SAN 262/2016, 26 de Mayo de 2016

PonenteJESUS MARIA CALDERON GONZALEZ
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª
ECLIES:AN:2016:2127
Número de Recurso164/2014

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso: 0000164 / 2014

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 02121/2014

Demandante: CLARIANT IBÉRICA PRODUCCIÓN, S.A.U. (COMO SUCESORA UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DE LA MERCANTIL SÜD CHEMIE ESPAÑA, S.L.)

Procurador: MILAGROS DURET ARGÜELLO

Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.: D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

Madrid, a veintiseis de mayo de dos mil dieciséis.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 164/2014, se tramita a instancia de CLARIANT IBÉRICA PRODUCCIÓN, S.A.U.(como sucesora universal de los derechos de la mercantil SÜD CHEMIE ESPAÑA, S.L.), entidad representada por la Procuradora doña Milagros Duret Argüello, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 28 de noviembre de 2013, relativa a Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2002 a 2004, ambos inclusive ; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo de 902.165,58 euros, si bien ninguna de las cuotas de los ejercicios impugnados supera los 600.000 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

- La parte indicada interpuso, en fecha 23 de abril de 2014, este recurso respecto de los actos antes aludidos, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

SUPLICO que tenga por presentado este escrito y los documentos que se acompañan, con el expediente administrativo que se devuelva, uniéndolo al recurso contencioso administrativo; por deducida la demanda, entregándose copia a la Administración demandada y demás partes que pudieran haberse personado; y, previos los trámites oportunos, se dicte en su cita Sentencia por la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por esta parte contra la Resolución del TEAC de 28 de noviembre de 2013 por la que se desestima la reclamación 00101000/2011, en su virtud, anule referido Acuerdo de Liquidación del que trae causa (a) al no poder cuestionar la Inspección la aplicación a la fusión por absorción objeto del mismo, el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Impuesto sobre Sociedades ni la concurrencia de motivo económico válido, al tener lugar la mencionada operación en el año 1996, ejercicio fiscal prescrito al inicio del procedimiento de inspección; o, (b) en lodo caso, por ser aplicable a dicha fusión por absorción el régimen fiscal especial mencionado y concurrir motivo económico válido..

SEGUNDO

De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:

"SUPLICO A LA SALA que, teniendo por presentado este escrito con sus copias y por devuelto el expediente entregado, previos los trámites oportunos, dicte sentencia en cuya virtud desestime el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

TERCERO

No solicitado el recibimiento a prueba del recurso, siguió el trámite de Conclusiones, a través de cual las partes por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento, lo que se hizo constar por medio de diligencia de ordenación de 14 de noviembre de 2014 y, finalmente, mediante providencia de 22 de abril de 2016, se señaló para votación y fallo el día 19 de mayo de 2016, fecha en que efectivamente se deliberó y votó.

CUARTO

En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas por la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia. Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ, Presidente de la Sección, quien expresa el criterio de la Sala.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

El presente recurso contencioso administrativo se interpone por la representación de la entidad CLARIANT IBÉRICA PRODUCCIÓN, S.A.U., (como sucesora universal de los derechos de la mercantil SÜD CHEMIE ESPAÑA, S.L.) contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 28 de noviembre de 2013, desestimatoria del recurso de alzada formulado en impugnación de la resolución del T.E.A.R de Madrid de fecha 29 de octubre de 2010, recaída en la reclamación 28- 18321-2007, promovida contra el Acuerdo de liquidación dictado por la Dependencia Regional de la Inspección de la AEAT de Madrid por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2002, 2003 y 2004, procedente del acta de disconformidad nº.71332521, con una cuantía de 902.165,58 euros.

Son antecedentes a tener en cuenta en la presente resolución y así derivan del expediente administrativo, los siguientes:

PRIMERO

En fecha 11 de abril de 2007 fueron iniciadas actuaciones inspectoras en relación con la entidad reclamante por el concepto y períodos reseñados, resultando el acta de disconformidad n° 71332521, incoada en fecha 12 de julio de 2007. En la misma fecha se extendió acta de conformidad n° 75352301 por los años 2003 y 2004, regularizando unos gastos no deducibles, a la que la entidad prestó su conformidad.

