ATS 1023/2016, 9 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 11 de noviembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 12/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 1120/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Zaragoza, por la que se condena a Marisol , como autora de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en los artículos 252 , 250.1.6 º y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de seis meses a razón de seis euros por día; y como autora, criminalmente, responsable de un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 248.1 º y 249 , 250.1º.6 º y 74.1 º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, y de una indemnización a Alicia . y a Hipolito . de 15.910 euros, con los intereses legales correspondientes; al tiempo que se le absuelve del delito de robo con fuerza en las cosas, por el que venía siendo acusado.

Contra la mencionada sentencia, Alicia y Hipolito , que ejercitan la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Lozano Sánchez, interponen recurso de casación, alegando interponer recurso de casación, como único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 242 del Código Penal .

Por su parte, Marisol , bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Doña Ruth María Oterino Sánchez, formula recurso de casación, alegando, como único motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formulan escrito de impugnación, solicitando la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación de ambos recursos.

Por su parte, cada una de las partes se opone al recurso de la contraria, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como único motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante respecto de los dos delitos por los que ha resultado condenada.

   Mantiene, en lo que se refiere al delito de apropiación indebida, que, respecto de la cadena y medalla de Cristo, sólo se contaba con las declaraciones contrapuestas de Alicia , que afirmaba habérselas entregado y la suyas propias que lo negaban; y, respecto de la cantidad de 6.000 euros, otro tanto de lo mismo, pues el Tribunal sólo contó con la declaración de la denunciante, la carta que le envió a la recurrente y la testifical del testigo Simón . Afirma que las dos primeras son pruebas parciales y que la declaración del testigo nada aportó.

   Respecto del delito de estafa, considera que la prueba indiciaria, de por sí, no es bastante, si no se apoya en ninguna otra más. En el presente supuesto, aduce que los indicios son extraordinariamente débiles y no pueden servir de fundamento para dictar una sentencia condenatoria.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que la acusada, en el año 2010, se dio a conocer en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza y entró en contacto con el matrimonio compuesto por Alicia y Hipolito , ambos octogenarios.

   Marisol siguió teniendo contactos con Hipolito y Alicia cada vez más frecuentes, hasta el punto que se entabló entre los tres una relación de gran amistad casi familiar, acudiendo Marisol con frecuencia al domicilio de Alicia y Hipolito en Zaragoza para ayudarles en sus gestiones diarias.

   Precisamente por la amistad que se había creado entre los tres, Alicia le dijo en una ocasión a Marisol si podía arreglar un Cristo con cadena de su propiedad que estaba roto, prestándose Marisol a llevarlo a arreglar, aduciendo que conocía a un joyero de Huesca.

   Una vez en su poder, Marisol se quedó para sí en su beneficio el Cristo y la cadena que no se devolvieron a su propietaria.

   De la misma manera y con ocasión de una extracción realizada por Alicia en la entidad bancaria C.A.I., sita en la calle Conde de Aranda, de Zaragoza, cuando iba acompañada de Marisol , aquélla le entregó a ésta 6.000 euros, que se le abonaron en billetes de cien euros, para que se los cambiase por billetes más pequeños pero Marisol se quedó con ellos y no los devolvió.

   Así mismo, en noviembre de 2012, Marisol , tras hacerse con la libreta bancaria que el matrimonio tenía abierta en la sucursal de la C.A.I., sita en la calle Conde Aranda, acompañó a Alicia a dicha sucursal donde tenía la mencionada cuenta y, tras darle la citada entidad bancaria a Alicia un duplicado de la libreta por extravío, Marisol le convenció para que le facilitara un PIN de dicha cuenta para que pudiese extraer dinero sin necesidad de acudir a la sucursal.

   Enterada Marisol del número de PIN que se adjudicó a dicha cuenta, efectuó desde noviembre de 2011 a junio de 2012, diversas extracciones en distintas sucursales de esa entidad bancaria, a veces hasta dos y tres al día, por un total de 9.190 euros.

