STS 79/2016, 22 de Junio de 2016

El 19 de junio de 2015, el Tribunal Militar Territorial Tercero, poniendo término al sumario nº 32/08/13, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

Probado, y así expresamente se declara, que el procesado soldado D. Amadeo , cuyas demás circunstancias obran en el encabezamiento de esta sentencia y aquí se dan por reproducidas, y destinado en el momento de los hechos en la 1ª Compañía del Batallón de Cazadores de Montaña "Pirineos I/64", con sede en Jaca (Huesca), que, debiendo reincorporarse a su unidad de destino el día 19 de Diciembre de 2012 al haber finalizado la comisión de servicio que se le había asignado en el Regimiento de Infantería Ligera "Canarias 50" ubicado en Las Palmas de Gran Canaria; no se personó en aquella; procediendo en su lugar a remitir una solicitud de concesión de baja médica con fecha de inicio el día 3 de Diciembre de 2012, a la que se acompañaba de informe facultativo en que se hacía constar como padecimiento un síndrome ansioso depresivo. Vista la solicitud por parte del Teniente Coronel Jefe de su unidad de destino se remitió al acusado telegrama postal, recibido personalmente por este el día 13 de Diciembre de 2012, en que se le comunicaba su obligación de presentarse en su unidad de destino el día 17 de Diciembre de 2012, informándole que en caso de incapacidad para dicho desplazamiento debía aportar certificación médica que lo acreditara, informándole asimismo de las posibles responsabilidades disciplinarias o penales en que podría incurrir de no cumplir con lo encomendado.

Dado que llegada la fecha señalada el acusado no había hecho acto de presencia en su unidad de destino en Jaca; desde esta se remitió nuevo telegrama postal, en que por parte del Teniente Coronel Jefe del Batallón de Cazadores de Montaña I/64 se le ordenaba que se presentara en su unidad el día 21 de Diciembre de 2012 a fin de regularizar su situación militar, al tiempo que se le informaba de las consecuencias legales de persistir en su conducta. Dicho telegrama fue recibido por la madre del acusado si bien éste ha reconocido tanto en fase de instrucción como en el juicio oral que tuvo conocimiento del mismo.

Al no hacer acto de presencia en (sic) acusado en su unidad de destino en la fecha requerida se tramitó el oportuno parte militar, y conocedor de la obligación que tenía el Soldado Amadeo de presentarse ante los servicios médicos de su unidad, en momento alguno cumplió con la misma, permaneciendo en Las Palmas hasta la finalización de su compromiso con las Fuerzas Armadas el 5 de mayo de 2014 por Resolución 562/07458/14 publicada en el Boletín Oficial de Defensa nº 113 de fecha 12 de Junio de 2014

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La parte dispositiva de la citada Sentencia es la siguiente:

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Amadeo como autor responsable de un delito consumado de "Desobediencia", previsto y penado en los artículos 102, del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con las accesorias, de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad, en cualquier concepto, por razón de estos hechos. No existe responsabilidad civil que exigir

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Por escrito presentado el 14 de septiembre de 2015, ante el Tribunal Militar Territorial Tercero, el Letrado D. Germán Javier Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de D. Amadeo , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la Sentencia referida.

Por auto de fecha 22 de octubre de 2015, el Tribunal Militar Territorial Tercero acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el término de quince días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 16 de diciembre de 2015, en el Registro General de este Tribunal, el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Pérez García, en nombre y representación de D. Amadeo , formalizó su anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

« PRIMERO.- Con carácter genérico ya se ha invocado el error en la apreciación de la prueba del Tribunal "a quo", se trata de analizar en el presente recurso si las pruebas obrantes en autos y las practicadas en las sesiones de la vista, han sido ponderadas y valoradas adecuadamente; y si han resultado suficientes para enervar la presunción de inocencia de mi representado.

SEGUNDO.- Se considera que los hechos por los que ha sido condenado mi representado no son constitutivos de un delito consumado de desobediencia, previsto y penado en el artículo 102 del Código Penal Militar .

Por escrito presentado el 29 de enero de 2016, el Fiscal Togado Militar se opuso al recurso, solicitando la desestimación del mismo, y se confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

Por providencia de fecha 18 de abril del presente año, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 17 de Mayo a las 12 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La Magistrado Ponente ha redactado la presente Sentencia con fecha 17 de Junio siguiente.

La Sentencia de 19 de Junio de 2015 , del Tribunal Militar Territorial Tercero, condenó al recurrente, el soldado D. Amadeo , como autor de un delito de desobediencia, previsto y penado en el artículo 102 del Código Penal Militar , a la pena de siete meses de prisión con las accesorias correspondientes de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con ausencia toda técnica casacional, la defensa del recurrente interpone contra dicha Sentencia el presente recurso de casación en el que articula tres motivos de recurso:

1. Errónea valoración de la prueba.

2. Indebida aplicación del artículo 102 del Código Penal Militar .

3. Concurrencia de una causa de justificación de su conducta, y consecuente exención de responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la Sentencia impugnada.

