SAP Barcelona 285/2016, 15 de Abril de 2016

Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 18 de enero de 2016, se dictó Sentencia cuyos hechos probados son:

"Se declara probado que en la mañana del día 8 de octubre de 2013 el acusado don Justino, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1956, con D.N.I. núm. NUM001 y carente de antecedentes penales, acudió a una zona denominada "La Catalana", próxima a los márgenes del río Besós y sito en el término municipal de Sant Adrià del Besós y, una vez allí, con la intención de cazar el máximo número posible de pájaros silvestres, colocó en un charco próximo al citado río aproximadamente 150 varillas impregnadas de una sustancia pegajosa, con el propósito de que cuando los pájaros se acercasen a beber se quedaran pegados con dicho producto y, de este modo, pudieran ser capturados, a cuyo fin el acusado permaneció sentado a una distancia de unos pocos metros vigilando por si caía algún pájaro en la indicada trampa.

Mediante el indicado ardid el acusado logró cazar en una hora no determinada de esa misma mañana un jilguero (carduelis carduelis) al que apresó e introdujo, con el plumaje todavía impregnado de liga, en una jaula que llevaba a tal efecto en una furgoneta de su propiedad con la que llegó al lugar y que se encontraba estacionada a pocos metros. El acusado se encontraba vigilando su instalación de caza a la espera de nuevas presas cuando sobre las 12:00 horas de ese mismo día fue sorprendido por agentes del Cuerpo de Agentes Rurales de la Generalitat de Cataluña, que procedieron a incautarse del jilguero capturado, así como de la jaula en la que había sido introducido y de las 150 varillas impregnadas de pegamento.

El ejemplar intervenido fue trasladado para su recuperación al Centro de Recuperación de la Fauna Salvaje de Torreferrusa, perteneciente a la Dirección General de Medio Natural y Biodiversidad de la Generalitat de Cataluña. Dicho proceso de recuperación originó a dicho centro público unos gastos que ascendieron a la suma de 73,75 euros.

El acusado no contaba con autorización administrativa alguna para cazar jilgueros".

Y en cuya parte dispositiva textualmente se dice:

"Que debo condeno y condeno al acusado don Justino como autor criminalmente responsable de un delito relativo a la protección de la fauna en su modalidad de caza de especies protegidas previsto y penado en el artículo 335.1 y 4 del Código Penal, en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal con un delito relativo a la protección de la fauna en su modalidad de caza con empleo de artes no selectivas (en la redacción vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), previsto y penado en el artículo 336 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTE MESES DE MULTA con una CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, así como a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de caza por tiempo de tres años.

Condeno asimismo al acusado don Justino a indemnizar a la Dirección General del Medio Natural y Biodiversidad de la Generalitat de Cataluña en la cantidad de 73,75 euros por los gastos ocasionados para la recuperación del ejemplar intervenido."

Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la parte acusada, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.

Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones, previo reparto, a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona para su posterior sustanciación y resolución.

Recibidos los autos, fueron registrados en esta Sección y, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Invoca la parte apelante en su escrito de 1 de febrero de 2016 como motivos del recurso esencialmente: a) Infracción de preceptos legales por cuanto los hechos no son subsumibles ni en el tipo penal del artículo 335 del CP, ya que la caza del jilguero no está expresamente prohibida, ni en el del artículo 336 del CP por cuanto el empleo de varillas con pegamento para la caza no es equiparable al uso de veneno ni explosivos; b) infracción del principio de legalidad establecido en el artículo 25 de la CE, ya que siendo el artículo 335 del CP un tipo penal en blanco, la regulación sobre la prohibición de la caza del jilguero ese halla en una norma reglamentaria cual es la Orden de 21 de julio de 1999 de la Generalitat de Catalunya y el ulterior Decreto 39/2014, de 14 de octubre); y c) vulneración de la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba por el Juez a quo, ya que no existe prueba suficiente que permita atribuir al acusado que estuviera cazando al tiempo de ser sorprendido por los agentes ni que careciera de autorización.

A la vista de los alegatos contenidos en el recurso procede alterar el orden de su análisis, entrando en primer lugar en la infracción del principio de legalidad, en segundo lugar en el error en la valoración de la prueba y en tercer lugar en la infracción del los preceptos legales del artículo 335 y 336 del CP, por cuanto las estimación de los primeros excluye la necesidad de entrar en los siguientes.

Por el apelante se alega vulneración del principio de legalidad en materia penal exigido en el artículo 25.1 CE, por cuanto siendo el artículo 335 del CP, un tipo penal en blanco que sanciona "al que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, ( especies amenazadas y/o catalogadas en peligro de extinción del artículo 334 del CP ) cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca", ha sido integrado por una norma de rango reglamentario cual es, en el caso de Cataluña, la Orden de 21 de julio de 1999 de la Generalitat de Catalunya y el ulterior Decreto 39/2014, de 14 de octubre; norma en la que se establecen las especies cuya caza está prohibida su caza y las que pueden serlo previa autorización administrativa. El recurrente estima que la norma que integra el tipo penal debe tener rango de ley, lo que no concurre en el presente caso.

Este motivo, que no fue planteado como cuestión previa, no puede prosperar al amparo de los reiterados pronunciamiento que al respecto ha efectuado el Tribunal Constitucional, señalando que la técnica de tipos penales en blanco es admisible y puede estar integrada por normas reglamentarias, siempre y cuando se cumpla el principio de legalidad tanto en un sentido formal, lo que implica que sea una ley la definidora de las conductas delictivas y de las penas a imponer, y que deberá ser orgánica de conformidad con el artículo 81.1 de la CE ; como en un sentido material en cuanto la ley tipificara de la manera más taxativa y precisa posible la conducta sancionada. En este sentido, entre otras, destacamos la STC 101/2012, de 8 de mayo, en la que se expone: "Según es consolidada y unánime doctrina de este Tribunal, que está resumida entre otras muchas en la STC 283/2006, de 9 de octubre, FFJJ 5 y 8, el principio de legalidad penal, en su vertiente de garantía de orden formal, obliga a que sea precisamente una norma con rango de ley la que defina las conductas delictivas y señale las penas correspondientes. No obstante, como también está dicho en esa misma doctrina constitucional, la reserva de ley en materia penal no impide la existencia de las denominadas "leyes penales en blanco", esto es, como sucede en el presente caso, según luego se insistirá, normas penales incompletas que no describen agotadoramente la correspondiente conducta o su consecuencia jurídico-penal, sino que se remiten para su integración a otras normas distintas, que pueden ser incluso de carácter reglamentario. Ahora bien, para que esa remisión a normas extrapenales sea admisible constitucionalmente debe cumplir en todo caso los siguientes requisitos: a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; b) que la ley, además de señalar la pena,...