SAP Huelva 348/2015, 19 de Octubre de 2015

PonenteJOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ
ECLIES:APH:2015:1087
Número de Recurso418/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución348/2015
Fecha de Resolución19 de Octubre de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª

S E N T E N C I A Nº 348

AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA

SECCION 2ª

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ANDRES BODEGA DE VAL

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE LA PALMA DEL CONDADO

ROLLO DE APELACIÓN Nº 418/2015

JUICIO VERBAL Nº 864/2013

En la Ciudad de Huelva, a diecinueve de octubre de dos mil quince.

Visto, por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia y Alimentos procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación D. Argimiro, representado en esta instancia por la Procuradora Dª. ANA MARIA DIAZ GUITAR y defendido por la Abogada Dª. CRISTINA MEDINA DEL BARCO, frente a Dª. Eloisa, representada en esta instancia por la Procuradora Dª. NORMA LILY ZAMBRANO MURILLO y defendida por la Abogada Dª. LAURA GONZALEZ SANCHEZ. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de noviembre de 2014, en el juicio antes dicho y cuyo Fallo es como sigue:

Debo acordar y acuerdo aprobar con carácter definitivo las siguientes medidas reguladoras:

  1. - Se atribuye la guarda y custodia de la menor a su madre, patria potestad compartida.

  2. - Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en:

    -martes y jueves de 18 a 21 horas

    -fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas. Lospuentes corresponderán al progenitor al que corresponda el fin de semana.

    -vacaciones por mitad. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos mitades: primera mitad, del Viernes de Dolores a las 18 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; segunda mitad, del Miércoles Santo a las 20 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas. Las vacaciones de verano se dividirán en quincenas: del 30 de junio a las 21 horas al 15 de julio a las 21 horas, del 15 de julio a las 21 horas al 31 de julio a las 21 horas, del 31 de julio a las 21 horas al 15 de agosto a las 21 horas, del 15 de agosto a las 21 horas al 31 de agosto a las 21 horas; correspondiendo, como "primera mitad", las quincenas que comienzan el 30 de junio y el 31 de julio a uno de los progenitores y, como "segunda mitad", las que comienzan el 15 de julio y el 15 de agosto a otro de los progenitores. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos mitades: primera mitad, desde el 23 de diciembre a las 18 horas hasta el 30 de diciembre a las 18 horas y el 6 de enero de 16 a 20 horas y, segunda mitad, desde el 29 de diciembre a las 18 horas hasta el 6 de enero a las 16 horas. Corresponderá al padre en los años pares la primera mitad y en los años impares la segunda mitad de todos los períodos vacacionales.

    La recogida y entrega de la menor se hará en el domicilio materno.

  3. - Pensión de alimentos el padre abonará 350 euros mensuales, pagaderos dentro los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. La primera actualización tendrá lugar en Enero de 2015.

    Con independencia de lo anterior, los gastos extraordinarios deberán abonarse por mitad entre ambos progenitores; entendiéndose por gastos extraordinarios los gastos educativos y sanitarios no previsibles y no cubiertos por el sistema público.

  4. - Uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a la menor y a la madre.

    Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y al haber cesado el magistrado designado como ponente se designa como Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado

D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Del régimen de guarda y custodia de la menor .