Con el primer motivo de recurso, que debía de haberse articulado al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ., el recurrente sostiene que el Tribunal de instancia ha valorado erróneamente la baja que le fue concedida por el Coronel Jefe del Regimiento el 9 de Enero de 2013, pues ha obviado que, de acuerdo con los exactos términos de la misma, y para un mejor tratamiento se le había autorizado a permanecer en Canarias, por lo que, a su juicio, los requerimientos anteriores que se le habían hecho, el 13 y 19 de diciembre de 2012, (en realidad, fueron remitidos los días 11 y 18) para que se personara en su unidad de destino eran improcedentes.

El error que se atribuye al Tribunal sentenciador, es por tanto, de carácter omisivo por no haberse hecho constar en el factum sentencial que la baja concedida por el citado Coronel le autorizaba a permanecer en Canarias.

Reiteradamente venimos recordando ( Sentencias de esta Sala de 13 de Mayo de 2015 , 29 de Febrero de 2012 , 16 de Diciembre de 2.010 y 24 de Noviembre de 2.009 , entre otras), que la viabilidad de la vía de impugnación casacional utilizada ( error facti ), dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la Sentencia de instancia, se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que el error ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

2. Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poderdemostrativo directo , es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

3. Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

4. Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ello, el fallo de la Sentencia.

De acuerdo con esta doctrina, el motivo debe ser necesariamente desestimado pues del documento al que se refiere el recurrente no se deduce error alguno en la valoración del Tribunal de instancia, es más éste examinó expresamente su contenido y concluyó, en el Antecedente de Hecho Cuarto, relativo a los fundamentos de la convicción, que si bien es cierto que el Coronel Jefe del Regimiento de Cazadores de Montaña "Galicia 64" le concedió la baja médica al recurrente (después de realizarse los dos requerimientos para que se presentara en la Unidad), fue " sin perjuicio de que se mantuviese el requerimiento de su presencia ante los servicios médicos de su unidad, salvo que constara certificación médica que impidiera su desplazamiento hasta Jaca ", certificación que, añade, ni consta ni se ha aportado al acto de la vista.

No existe, como acabamos de anticipar, el error que se denuncia por lo que no ha lugar a modificar el relato fáctico de la Sentencia impugnada con lo que el motivo debe ser desestimado.

Con el segundo motivo de recurso, que debería haberse articulado por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim ., se denuncia por el recurrente indebida aplicación al caso del artículo 102 del Código Penal Militar por las siguientes razones:

1. Porque las órdenes que le fueron remitidas por burofax los días 13 y 19 de diciembre de 2012 no estaban dentro de las atribuciones del mando que las cursó. En concreto, sostiene que era el Coronel del Regimiento el competente para conceder la baja que él había solicitado de manera formal y que las órdenes de presentación en la Unidad, cursadas por el Teniente Coronel, fueron consecuencia de dicha solicitud.

2. Porque no es cierto que haya existido una expresa negativa del recurrente al cumplimiento de la orden, ni tan siquiera un puro y simple incumplimiento.

3. Porque no ha existido una forma de actuar dolosa.

   Recordemos que la Jurisprudencia de esta Sala viene reiteradamente señalando (Sentencia de 4 de Marzo de 2014 , que, a su vez, cita las 24 de Enero de 2.008 , 10 de Octubre de 2.005 , 1 de Abril de 2.006 y 16 de Julio de 2.007 ) como elementos típicos del tipo básico del delito de desobediencia previsto en el artículo 102 CPM , los siguientes:

1. La existencia de orden legítima, transmitida de forma adecuada.

2. Taxatividad en su contenido, esto es, sin margen de discrecionalidad apreciable por el destinatario de la misma.

3. La condición de la orden como relativa a acto de servicio que corresponde realizar al sujeto activo del delito.

4. La gravedad o entidad de la desobediencia en consideración a la naturaleza del mandato incumplido, consecuencias del incumplimiento, circunstancias del caso, reiteración de la negativa o intencionalidad del sujeto activo y la repercusión sobre la disciplina quebrantada, cuya indemnidad constituye el bien jurídico protegido.

1.- Como ya hemos anticipado, en este caso el recurrente viene a denunciar que las órdenes fueran legítimas y que realmente se haya producido una desobediencia.

Ninguna de estas dos alegaciones puede ser acogida.

Lo primero que debemos recordar es que al encontrarnos ante un motivo por infracción de ley sustantiva, su análisis debe realizarse desde un escrupuloso respeto al relato de hechos probados recogido en la Sentencia de instancia, resultando ya éstos inamovibles y vinculantes.

Y es que conforme a lo establecido en el citado artículo 849.1º, concurre infracción de ley cuando dados los hechos que se declaren probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter. Por ello, en consonancia con esta dicción, el artículo 884.3º de dicha Ley dispone que el recurso por infracción de ley será inadmisible cuando no se respeten los hechos que la Sentencia declare probados o se hagan alegaciones en notoria contradicción o incongruencia con aquellos.