El motivo de regularización del acta de disconformidad fue la deducción fiscal de la amortización del "Fondo de Comercio" puesto de manifiesto con la absorción de la sociedad MINAS DE GADOR SA por Sud Chemie España SL en el año 1998 acogiéndose al régimen especial del Impuesto sobre Sociedades. La cantidad deducida en la base imponible del Impuesto en cada uno de los años comprobados no son fiscalmente deducibles a juicio de esta inspección por dos razones: 1a.-Por las circunstancias que se dieron en la compra de las acciones de MINAS DE GADOR SA y su inmediata absorción por Sud-Chemie España SL, entiende la inspección que esas operaciones se formalizaron con el objeto de conseguir la ventaja fiscal de la amortización del fondo de comercio, por lo que de acuerdo con lo previsto en el actual art. 96.2 del T.R. de la LIS no procedería aquel régimen especial y, en particular, la amortización regulada en el antiguo art. 103.3 de la LIS (hoy art. 89.3 del T.R.).

2a.-Aún en el caso de que procediera dicho régimen especial, según los hechos que se detallan en el informe, en realidad las acciones de MINAS DE GADOR SA fueron adquiridas por el sujeto pasivo a una empresa del grupo Laporte que no tiene su residencia fiscal en España. El sujeto pasivo no ha aportado ninguna prueba de que el transmitente haya tributado efectivamente ni en España ni en ningún otro país por el importe de unos 14 millones de euros que suponía aquel fondo de comercio, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el actual artículo 89.3 del TRLIS no es fiscalmente deducible la amortización del mismo.

Como consecuencia de las anteriores modificaciones, se formula por el actuario propuesta de liquidación de la que resulta una cuota de 776.004,60 €, unos intereses de 126.160,98 € y una deuda tributaria de 902.165,58 €.

La regularización propuesta fue confirmada mediante acuerdo de fecha 28 de septiembre de 2007, acuerdo que fué notificado el día 5 de octubre de 2007.

SEGUNDO

Contra el acuerdo de liquidación dictado fue interpuesta reclamación económicoadministrativa ante el TEAR de Madrid, que fue tramitada con el n° 28/18321/07. El TEAR de Madrid, en fecha 29 de octubre de 2010, desestimó la reclamación interpuesta, siendo notificado el fallo en fecha 22 de noviembre de 2010.

TERCERO

Contra la Resolución dictada fue interpuesto recurso de alzada ante el Tribunal EconómicoAdministrativo Central en fecha 22 de diciembre de 2010 alegando, en síntesis, lo siguiente:

-La simulación no ha sido probada por la Inspección. La principal circunstancia que explica la adquisición de las acciones de MINAS DE GADOR SA se encuentra en la estipulación segunda de la opción de compra firmada en escritura pública otorgada el 28 de octubre de 1997. En la citada estipulación se detalla que la opción de compra solo podría ejercitarse por el comprador (SÜD-CHEMIE ESPAÑA) entre el 1 de marzo de 1998 y el 30 de junio de dicho año, siempre que hubiese concluido el cierre de la fábrica que MINAS DE GADOR tenía en Almería. Y, en el caso de que el cierre de la fábrica de Almería no hubiera concluido el 30 de junio de 1998, SÜD-CHEMIE ESPAÑA tenía derecho a una prórroga para el ejercicio de la opción de compra hasta el momento que el proceso hubiere concluido. A través de la mencionada cláusula SÜDCHEMIE ESPAÑA dejaba clara su intención de no adquirir las acciones de MINAS DE GADOR bajo cualquier circunstancia, sino solo cuando se hubiera puesto fin al cierre de la fábrica de Almería. Por el contrario, el deseo de Laporte de vender sin la necesidad de esperar el desenlace de tales acontecimientos convertía a BEN en la solución necesaria para SÜD-CHEMIE ESPAÑA, pues aquélla adquiriría con carácter inmediato unas acciones que, tras el desenlace de las circunstancias antes mencionadas, serían...

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