En la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia se atribuye la guarda y custodia de la menor Paulina, nacida el NUM000 2014, a su madre doña Eloisa, el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores y se establece un régimen de vistas entre la menor y su padre don Argimiro . Se argumenta en dicha sentencia que se atribuye la guarda y custodia de la menor a su madre tomando como criterio rector el favor filii y atendiendo a las circunstancias concurrentes, pues aunque es cierto que el informe del Equipo Psicosocial de Familia reconoce "la buena vinculación emocional existente entre la pequeña y sus progenitores" y concluye que "ambos progenitores poseen las capacidades y el interés necesarios para asumir y ejercer de manera responsables sus funciones y roles parentales", si bien no por ello recomienda que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida sino simplemente "que se establezcan unas estancias lo más equitativas posibles teniendo en cuenta las circunstancias personales y laborales de los dos, así como que reside en la misma localidad, estando los domicilios cercanos." También recoge la sentencia recurrida "la ausencia de una relación fluida entre los progenitores" y, por lo que se refiere a la cuestión laboral, que "ha sido acreditado que el actor, debido a un problema de salud, únicamente podría ser destinado como interino dentro de la provincia de Huelva", pero añade, "que la provincia es extensa y que la atribución al actor de la guarda y custodia de la menor no garantizaría a esta la estabilidad necesaria, a lo que cabe añadir que, pese a la flexibilidad del horario laboral del actor, la disponibilidad de la madre es mucho mayor, contando además esta con un apoyo familiar." Y concluye la sentencia recurrida, que "por todo ello se considera que en este momento y con las actuales circunstancias resulta más beneficioso para la menor que la guarda y custodia de la misma se atribuya a su madre, todo ello sin perjuicio de que si en un futuro cambiasen las circunstancias pudiera modificarse el régimen de guarda y custodia."

Don Argimiro insiste en el recurso de apelación en la petición de su demanda de que se adopte la guarda y custodia compartida de la hija menor de ambos litigantes, y alega que en la sentencia recurrida se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y que no se ha aplicado la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, pues sostiene que la sentencia es profundamente injusta y en absoluto ajustada al principio de "favor filii" que menciona, pues si ello fuera así, se hubiera establecido la guarda y custodia compartida. Respecto a la relación y comunicación entre los progenitores, sostiene el recurrente que los SMS aportados, y no valorados por la juzgadora de primera instancia, demuestran que la actitud del padre siempre ha sido de cordialidad y disposición a la comunicación, y que la madre faltó a la verdad en su interrogatorio. En cuanto a la cuestión laboral, alega básicamente el recurrente: Que el destino más lejano solicitado no excede de los 100 km de distancia de la localidad de residencia, pudiendo acudir y volver al trabajo en una hora, que por su antigüedad es probable que se le concedieran destinos cercanos, y que en el improbable caso de que se le concediera un destino lejano, está dispuesto a solicitar una excedencia en su puesto de trabajo y buscar alternativas; Que tiene una jornada intensiva en horario matinal y el trabajo como profesor es el que más se adecua al horario y vacaciones de un niño; Que ha acreditado que cuenta con familiares disponibles para cualquier ayuda que pudiera necesitar.

Se opone la Sra. Eloisa al recurso alegando básicamente: Que la sentencia de primera instancia respeta el principio de "favor filii" y acuerda lo mejor para la menor de conformidad con las pruebas obrantes en autos; Que la custodia compartida por semanas propuesta de contrario lo único que aportaría para la menor es inestabilidad y fluctuaciones e inseguridades no solo en los horarios, en las costumbres y en el destino, sino incluso en las personas encargadas de los cuidados de la menor además de vivir en un constante ambiente de hostilidad, pues la hija convive desde pequeña con sus abuelos quienes se han dedicado siempre a su cuidado, e incluso cuenta con la ayuda de las hermanas de la madre que viven en casas colindantes a la de ella, y la custodia compartida por semanas alternas modificaría drásticamente la situación, y los dos familiares con los que cuenta el padre no se encuentran en disposición para ayudar a los cuidados de la menor; Que la comunicación entre los progenitores es pésima y no favorable para un régimen como el de custodia compartida que exige un entendimiento y una comunicación constante entre los progenitores a fin de evitar que dicho régimen pueda repercutir negativamente en la menor; Que el actor no dispone de un trabajo en un lugar estable, lo que perjudicaría el continua desarrollo de un régimen de custodia compartida.

El Ministerio fiscal se opone al recurso de apelación y solicita la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por compartir el criterio de la juzgadora de primera instancia por ser conforme a la doctrina jurisprudencial y recoger las peticiones del Ministerio Fiscal.

La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones...

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