   Las acusaciones se formularon en contra de Marisol por delitos de estafa, apropiación indebida y robo con fuerza en las cosas. La Audiencia dictó sentencia condenatoria en contra de la acusada por los delitos de estafa y apropiación indebida, y absolutoria por el delito de robo con fuerza en las cosas.

   El Tribunal basó su pronunciamiento en los siguientes elementos de convicción:

   - En lo que se refería a la cadena con la efigie de Cristo y la cantidad de 6.000 euros, que se entendían indebidamente apropiadas, se basaba en las declaraciones de la propia acusada Marisol , que admitió haber recibido esos objetos de Alicia para llevarlos a reparar, si bien cuando lo hizo y se los devolvió, ésta última se los regaló. Alicia negaba terminantemente haberlo hecho. El Tribunal de instancia concedió credibilidad a la denunciante, cuya versión de los hechos aparecía refrendada por la carta que la acusada le escribe al matrimonio, comentándoles que les tiene que devolver la cadena y el Cristo.

   - En lo que se refería a la cantidad de 6.000 euros, ocurría otro tanto. La denunciante reiteró que Marisol no se la había reintegrado. Su versión de los hechos estaba también respaldada por la carta obrante en actuaciones, en la que Marisol comunica al matrimonio compuesto de Alicia y Hipolito que tiene que llevarles un millón de pesetas, equivalentes actualmente a 6.000 euros. Ratificaban la declaración de la denunciante las manifestaciones del testigo Simón ., a la sazón empleado de la oficina bancaria de la agencia de la que eran usuarios aquéllos, y que indicó que en una ocasión se realizó un reintegro de 6.000 euros, para lo que acudieron a la entidad bancaria Alicia y Marisol y que se llevó a cabo en billetes de alto valor. Existía, además, constancia documental en el folio 103 de las actuaciones, del reintegro en efectivo de los 6.000 euros.

   - Respecto del delito de estafa, la Sala se apoyaba en los siguientes indicios:

   i) En primer lugar, la avanzada edad del matrimonio compuesto por Alicia y Hipolito , ambos octogenarios, y su escasa o nula familiarización con el uso de los modernos medios de extracción de dinero, como lo demostraba que hubiesen solicitado a la entidad bancaria un PIN que, posteriormente, pidieron que se les anulase por no entender la forma de utilizar la tarjeta. Este extremo lo pusieron de manifiesto las declaraciones de los testigos Rosalia . y Simón .

   ii) En segundo lugar, que fue, a raíz de la solicitud de un duplicado de la libreta por parte de Alicia , acompañada de Marisol , cuando aquélla volvió a solicitar y obtuvo un nuevo PIN, al convencerla Marisol de que podría extraer dinero en cajeros sin necesidad de acudir a la oficina bancaria. Así lo declaró el testigo Simón .

   iii) A partir de ese momento, se producen numerosas extracciones dinerarias desde cajeros muy distintos y alejados del lugar donde vivían Alicia y Hipolito . El Tribunal subrayaba que se registraban dos y tres extracciones diarias y algunas de ellos desde cajeros sitos en lugares muy próximos al domicilio de Marisol .

   iv) Que, cuando los empleados del Banco detectaron que las cantidades extraídas alcanzaban un total de 9.190 euros, se lo pusieron de manifiesto al matrimonio, que, acto seguido, anularon el PIN anteriormente solicitado.

   De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. Respecto del delito de estafa, los indicios, considerados globalmente, conducen por un proceso de razonamiento concorde con las reglas de la lógica, a la conclusión condenatoria. El conjunto de los indicios marca un camino claramente definido y engarzado en cada uno de sus pasos demostrativos del ardid utilizado por la acusada, para hacerse con los fondos del matrimonio compuesto por Hipolito y Alicia .

