STSJ Canarias 294/2015, 2 de Diciembre de 2015

PonenteFRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO
ECLIES:TSJICAN:2015:4226
Número de Recurso4/2014
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución294/2015
Fecha de Resolución 2 de Diciembre de 2015
EmisorSala de lo Contencioso

? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000004/2014

NIG: 3501645320110000651

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000294/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000110/2011-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA

Apelante Alberto DOLORES ISABEL MORENO SANTANA

Apelante Candido DOLORES ISABEL MORENO SANTANA

Apelante Eusebio DOLORES ISABEL MORENO SANTANA

Apelante Ignacio DOLORES ISABEL MORENO SANTANA

Apelante Maximino DOLORES ISABEL MORENO SANTANA

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D.CESAR J. GARCÍA OTERO

Magistrados

Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de diciembre de 2015. Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000004/2014, interpuesto por D. Alberto, D. Candido, D. Eusebio, D. Ignacio y D. Maximino, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. DOLORES ISABEL MORENO SANTANA, contra AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, habiendo comparecido, en su representación y defensa el letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana D. MANUEL MATEO PÉREZ OJEDA, versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

I ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Las Palmas dictó sentencia el 14 de junio de 2013, en el procedimiento Ordinario num. 110/2011, desestimando el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la Procuradora Dª Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de D. Alberto, D. Candido, D. Eusebio, D. Ignacio Y D. Maximino,contra el Acuerdo del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 25 de Junio de 2010 que en su punto 4.1 sobre revisión de la Licencia de primera ocupación o utilización de la PARCELA000 de URBANIZACIÓN000, desestima la solicitud de revisión de la misma otorgada por la Comisión de 20 de Julio de 1990 en el expediente NUM000 y desestima la acción de nulidad presentada contra la Licencia otorgada el 4 de Mayo de 1988.

SEGUNDO

Interpusieron recurso de apelación los demandantes en la instancia.

TERCERO

Al recurso de apelación se opuso el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana demandado.

CUARTO

Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso el día 10 de octubre de 2014. Posteriormente el día 7 de abril de 2015. Traído finalmente a deliberación y habiendo mostrado la Magistrada ponente Iltmo Sra. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL su discrepancia con la mayoría, se designó nuevo ponente al Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

II FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

A la vista de lo dilatado y complejo procedimiento seguido hasta llegar a la sentencia objeto de recurso, es necesario recoger los antecedentes esenciales del recurso contencioso-administrativo seguido en la instancia.

  1. - Según se recoge en la sentencia de 29 de junio del año 2000 de esta Sala, dictada en el recurso 336/1995, interpuesto por la entidad "Promociones Faro SA, el objeto del recurso fue: "Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho del acto administrativo por el que se desestima presuntamente la petición de la entidad recurrente, de fecha 22 de julio de 1.994 por la que denunció ante el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana que las obras ejecutadas en la denominada "galería comercial" o "zona comercial" del complejo de 282 Bungalows en la " PARCELA000 " de la URBANIZACIÓN001, no se ajustaban a la licencia municipal otorgada el cuatro de mayo de 1.988 a los efectos previstos en el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en relación con el art. 261 del mismo cuerpo legal y solicitaba con apoyo en el art. 102 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo la nulidad de la Licencia de Primera Utilización u Ocupación otorgada por Decreto de la Alcaldía de 23 de julio de 1.990.

  2. La sentencia dictada en aquel procedimiento, número 336/1995, textualmente dispuso lo siguiente:

Primero

"Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Promociones Faro SA contra denegación presunta por parte del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de la solicitud de 22 de julio de 1994 instando la revisión de oficio de la licencia de primera ocupación de 23 de julio de 1990".

Segundo

"Reconocer el derecho de la entidad recurrente y ordenar al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana a que trámite la solicitud de los recurrentes de 22 de junio de 1994 por el procedimiento previsto en el artículo 102 de la ley de procedimiento administrativo común".

