caso enjuiciado. Desde esta perspectiva, y como infracción de ley, del art. 72 del Código Penal , en el aspecto de la denominada voluntad impugnativa, estimaremos el motivo, dejando para la segunda sentencia la concreta dosimetría penal.

QUINTO.- El cuarto motivo se encauza por infracción de ley, alegando como infringido el art. 115 del Código Penal , pero sin ningún desarrollo argumental, razón por la cual esta censura casacional no puede prosperar, puesto que el delito genera indudablemente responsabilidad civil.

SEXTO. - En el motivo quinto y al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como «error facti», se invocan como documentos: factura de la sociedad de Pedro Francisco (no se especifica más), cheque para el pago de la anterior factura, una serie de correos electrónicos entre el recurrente y un tercero «en relación con la operación inmobiliaria de Murcia», una fotocopia de un pagaré, y otros documentos referidos a las relaciones comerciales mantenidas con Ernesto y Pedro Francisco , junto a los de la denuncia de Luis Angel , documentos todos ellos que, o bien ya se han tomado en consideración por la Sala sentenciadora de instancia, o no tienen nada que ver con el asunto enjuiciado por referirse a terceras personas no involucradas.

En efecto, la Audiencia señala que como garantía de la devolución de un préstamo que llevó a cabo la víctima al acusado, se entregó un pagaré, que supuestamente había firmado y aceptado el Sr. Ernesto , siendo así que el testimonio de éste resultó contundente: no había mantenido relaciones comerciales con Pedro Francisco , explicando un viaje a Zurich con el recurrente.

El propio recurrente transcribe una pregunta y su contestación, dada por el Sr. Ernesto , durante del acto del juicio oral, prestando su declaración por videoconferencia, en el sentido siguiente:

Pregunta: ¿Usted entregó el 7 de febrero de 2007 un pagaré a D. Pedro Francisco por importe de 80.000 euros?

Contestación: No, nunca. Para qué se lo iba a entregar yo a él un pagaré, si yo no tenía relaciones comerciales con él para entregarle ningún pagaré. Al revés, él cada vez que yo he ido a Madrid, me pide dinero, que yo le doy para poder vivir, porque no ha hecho nunca nada

.

Anuncia el recurrente que ha procedido a interponer querella por falso testimonio frente al Sr. Ernesto , copia de la cual acompaña al escrito de formalización del recurso de casación, y que ninguna incidencia puede tener para la resolución de este recurso, sin perjuicio de que, en su día, pudiera basar en ella la revisión de la sentencia, lo que únicamente se afirma en términos hipotéticos.

Desde luego, no es posible la práctica de prueba pericial «en esta segunda instancia [que no lo es, por cierto], que esclarezca la falsedad del testimonio vertido en el acto del juicio por el testigo D. Ernesto , y que ha resultado ser la única prueba de cargo en que se basa la sentencia de condena objeto del presente recurso», aspecto este último que tampoco se corresponde con la realidad probatoria que ha dejado expuesta la Audiencia «a quo».

Los demás documentos no acreditan lo que pretende el recurrente, pues la supuesta capacidad económica del Sr. Pedro Francisco no neutraliza el delito, ni ha dicho hasta el momento qué clase de negocio había propuesto al Sr. Luis Angel .

Por lo demás, que el Tribunal sentenciador absuelva a su hermano Cecilio , no significa que la actuación del recurrente carezca de tipicidad como constitutiva de estafa, pues se cumplen todos los elementos integradores de aquella, como la concurrencia de engaño, la creación de un error en el sujeto pasivo, y la autolesión de éste.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Luis Angel .

SÉPTIMO.- Los dos primeros motivos del recurso de la acusación particular, se han formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 109 y 110 del Código penal , así como el art. 1.108 del Código civil , por no haber impuesto la sentencia recurrida los intereses moratorios de la cantidad declarada en concepto de responsabilidad, desde la reclamación por tal acusación particular. El segundo por «error facti», no puede prosperar, en tanto que no se trata de documentos literosuficientes.

A este respecto, el núcleo de esta censura casacional queda reducido a determinar si los intereses que han de fijarse en la resolución judicial recurrida, son los de naturaleza procesal, o intereses de ejecución, que se disciplinan en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y (además) los moratorios del art. 1108 del Código civil , y ello a partir de la reclamación extrajudicial, y en su caso, desde la interposición de la querella, como acto mediante el cual son reclamados.

La sentencia recurrida únicamente los fijó en función de los intereses procesales o de ejecución que se disciplinan en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre 53.800 euros, en tanto que la sentencia recurrida declara en los hechos probados que le devolvió el Sr. Pedro Francisco la suma de 1.200 euros, que había que descontar de los 55.000 euros entregados mediante engaño.

Este tema ha sido ya resuelto por la jurisprudencia de esta Sala Casacional (STS 605/2009, de 12 de mayo ). La STS 394/2009, de 22 de abril de 2009 , nos dice que se han de partir de las siguientes premisas:

  1. La acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitario en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la L.E.Cr . y 109-2º C.Penal ).