   En lo que se refiere a la cadena y efigie y a la cantidad de 6.000 euros, es cierto que, sustancial y fundamentalmente, existen declaraciones contrapuestas entre la denunciante y la acusada. Sin embargo, la Sala, en este punto, se ha inclinado por otorgar credibilidad a la versión de los hechos de Alicia , en atención precisamente a la corroboración que provenía de la carta remitida por Marisol en la que manifestaba que le tenía que devolver la cadena y la efigie de Cristo. La unión de la persistente y rotunda negativa de Alicia a que le hubiese regalado esos objetos y del contenido de la carta, en la que es la propia acusada la que reconoce que se los tiene que devolver, debilita la credibilidad de un súbito cambio de opinión de la denunciante, regalándoselos, lo que, desde luego, no parecía su intención originaria.

   Otro tanto ocurre con la cantidad de 6.000 euros entregada a Marisol , de cuya existencia no cabía duda. Resultaba paradójico que la propia acusada manifestase en otra carta que tenía que entregar al matrimonio una cantidad equivalente (se expresa en pesetas); y es, además, ilógico que de haber procedido a su reintegro, no se hubiese hecho constar de alguna manera.

   No pueden tacharse de arbitrarios o parciales los razonamientos de la Sala de instancia, que ha apreciado la prueba en su conjunto y ha considerado, respecto de estos hechos, creíbles las afirmaciones de la denunciante. Ha procedido, precisamente, a una labor discriminatoria, otorgando credibilidad a las declaraciones de los denunciantes, por estar corroboradas y apoyadas por el propio sentido de las cartas escritas por Marisol . Como se abordará en el siguiente motivo, eso no le ha impedido a la Sala estimar que, respecto de los hechos que debían configurar el delito de robo con fuerza en las cosas, no ocurría lo mismo y procedía, en consecuencia, dictar sentencia absolutoria.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Alicia Y Hipolito

Como único motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 242 del Código Penal .

1. Estiman que existieron indicios bastantes de la comisión por la acusada del delito de robo con fuerza en las cosas, mediante una técnica similar a la utilizada en los otros dos delitos apreciados, que consistió en hacerse con una llave del piso y apoderarse de toda una serie de efectos. Añade que la Sala de instancia ha obviado la declaración coincidente de ambos recurrentes.

2. El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que ha "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

   Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

   Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo.

   La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013 ; de 24 de febrero de 2014 ; de 25 de marzo de 2014 ; y de 19 de diciembre de 2014 , entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 º, 9.3 º y 120.3º, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014 ) .

3. Al contrario de lo que acontecía con las otras figuras delictivas, por las que se alzaba acusación contra Marisol , la Audiencia absolvió a la acusada del delito de robo con fuerza en las cosas, que se le imputaba por la acusación particular.

   El Tribunal de instancia estimaba que no se había practicado prueba de cargo alguna al respecto de esta acción delictiva. Exclusivamente apuntaban a un apoderamiento de diversos efectos del matrimonio, las declaraciones de ambos cónyuges y las de la vecina Ofelia ., cuyo contenido se limitaba a señalar que vio, en una ocasión, entrar sola a la acusada en el domicilio de aquéllos, mientras le esperaban en la calle.

   En definitiva, la Sala de instancia destacaba la falta de prueba en contra de Marisol , que permitiese concluir que se había apoderado de diversas joyas y dinero, depositado en una caja metálica en el interior de la vivienda del matrimonio compuesto por Alicia y Hipolito .

   El Tribunal ha justificado suficientemente el fallo absolutorio, que, como se ha dicho, se fundamenta en la ausencia de prueba de cargo bastante para justificar un pronunciamiento condenatorio. Los razonamientos expuestos se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, sin incurrir en arbitrariedad. El Tribunal de instancia, en ejercicio de su función de valoración de la prueba, practicada en su presencia, bajo los parámetros de inmediación y oralidad, ha considerado insuficientemente probado que la acusada se hubiese apoderado de los objetos del matrimonio compuesto por Alicia y Hipolito , valiéndose de la llave de la vivienda. La única prueba provenía como se ha dicho de la declaración de la vecina, que se había ceñido a manifestar que había visto, en una ocasión, a Marisol entrar sola en el piso de los denunciantes. En el clima de intensa amistad entre el matrimonio y la acusada, existente en el periodo previo a la interposición de la denuncia, este hecho, por sí sólo, carecía de suficiente entidad incriminatoria.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: