SAP Las Palmas 52/2016, 12 de Febrero de 2016
Ponente | CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT |
ECLI | ES:APGC:2016:357 |
Número de Recurso | 38/2014 |
Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
Número de Resolución | 52/2016 |
Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2016 |
Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000038/2014
NIG: 3500442120120007972
Resolución:Sentencia 000052/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001245/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Bernardo Juana Agustina Garcia Santana
Apelante Banco Popular Español S.A. Lidia Esther Afonso Arencibia
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-D. VÍCTOR CABA VILLAREJO
Magistrados
D.. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)
D. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a doce de febrero de dos mil dieciséis;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 000138/2013, de dos de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arrecife en los autos del juicio ordinario número 1.245/2012, seguidos a instancia de DON Bernardo, parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora doña Juana Agustina García Santana y asistida por el letrada don MARIO IZQUIERDO LAWLOR, contra la entidad mercantil "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Lidia Esther Afonso Arencibia y asistida por la Letrada doña Fayna Pérez Cabrera, siendo ponente el Sr. Magistrado don CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala..
El titular del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arrecife dictó sentencia número 000138/2013, de dos de septiembre, en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: "Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Bernardo : 1. Debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho del contrato privado de Permuta Financiera suscrito el 28 de agosto de 2008 por carecer el mismo del requisito del consentimiento. 2. Debo condenar y condeno a la entidad demandada al pago de las costas causadas. Esta resolución es susceptible de recurso de apelación. Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo".
Contra dicha sentencia número 000138/2013, de dos de septiembre, interpuso recurso de apelación la parte demandada con base a los hechos y fundamentos que constan en dicho escrito de veinticinco de septiembre de dos mil doce. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y ante la que se personaron, en tiempo y forma, los litigantes que no habían solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló fecha para discusión, votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales salvo la del término para dictar sentencia dado el cúmulo de trabajo que pesa sobre el Tribunal dado el exceso e incremento de asuntos que viene ingresando y acumulando ante esta sección.
La sentencia dictada en primera instancia, estimó la pretensión, ejercitada con la demanda frente a "Banco Popular Español, SA", de que se declarara la nulidad del contrato de "Permuta Financiera de tipos de Interés" ("IRS"), firmado entre las partes el día de fecha 28 de agosto de 2008 (documento nº 7 de la demanda, folios 126 y 127) por su naturaleza y complejidad, por la falta de idoneidad del demandante para asumir y entender un producto financiero de esa complejidad, y, sobre todo, por la falta de información de la entidad financiera acerca la naturaleza del contrato, haciendo creer al cliente que suscribía una especie de seguro (se le llama cobertura) y también una falta de información sobre sus consecuencias si los intereses bajaban, y por no haber realizado una detallada previsión según los distintos escenarios, habiendo ello provocado que el consentimiento de DON Bernardo no fuera válido.
La parte demandada y apelante aduce como motivo de su recurso el de que la sentencia adolece de falta de motivación por descansar casi exclusivamente en las consideraciones efectuadas por una sentencia de Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Cuarta, en otro pleito distinto, respecto de otro producto financiero comercializado por LA CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS, cuyas cláusulas desconoce la parte aquí demandada y las cuales las estipula cada entidad bancaria a su conveniencia, por lo que la sentencia apelada carece realmente de un sustrato fáctico en las catorce líneas que el Juez dedica al caso presente.
La prueba recopilada en el juicio aquí reexaminado, sin embargo, permite sin dificultad mantener esas consideraciones del Juez a quo, pues la de naturaleza personal practicada directamente ante él en la sesión del juicio oral del once de julio de dos mil trece, y los documentos recopilados, conducen a determinar que el fontanero británico, que precisa de traductor de lengua española (para más inri el personal de la sucursal dijo que a información se le podía proporcionar verbalmente), recibió la propuesta del personal de la sucursal bancaria de Playa Blanca y suscribió el contrato litigioso o derivado financiero sin habérsele sometido a un test de conveniencia o test de idoneidad, ni habérsele facilitado una información comprensible que abarcara tanto los escenarios favorables como los desfavorables para él, es decir, no se le dijo claramente que podía perder dinero más allá de las eufemísticas advertencias de percibiría liquidaciones negativas o de que se le aseguraba que no padecería por los incrementos del Euribor, con la circunstancia agravante de que el préstamo hipotecario al que se refería el nocional de la operación de swap ya recogía una cláusula suelo con lo que era doble el perjuicio para el cliente con el desplome del Euribor.
Estas conclusión se extraen naturalmente de la falta de haber practicado - estando vigentes entonces las normas MIFID- el preceptivo test de conveniencia y de idoneidad al cliente al que la entidad bancaria se había dirigido para ofrecerle este producto especulativo y buena muestra de ello lo constituye la ausencia de autos no sólo de un contrato marco sino decisivamente de la solicitud que el comprador habría efectuado al vendedor en el modelo correspondiente según establecía la condición general tercera del contrato litigioso. Esa misma convicción probatoria la adquiere este tribunal de apelación tras ver y escuchar la grabación audiovisual del juicio y examinandos los documentos ( artículo 289.3 de la ley de enjuiciamiento civil ) que componen las actuaciones.
En la fecha de formalización de este derivado financiero ya se había publicado, en el BOE número 304, del jueves 20 de diciembre de 2007, la ley 47/07 de 19 de diciembre, por la que se modificaba la ley 24/1988 del mercado de valores, y cuya disposición final sexta establecía que la ley entraría en vigor al día siguiente de su publicación en ese periódico oficial, es decir, el viernes 21 de diciembre de 2007.
Por lo tanto ya estaba vigente la normativa MiFID por lo que en la comercialización del derivado financiero litigioso debían cumplirse escrupulosamente los deberes de información que derivan de dicha normativa teniendo en consideración que el actor (cliente minorista y cuya capacitación académica exacta se ignora) no era experto financiero (ninguna prueba así lo justifica) resultando, contrariamente, que su conocimientos financieros o inversores no son distintos a los que puede tener cualquier común ciudadano, no habiéndose tampoco probado hubiera sido asesorado financieramente por experto alguno.
Siendo así resulta al supuesto enjuiciado plenamente de aplicación la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (nº 840/2013; rec. 879/2012 ). Esta Sentencia (en la que nos hemos permitido destacar en negrita determinados aspectos de especial relevancia y que, por cierto, se refería a un derivado contratado precisamente dentro del periodo de seis meses de la disposición transitoria primera) nos ilustra señalando que:
Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser...
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