  2. Las obligaciones civiles "ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia), sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

  3. Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art. 1092 C.Civil ).

  4. Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.

    En este caso la restitución del principal en concepto de "damnum emergens" deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el "lucrum censans" o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.

  5. En toda reclamación judicial civil, de una cantidad que proviene, ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109-2 C.P .) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v.g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado).

  6. La Sala 1ª del Tribunal Supremo, hace unos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo "in illiquidis non fit mora", entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación ( Vide SS. T.S. Sala 1ª nº 88º de 13-octubre-1997; nº 1117 de 3- diciembre-2001; nº 1170 de 14-diciembre-2001; nº 891 de 24-septiembre-2002; nº 1006 de 25-octubre-2002; nº 1080 de 4-noviembre-2002; nº 1223 de 19- diciembre-2002; etc.).

  7. No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C.Civil , y los recogidos en el art. 921 de la L.E.Civil (hoy art. 576 L.E.C . de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal (véase STS Sala 1ª nº 908 de 19-10-1995 ).

    Sobre este último punto será necesario hacer las siguientes consideraciones:

    Dentro del concepto "intereses legales" deben diferenciarse los "intereses procesales" a que se refiere el art. 576 L.E.C ., de los llamados "intereses moratorios", que se regulan en los arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 del Código Civil . Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos "intereses procesales" son una suerte de mecanismo destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses, es que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses "punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; c) se generan sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente; d) incluso sin necesidad de que a ellos condene de forma expresa la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

    Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 L.E.C . no deja margen a la duda: "desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos ...".

    El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas.

    Ahora bien, otra cosa son los "intereses moratorios", cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 C. Civil .

    Partiendo de que por disposición legal ( art. 1.106 C.C ) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1.107), el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC nº 114/1992 ), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC nº 206/1993 de 22 de junio , y SS.T.S. de 15 de noviembre de 2.000, 9 de marzo de 1.999 y 18 de febrero de 1.998).

    La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 CC , de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 L.E.C . hoy 576 (SS.T.S. de 18 de marzo de 1.993, 5 de abril de 1.994, 15 de noviembre de 2.000, 23 de mayo de 2.001).

    Así como los intereses legales "procesales" a que se refiere el art. 576.1 L.E.C . se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 C.c ., de manera que así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1.994, 8 de febrero de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 10 de abril de 2.001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

    En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala Segunda del T.S. Así, en la sentencia nº 1.130/2.004, de 14 de octubre , decíamos: "cuando nos encontramos ante casos como el presente, en el que ese "quantum" resarcitorio está claramente establecido, por referirse a un delito contra el patrimonio, que originó un concreto desplazamiento patrimonial ilícitamente provocado, la ausencia de pronunciamiento judicial declarativo de la existencia de delito, a efectos civiles y tal como ocurriría en semejante orden jurisdiccional, no puede determinar la improcedencia del devengo de intereses de mora.

    Por lo que, desde este punto de vista, le asiste la razón a la recurrente, en cuanto a su derecho a la percepción de tales intereses, independientemente de los previstos en la norma procesal.

    Otra cosa será, sin embargo, la fecha concreta del inicio de su devengo, pues si, de una parte, ésta no debe fijarse en la de la Sentencia de instancia, porque, como se acaba de ver, esos intereses moratorios compensatorios del perjuicio que el transcurso del tiempo ocasiona con el retraso de la satisfacción de lo adeudado, en forma de lucro cesante, nunca han de confundirse, como ha hecho el Juzgador "a quo" (en línea incluso con alguna Sentencia de esta misma Sala como la de 29 de abril de 1998 ), con los de estricto carácter procesal, que se justifican por la dilación en el cumplimiento del mandato judicial, previstos en el artículo 921 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy 576 de la vigente), de otro lado, también hay que recordar que, según el régimen establecido en el Código Civil, a su vez "los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados..." (art. 109 ).

    "Esa reclamación, en el orden penal, sólo se produce, por consiguiente, con la interposición de la querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de Acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como Acusador particular (en el mismo sentido, la ya citada STS de 14 de Marzo de 2003 , frente a lo que, en su día, efectivamente, han sostenido algunas Resoluciones de este Tribunal, a las que se refiere el Recurso, como las de 29 de Octubre de 1991 y 1 de Febrero y 18 de Octubre de 1996, que establecían el comienzo de la producción de intereses de mora coetáneo a la fecha de comisión del delito origen de éstos).

    También, la Sentencia de esta Sala nº 298/2003, de 14 de marzo , señalaba: A la luz de tales orientaciones jurisprudenciales y trasladándolas a nuestro caso, no puede prosperar en su integridad la pretensión alegada, al solicitar el devengo del interés (daños y perjuicios) desde la fecha de comisión del delito.

    En mora sólo incurrieron los acusados desde el momento de la presentación de la querella en que se reclaman los daños y perjuicios (aunque sea de forma genérica) ocasionados por el delito.