De acuerdo con dicho factum sentencial, resulta que al acusado, que se encontraba en Canarias, tras haber finalizado en las Palmas una comisión de servicio, se le ordenó, vía burofax, que se personara en su Unidad de destino en Jaca el día 17 de Diciembre de 2012, y que, al no comparecer, se le volvió a remitir, por la misma vía, una orden para que presentara el siguiente día 21 de Diciembre, lo que tampoco cumplió.

2. - En contra de lo sostenido por el recurrente, ambas órdenes fueron legítimamente cursadas por el Teniente Coronel Jefe del Batallón de Cazadores de Montaña I/64, de Jaca (Huesca), Unidad de destino del recurrente, quien como Jefe de dicho Batallón, y ante la incomparecencia del recurrente en su destino, ordenó a éste en dos ocasiones para que se presentara en el mismo, advirtiéndole que de no hacerlo podría incurrir en una falta grave o en un delito de abandono de destino o residencia.

   Asimismo, en el primer requerimiento, dicho mando comunicó al recurrente que, ante la posibilidad de que alegara incapacidad para trasladarse debería aportar certificado del médico especialista correspondiente a la patología que padeciera, y en el segundo requerimiento insistió en este aspecto al precisar que debía regularizar su situación médica.

   El recurrente discute, en realidad, la competencia del Teniente Coronel Jefe de su Batallón para conceder la baja que había solicitado, pero, como vemos, las órdenes de reincorporación emitidas por éste mando en modo alguno entran a resolver la procedencia o no de dicha solicitud, limitándose a ordenar al recurrente su inmediata reincorporación.

3. - En relación con la segunda objeción debemos resaltar que los mandatos fueron taxativos e inequívocos, sin margen de discrecionalidad en cuanto a su cumplimiento por parte del destinatario, frente a lo cual, el recurrente aduce que al haber respondido a los mismos con la remisión de sus partes de baja y de los informes médicos correspondientes, no ha incurrido en desobediencia.

   La excusa no puede ser acogida pues el recurrente, como soldado profesional que era, no podía actuar como lo hizo decidiendo unilateralmente lo que creyó procedente en orden al modo o grado de cumplimiento del claro mandato de personación en su Unidad, máxime cuando, como apunta el Tribunal de instancia, no consta informe médico alguno que certificara que se encontraba impedido para su desplazamiento hasta Jaca.

4. - Por último, debe recordarse que el tipo subjetivo aplicado se colma con el denominado dolo genérico consistente en el conocimiento de los elementos objetivos de la descripción típica (elemento cognitivo o intelectual del dolo) y en actuar conforme a dicho conocimiento, sin que se precise cualquier intención o finalidad específica perseguida por el sujeto desobediente ( Sentencia de 15 de marzo de 2015 , en la que, a su vez , se citan las de 18 de noviembre de 2013, 4 de marzo de 2014 y 12 de septiembre de 2014, entre otras muchas).

   Procede, por todo ello, la desestimación de este segundo motivo conlleva la del recurso en su totalidad.

Con el último motivo de recurso el recurrente aduce que concurre en el caso una causa de justificación de su conducta, toda vez que su actuación no fue arbitraria sino que ejercía su derecho a preservar la salud, por lo que, a su juicio, y en aplicación del artículo 20.7º del Código Penal , se encuentra exento de responsabilidad criminal.

Para apoyar este planteamiento el recurrente cita nuestra Sentencia de 29 de octubre de 2007 en la que, en un caso también de condena a una Cabo por delito de desobediencia ante la falta de cumplimiento del requerimiento para participar en unas maniobras, la Sala apreció la concurrencia de una causa de justificación al considerar que estaba afectada su salud personal, por lo que, pese a la tipicidad de la conducta, se estimó que ésta estaba fundada en el ejercicio legítimo del derecho a preservar la salud y actuaba como causa de justificación del art. 20.7ª CPC.

El precedente no resulta viable en este caso, pues, a diferencia del supuesto citado, en el que quedó acreditada la existencia de una lesión de rodilla en el momento de realizarse el requerimiento incumplido, en éste los hechos probados, ya inalterables, no permiten concluir que la salud del recurrente pudiera resentirse por acudir a su Unidad, por lo que

no puede prevalecer el derecho a la salud que forma parte del derecho a la integridad física (que se vincula a la dignidad humana, como dijimos en nuestra Sentencia 21 de enero de 2005 ) sobre la indemnidad de la disciplina consustancial al ámbito castrense.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo y del recurso en su totalidad.

Debe señalarse por último que la Sala, de acuerdo con lo prevenido en las Disposiciones Transitorias Primera y Tercera del nuevo Código Penal Militar , aprobado por LO 14/2015, de 14 de octubre, ha examinado si éste resultara más favorable al recurrente, juzgado lógicamente con arreglo al Código Penal Militar de 1985, vigente al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados, resultando que el tipo penal aplicado no resulta en el nuevo Código (artículo 44 ) castigado de manera más benévola al ser idénticas las penas previstas en ambos Códigos.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.