SAP Las Palmas 497/2015, 16 de Diciembre de 2015

PonenteCARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT
ECLIES:APGC:2015:2549
Número de Recurso549/2013
ProcedimientoRECURSO DE APELACIÓN
Número de Resolución497/2015
Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª

? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000549/2013

NIG: 3500442120110003307

Resolución:Sentencia 000497/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000567/2011-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Cecilio

Apelado Feliciano Juana Agustina Garcia Santana

Apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. Lidia Esther Afonso Arencibia

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-D. VÍCTOR CABA VILLAREJO

Magistrados

D.. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)

D. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciséis de diciembre de dos mil quince;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 000183/2012, de treinta y uno de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arrecife en los autos del juicio ordinario número 567/2011, seguidos a instancia de D. Feliciano, parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora doña Juana Agustina García Santana y asistida por la letrada don MARIO IZQUIERDO LAWLOR, contra la entidad mercantil "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Lidia Esther Afonso Arencibia y asistida por la Letrada doña Fayna Pérez Cabrera, siendo ponente el Sr. Magistrado don CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala..

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arrecife dictó sentencia número 000183/2012, de treinta y uno de julio, en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: "ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Dª Milagros Cabrera Pérez en representación de D. Feliciano contra "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", representada por la Procuradora Dª Manuela Cabrera de la Cruz, y en consecuencia 1.- DECLARO la nulidad del contrato "Permuta Financiera de tipos de Interés" ("IRS") de fecha 24 de julio de 2008. 2.- CONDENO a "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A." a abonar a la actora la cantidad de 4.594,15 euros (CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS), más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda 18/4/11. 3.-CONDENO ASIMISMO a la citada demandada al pago de las costas derivadas del presente procedimiento. Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas, que deberá prepararse por escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación. Así, por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio literal para su unión a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia número 000183/2012, de treinta y uno de julio interpuso recurso de apelación la parte demandada con base a los hechos y fundamentos que constan en dicho escrito de veinticinco de septiembre de dos mil doce. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y ante la que se personaron, en tiempo y forma, los litigantes que no habían solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló fecha para discusión, votación y fallo.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales salvo la del término para dictar sentencia dado el cúmulo de trabajo que pesa sobre el Tribunal dado el exceso e incremento de asuntos que viene ingresando y acumulando ante esta sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia dictada en primera instancia, que estimó la pretensión, ejercitada con la demanda frente a "Banco Popular Español, SA", de que se declarara la nulidad del contrato del contrato "Permuta Financiera de tipos de Interés" ("IRS"), firmado entre las partes el día de fecha 24 de julio de 2008 (documento nº 5 de la demanda, folios 66 a 67; y documento nº 10 de la contestación, folios 179 y 180) por carecer del requisito del consentimiento al haber dirigido su voluntad a la emisión de una declaración de voluntad no efectivamente querida, al haber incurrido en un error relevante y excusable que recaía sobre las consecuencias económicas del contrato firmado y ello por el incumplimiento de la dicha entidad bancaria de sus las obligaciones básicas normativas, profesionales y contractuales de informar adecuadamente al cliente antes y en el momento de la firma del contrato.

Para ello el Juez a quo partió de unos hechos probados tales como que el ciudadano del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, que a la sazón había cumplido 54 años de edad, que no comprende con claridad el idioma español, ni posee conocimientos financieros especiales, adquirió el 9 de julio de 2008 una vivienda, y suscribió un préstamo con garantía hipotecaria para hacer frente a la compra de la propiedad y que a los pocos días los empleados de la sucursal del Banco Popular Español en, Playa Blanca (Yaiza), con quienes dicho cliente mantenía una buena relación de confianza, lo abordaron para proponerle la firma de un producto financiero explicándole verbalmente su contenido como un seguro de intereses ante las fluctuaciones del mercado, en una época en que existían oscilaciones en el mercado y el Euribor se encontraba muy alto, pero omitiendo las consecuencias nefastas que podía generar por el riesgo que conlleva, y los amplios conocimientos que se requieren para conocer su funcionamiento. Quedó acreditado igualmente que no medió un modelo de solicitud, ni se le practicó al potencial cliente ni un test de idoneidad ni estudio de conveniencia sino que solamente se le entregó un ejemplar del contrato complejo cuyas condiciones generales era para una persona como el actor que carecía de conocimientos cualificados en esa materia, complicadas e ininteligibles, e insuficientes fueron las explicaciones orales que le ofrecieron los empleados de la entidad bancaria.

SEGUNDO

Los motivos del recurso versan sobre la calificación jurídica del contrato y su consideración como producto de alto riesgo, alegando la entidad bancaria que los contratos de permuta de intereses a pesar de estar revestidos de cierta aleatoriedad pueden ser explicados de manera sencilla a los clientes y que el litigioso es un instrumento de cobertura que persigue que el cliente se blinde de antemano con un tipo de interés cocido y determinado de forma que las fluctuaciones del tipo de interés de sus financiaciones no afecten a su capacidad de pago y que este escenario era bastante realista para un cliente trabajador por cuenta ajean que a priori puede conocer con bastante exactitud el importe de sus percepciones salariales anuales salvo por posibles comisiones por la actividad inmobiliaria a que se dedicaba y que la normativa MIFID No indica en lugar alguno que los test de conveniencia o de idoneidad deban realizarse por escrito de manera que la realización de manera verbal por los empleados del banco es suficiente para entenderlos verificados. Aduce la parte recurrente que la simple lectura del contrato de una sola hoja impresa por anverso y reverso, con interés y ánimo de saber en qué consiste permite a un ciudadano medio comprender el funcionamiento básico del producto y que ninguno de sus términos induce a pensar que se trataba de un seguro. Aumenta la parte apelante que hubo error en la valoración de la prueba respecto a la información prestada por los responsables de entidad financiera demandada según estos lo declararon en el plenario y además no se ha probado que se utilizaran palabras o maquinaciones insidiosas para inducir a engaño sobre el contrato y la advertencia sobre el coste de la cancelación anticipada estaba destacada en el propio documento. Arguye también la apelante que hubo error en la valoración de la prueba respecto del carácter excusable, o no del error, que habría padecido el cliente porque en el texto del contrato no se dice que se trate de un seguro ni que no vaya a devengar algún coste a su cargo siendo injustificable que lo firmara sin una lectura atenta y sin solicitar aclaraciones al director o empleados del banco y que el apelado era una persona con larga experiencia en el mercado inmobiliario con fácil acceso a profesionales legales y fiscales que pudieran haberle asesorado caso de necesitarlo y que el banco nunca supeditó la firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria a la suscripción del contrato de permuta financiera ni le ocultó la posibilidad de que los tipo de interés pudieran bajar.

TERCERO

En la fecha de formalización de este derivado financiero ya se había publicado, en el BOE número 304, del jueves 20 de diciembre de 2007, la ley 47/07 de 19 de diciembre, por la que se modificaba la ley 24/1988 del mercado de valores, y cuya disposición final sexta establecía que la ley entraría en vigor al día siguiente de su publicación en ese periódico oficial, es decir, el viernes 21 de diciembre de 2007.

Por lo tanto ya estaba vigente la normativa MiFID por lo que en la comercialización del derivado financiero litigioso debían cumplirse escrupulosamente los deberes de información que derivan de dicha normativa teniendo en consideración que el actor (cliente minorista y cuya capacitación académica exacta se ignora) no era experto financiero (ninguna prueba así lo justifica) resultando, contrariamente, que su conocimientos financieros o inversores no son distintos a los que...

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