    Si algún acusador particular, se personó sin querella, constituyéndose en parte como perjudicado, desde la fecha, en que haciéndolo así, interesó la condena de los culpables y la reparación del daño sufrido (escrito de calificación provisional).

    La Sentencia de 22 de mayo de 2000, de esta Sala , sitúa el arranque del devengo de los intereses moratorios en la fecha de comisión del delito; pero lo determinó así, porque, conforme al art. 1100 del C.Civil , desde ese preciso momento se entendió que comenzó la mora del deudor, acusado y condenado. Por tanto, no procederá computar los intereses desde la fecha del delito, sino desde la interpelación judicial.

    De cuanto ha quedado expuesto se desprenden las siguientes conclusiones:

    1. Respecto a los intereses procesales que establece el art. 576.1 L.E.C . debe considerarse incluida en la expresión "devengando esta cantidad el interés legal desde la fecha de esta sentencia", de suerte que la determinación de la cantidad correspondiente se efectuará en ejecución de sentencia de acuerdo con lo establecido en dicha disposición legal, a la que no contradice la sentencia impugnada, sino que su aplicación se encuentra implícita en la resolución judicial.

    2. En lo que hace a los intereses moratorios por lucro cesante, aunque también podría considerarse integrada en la expresión "interés legal" que se emplea en el fallo de la sentencia, el cómputo de la cantidad a abonar por el condenado no se iniciará el día de la fecha de la sentencia, sino que, según ha quedado expuesto, desde el día en que se presentó la querella, al no haber existido reclamación por dicho concepto, judicial o extrajudicial, con anterioridad.

    Por consiguiente, el motivo debe ser estimado parcialmente, casándose la sentencia recurrida y dictándose otra por esta Sala en la que corrija el "error iuris" en que incurrió el Tribunal «a quo» en este punto, pero al no constar en la sentencia recurrida la fecha de reclamación extrajudicial, se debe fijar el comienzo de los intereses moratorios desde la presentación de la querella y su conocimiento por parte del querellado.

    OCTAVO.- El tercer motivo no puede ser estimado, ya que solicita, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la condena de Cecilio siendo así que no constan en los hechos probados elementos de donde deducir el engaño que requiere el delito de estafa, puesto que se limitó tal imputado a poner en contacto a su hermano, el acusado Pedro Francisco , y a Luis Angel , razón por la cual el motivo no puede prosperar, no habiendo elementos para su conceptuación como cooperador necesario del delito, en tanto se descarta el dolo en la sentencia recurrida.

    Costas procesales.

    NOVENO.- Se declaran de oficio tanto las costas procesales del recurso del condenado en la instancia como el recurso de la acusación particular, al estimarse ambos de forma parcial, todo ello como autoriza en el art, 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de la Acusación particular Don Luis Angel y del acusado D. Pedro Francisco , contra Sentencia núm. 435/15 de 30 de junio de 2015 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

    En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que la afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

    Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente dictamos, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

    SEGUNDA SENTENCIA

    En nombre del Rey

    La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

    En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil dieciséis.

    El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Granada, incoó P.A. núm. 183/2011 por delito de estafa contra Pedro Francisco , con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1956, divorciado, natural de Coria- Cáceres, vecino de Madrid, CALLE000 núm. NUM002 NUM003 NUM004 , hijo de Alberto y de Amalia , con instrucción, sin antecedentes penales y cuya solvencia no conta, y Cecilio , con DNI núm. NUM005 , nacido el NUM001 de 1956, casado, natural de Coria-Cáceres, vecino de Granada, CALLE001 núm. NUM006 NUM007 NUM008 ., hijo de Alberto y de Amalia , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 30 de junio de 2015 dictó Sentencia núm. 435/15 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de la Acusación particular Don Luis Angel y del acusado Pedro Francisco , y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo razonada en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos condenar a Pedro Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la multa decretada en la instancia, con la propia responsabilidad personal subsidiaria, ratificando también los demás extremos relativos a costas procesales y responsabilidad civil, pero condenándole a los intereses moratorios correspondientes, del artículo 1108 del Código Civil junto a los ejecución establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , operación que se llevará a efecto en ejecución de sentencia ( art. 115 del Código penal ), desde la fecha en que el acusado tuvo conocimiento de la querella criminal, momento en se produjo la interpelación judicial.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la multa decretada en la instancia, con la propia responsabilidad personal subsidiaria, y ratificando también los demás extremos relativos a costas procesales y responsabilidad civil, pero condenándole a los intereses moratorios que, en ejecución de sentencia se determinen, previa la formación de incidente contradictorio al respecto, con las bases indicadas en nuestra resolución judicial, por lo que se computarán tales intereses desde la fecha en que el acusado tuvo conocimiento de la querella criminal, momento en se produjo la interpelación judicial, hasta la fecha de nuestra sentencia, y a partir de ésta, conforme a los postulados del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a favor de Don Luis Angel .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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