Queda claro, en todo caso, que el pronunciamiento se refiere a la licencia de primera ocupación y no a la licencia de obra. Para subrayar tal conclusión debemos dejar constancia de que la citada sentencia se remite y funda el fallo en otra dictada el 9 de octubre de 1998, recaída en el recurso núm. 337/1995, interpuesto frente a idéntico acto por los hoy apelantes y en cuyo fallo se dice textualmente lo siguiente:

"- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Candido, D. Ignacio, D. Maximino, D. Alberto y D. Eusebio contra la denegación presunta, por parte del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, de la solicitud de 22 de julio de 1994 instando la revisión de oficio de la licencia de primera ocupación de 23 de julio de 1990.

- Reconocer el derecho de los recurrentes y ordenar al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana a que tramite la solicitud de los recurrentes de 22 de julio de 1994 por el procedimiento previsto en el artículo 102 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común .

- No imponer las costas del recurso."

  1. La ejecución de la mencionada sentencia se produce, luego de distintas incidencias, en el acuerdo del Ayuntamiento demandado de 25 de junio de 2010, que desestima la solicitud de revisión de la licencia de primera ocupación o utilización de la PARCELA000 de la URBANIZACIÓN000 otorgada el 20 de julio de 1990 y desestima asimismo la acción de nulidad de la licencia de obra otorgada el 4 de mayo de 1988.

A la vista de tales antecedentes debemos hacer una inicial precisión respecto del objeto del recurso, que para ser respetuosos con las sentencias de esta Sala que acabamos de trascribir, lo constituyen la revisión de oficio, por el procedimiento establecido en el art. 102 de la Ley 30/1992, de la licencia de primera ocupación de 23 de julio de 1990. No se incluyó en aquellas sentencias que delimitan el objeto del acto recurrido, la posible revisión de oficio de la licencia de obra otorgada al parecer en 1988, que como hemos visto no fue objeto de recurso ni por tanto, se incluyó en las sentencias que delimitaron el acto objeto de recurso.

Por si existe alguna duda el auto de esta Sala de 16 de marzo de 2007 dictado en ejecución de sentencia asimismo se refiere exclusivamente a la revisión de la licencia de primera ocupación otorgada el 23 de julio de 1990 .

A lo anterior no puede oponerse que la sentencia de instancia rechazó la posible existencia de desviación procesal que invocó el Ayuntamiento demandado. Razona la sentencia que no existe desviación procesal por cuanto el acto recurrido se refiere también a la licencia de obra y si tal razonamiento puede ser acogido para descartar una posible inadmisibilidad del recurso por esta causa, no enerva lo esencial: que las posible causas de nulidad de pleno Derecho que exige el procedimiento de la revisión de oficio, debe referirse a la licencia de primera ocupación que, de acuerdo con el mandato de aquellas sentencias y las pretensiones que en ellas se ejercitaban, constituía su preciso objeto.

Asimismo debemos precisar que lo que se ordenó en aquellas sentencias, fue que se siguiese el "procedimiento" señalado en el artº 102 de la Ley 30/1992, por ser por ser el aplicable por razones temporales en virtud del principio tempus regit actum, pero no que las causas de nulidad fueran las señaladas en el artº

62.1 de la propia Ley. Tal y como veremos posteriormente, las causas de nulidad del acto debe realizarse de acuerdo con la normativa anterior, esto es el art. 47.1 de la Ley de Procedimiento administrativo de 17 de julio de 1958, vigente cuando se otorgó la cuestionada licencia.

SEGUNDO

Con las anteriores precisiones que delimitan asimismo el alcance de esta apelación, parece claro que el recurso no puede prosperar.

Debemos empezar por refrendar, como hace la sentencia apelada siguiendo en este particular el dictamen del Consejo Consultivo de Canarias, -- que cita numerosos precedentes del Consejo de Estado--, que si bien nuestras aludidas sentencias ordenaban seguir el procedimiento de revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho a que se refiere el art. 102 de la Ley 30/1992, por resultar de indudable aplicación tal norma, al tratarse de actos dictados con...

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