STSJ Comunidad de Madrid 183/2016, 20 de Abril de 2016
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2016:4335 |
| Número de Recurso | 640/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 183/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.45.3-2011/0023174
Recurso de Apelación 640/2015
Recurrente : D./Dña. Felicidad
PROCURADOR D./Dña. PALOMA RUBIO PELAEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO DE MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 183/16
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En Madrid a 20 de abril de 2016.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2016, dictada, en el procedimiento abreviado 544/11, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 16 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante Dª Felicidad, representado por la Procuradora Dª Paloma Rubio Peláez, y demandada, y ahora apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala. TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 6 de abril de 2016, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Doña Felicidad recurre en apelación la sentencia nº 173/2015, de fecha 29 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 544/2011. La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid, de 1 de marzo de 2011, por la que se desestimó el recurso de reposición formulado contra la Resolución de 9 de junio de 2010, que acordó la expulsión de la recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un período de tres años.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo en los Fundamento de Derecho Segundo y Tercero:
"SEGUNDO.- La demanda viene a denunciar que la resolución sancionadora conculca el principio de proporcionalidad que debe hoy presidir el derecho administrativo sancionador, y que se consagra como derecho positivo en el artículo 131 de la Ley 30/1992 .
El Tribunal Supremo venía manteniendo, en sentencia de 24-11-1987, 23-10-1989, 14-5-1990 y 3-5-1995, que el principio de proporcionalidad de las sanciones no puede sustraerse al control jurisdiccional; y que la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida.
Pues bien, conforme a lo dispuesto en el art. 53 a) de la L.O. 4/2000, en redacción dada por la L.O. 8/2000, constituye infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos..."
La infracción citada puede ser sancionada, según establecen los arts. 55 y 57 de la citada L.O. con multa de 501 a 10.000 € o, en su lugar, con la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.
Interpretando estos preceptos, se entendía que la ley concede una facultad discrecional a la Administración para la imposición alternativa de estas sanciones de distinta naturaleza y teniendo en cuenta el presupuesto fáctico de la infracción que se imputa, la Administración entendió que la sanción de expulsión parece la más adecuada, pues en otro caso, supondría una prolongación injustificada de la situación irregular.
Por otro lado, el T.S. en sentencias entre otras, la de 30 de junio de 2006, venía sosteniendo que la sanción principal es la multa y que en cuanto a la sanción más grave que es la expulsión requiere una motivación específica y distinta a la pura permanencia ilegal, ya que ésta debería ser sancionada, como se ha indicado, únicamente con multa.
Sin embargo, esta interpretación ha sido objeto de revisión tras la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 4ª de 23 de abril de 2015, no podemos aplicar la jurisprudencia expuesta, pues como señala dicha sentencia en sus fundamentos principales: "... 28 Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
29 Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales. 30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio (...)
33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea...
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