SAP Madrid 1020/2015, 29 de Diciembre de 2015

PonenteANA ROSA NUÑEZ GALAN
ECLIES:APM:2015:18449
Número de Recurso667/2015
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1020/2015
Fecha de Resolución29 de Diciembre de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CONS

37051530

251658240

N.I.G.: 28.007.00.1-2014/0012644

Procedimiento Abreviado 667/2015

Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Alcorcón

Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 954/2014

SENTENCIA 1020/2015

ILMAS. MAGISTRADAS DE LA SECCIÓN SEGUNDA .

DOÑA ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

DOÑA GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ

DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN (PONENTE)

En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil quince.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA 667/2015 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Borja, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1965, hijo de Geronimo y Estibaliz, nacional de Marruecos, en situación administrativa regular en nuestro país, NIE NUM001 sin antecedentes penales y, defendido por el Letrado don Francisco Carlos López Rueda; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por María Jesús Rodríguez Arauz en el ejercicio de la acción pública. Ha sido ponente la magistrada doña ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN expresa el parecer de la Sala

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal elevó definitivas sus conclusiones por las que consideraba los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 en relación con el 369.3 del Código Penal por venta en establecimiento abierto al público, del que era responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de siete años de prisión y multa de 657,6 €, asesoría de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal . Costas y el comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

SEGUNDO

Por su parte la defensa del acusado elevó definitivas sus conclusiones en las que consideraba que los hechos no eran constitutivos infracción delictiva alguna, en definitiva interesando la absolución de su cliente.

HECHOS PROBADOS

El acusado, Borja, mayor de edad, sin antecedentes penales, siendo de nacionalidad marroquí y encontrándose en situación administrativa regular en territorio Español, al estar en posesión de un permiso de residencia con plazo hasta el 19-3-17, llevaba a cabo la realización de actos de tráfico y venta de hachís y cocaína en el bar denominado "Bar-Mesón Polo", sito en la calle Álava n° 2 de la localidad de Alcorcón, siendo el encargado del bar y actuando como camarero,

Los agentes de la policía nacional con números profesionales NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, montaron un dispositivo de control en los alrededores del bar denominado "Bar-Mesón Polo", en el mes de Junio de 2014, por haber recibido información anónima relativa a que en ese bar se vendía sustancia estupefaciente, comprobando que el acusado era el encargado del establecimiento, que se ocupaba de abrir y cerrar el mismo y de servir las consumiciones, donde también vendía sustancia estupefaciente a las personas que entraban al bar con dicho propósito, permaneciendo pocos segundos en el interior del bar, tras lo que abandonaban el lugar con la sustancia previamente adquirida. Como consecuencia del dispositivo los agentes realizaron varias intervenciones de ventas de droga que se había producido en el interior del bar mencionado las siguientes:

El día 12-6-14 sobre las 09:50 H interceptan a Luis Pablo que había adquirido unos 2,6, gramos de hachís por 10 E.

El día 12-6-14 sobre las 10:10 H interceptan a Carlos que había adquirido unos 5,9 gramos de hachís por 10 E.

El día 12-6-14 sobre las 10:19 H interceptan a Heraclio que había adquirido unos 3 gramos de hachís por 10 E.

El día 12-6-14 sobre las 10:27 H interceptan a Porfirio, que había adquirido unos 0,7 gramos de cocaína por 25 E

El día 13-6-14 sobre las 10:10 H interceptan a Jesús Carlos que había adquirido unos tres trozos de.hachís que en total pesaban unos 6,6, gramos por 25 E.

El día 13-6-14 sobre las 10:26 H interceptan a Celestino, que había adquirido 2,3 gramos de hachís por un precio no determinando.

El día 17-6-14 sobre las 11:45 H interceptan a Hugo, que había adquirido 6 gramos de hachís por una predio no determinando.

Remitida al órgano competente la totalidad de la sustancia hallada, se informa que resultaron siete muestras y cada una tiene:

Muestra n° 1. 2,452 gramos netos de hachís. Riqueza media de un 27,2 %.

Muestra n°. 2. 5,726 gramos netos de hachís. Riqueza media de un 24,8 %.

Muestra n° 3. 2,896 gramos netos de hachís. Riqueza media de un 27,4 %.

Muestra n° 4. 0,600 gramos netos de cocaína. Riqueza media de un 21,4 %.

Muestra n° 5. 6,693 gramos netos de hachís. Riqueza media de un 26,4 %.

Muestra n° 6. 2,249 gramos netos de hachís. Riqueza media de un 27,1 %.

Muestra n° 7. 5,749 gramos netos de hachís. Riqueza media de un 24,6 %.

El valor total de la droga intervenida alcanzaría en el mercado ilícito aproximadamente de 164,4 E.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, del Código Penal, en relación con una sustancia que causa grave daño a la salud, como lo es la cocaína (incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61). Y, teniendo cuenta el contenido del relato de Hechos Probados, el acusado favorecía el consumo de dicha sustancia al entregar la misma a Porfirio a cambio de un precio de 25 euros.

También son constitutivos de delito contra la salud pública previsto en el artículo 368.1 in fine del Código Penal por tratarse de sustancia que causa daño a la salud como el Tetrahidrocannabinol-THC (incluida en la Lista I y IV DE la Convención Única de 1961). Teniendo en cuenta que el acusado favorecía el consumo de dicha sustancia al entregar la misma a las personas que se relatan en los hechos probados.

Por otra parte, la sustancia incautada sobrepasa la dosis mínima psicoactiva a la que se refiere al Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005, que establece "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio alternativo". En este sentido, el informe del Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología, solicitado por el Jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 3 de febrero de 2005, fija como dosis mínima psicoactiva para la cocaína la cantidad de 0,05 gramos a partir de la cual la jurisprudencia estima típica la transmisión de dicha sustancia y el presente caso nos encontramos con 0,600 g con una pureza de 21,4%, lo que nos lleva teniendo en cuenta el índice de variación de 0,12 gramos de cocaína pura.

En relación a la dosis mínima fijada por el anterior Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 3 febrero 2005, se ha fijado para el hachís la cantidad de 10 mg o 0,01 gramos. En el presente caso, las cantidades son de: 2,452 g, 5,726 g, 2,896 g, 6,393 g, 2,249 g, 5,748 g con un porcentaje de Tetrahidrocannabinol-THC que ronda una media 25% y en todo caso sobrepasa los mencionados límites al alcanzar los 25 gramos. Según la Jurisprudencia mayoritaria, no es preciso concretar el grado de THC que posee hachís, sino que basta con tener presente el peso bruto de la droga intervenida, porque es un producto...

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