STS 1422/2016, 15 de Junio de 2016

PRIMERO .- La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por Iberdrola Generación, S.A.U. (en lo sucesivo, «Iberdrola Generación»), contra la resolución adoptada el 12 de abril de 2012 por la Junta Económico- Administrativa de la Comunidad Autónoma de Extremadura. Esta resolución administrativa de revisión declaró que no había lugar a las reclamaciones acumuladas 90/2010 y 137/2010, instadas por la mencionada compañía frente a la desestimación presunta (después expresa, mediante resolución aprobada el 19 de noviembre de 2010 por el Jefe de la Sección de Gestión Tributaria y Juego de la Consejería de Administración Pública y Hacienda de la Junta de Extremadura) de la solicitud de devolución de ingresos indebidos y rectificación de la autoliquidación del impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente, correspondiente al ejercicio 2009, por importe de 11.766.266,10 euros.

La Sala de instancia anuló dichos actos administrativos, condenando a la Junta de Extremadura a devolver a Iberdrola Generación la indicada suma, más los correspondientes intereses de demora. El fundamento de esta decisión es el siguiente (FJ 3º):

La parte actora instó correctamente la rectificación de la Autoliquidación presentada por el Impuesto sobre Instalaciones que Incidan en el Medio Ambiente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria . Esta solicitud de rectificación se basaba en la inconstitucionalidad de la norma reguladora del Impuesto sobre Instalaciones que Incidan en el Medio Ambiente, inconstitucionalidad que ha sido declarada por el Tribunal Constitucional. Ante ello, y dando por reproducido el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional, anulamos la actuación administrativa impugnada y acordamos que la Administración demandada devuelva a la parte actora la cuota tributaria resultante de la Autoliquidación. Al principal a devolver se añadirá el interés de demora establecido en el artículo 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , desde la fecha en que se haya realizado el ingreso indebido hasta la fecha en que se ordene el pago de la devolución ( artículo 32.2 Ley General Tributaria )

.

SEGUNDO .- La Junta de Extremadura preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 1 de junio de 2015, en el que invocó dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), y el otro con arreglo a la letra d) del mismo precepto.

1. ) Con el primero denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución por no haberse dado trámite de alegaciones a las partes en el proceso tras la sentencia del Tribunal Constitucional que la Sala de instancia aplica al litigio.

   Añade que la sentencia es incongruente por cuanto su fallo contiene algo nuevo y desconocido para las partes, ya que excluye la aplicación de la Ley Orgánica 8/1990, de 22 de septiembre, de financiación de las Comunidades Autónomas (BOE de 1 de octubre), tras su modificación por la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre (BOE de 19 de diciembre), sin dar a aquéllas la posibilidad de alegar al respecto.

   En suma, la sentencia resuelve el conflicto basándose, como razón determinante del fallo, en un motivo no alegado ni debatido en el proceso, toda vez que la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2015, de 16 de febrero , cuyo criterio aplica, es posterior a la actuación de las partes en el proceso, lo que vulnera la exigencia del artículo 31.1 de la Ley 29/1998 .

2. ) El segundo motivo tiene por objeto la infracción del artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas tras la reforma operada por la Ley Orgánica 3/2009.

   Considera que la redacción aplicable del mencionado precepto para resolver el litigio es la posterior a dicha reforma y, sin embargo, la Sala de instancia ha resuelto atendiendo al texto originario de la norma. Sostiene que, devengándose el impuesto el 30 de junio de 2009, se produjo de acuerdo con el nuevo bloque de constitucionalidad resultante de la Ley Orgánica 3/2009, habida cuenta de lo dispuesto en su disposición final, conforme a la que la nueva ordenación surtirá efectos desde el 1 de enero de 2009.

   Sostiene que la doctrina del Tribunal Constitucional en la sentencia 22/2015 no es aplicable al caso de autos, toda vez que la liquidación discutida (correspondiente al ejercicio 2009) excede del marco temporal en el que el bloque de constitucionalidad constreñía a las Comunidades Autónomas a gravar la "materia imponible" que ya lo estuviera por otros tributos locales, mientras que la nueva ordenación establece el límite para los casos en que haya concurrencia de "hechos imponibles". Lo que, en su opinión, hace la sentencia recurrida es extender los efectos de la declaración de inconstitucionalidad a supuestos sobre los que expresa y conscientemente el Tribunal Constitucional ha evitado pronunciarse. La declaración de inconstitucionalidad afecta a las liquidaciones devengadas con anterioridad al 1 de enero de 2009, fecha en la que entró en vigor la reforma.

   Termina indicando que la nueva redacción del artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas ampara la compatibilidad entre el impuesto sobre actividades económicas y el impuesto autonómico sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente. En este último, el hecho imponible es la producción energética a través de instalaciones fijas, calculándose directamente la base imponible de la producción energética del sujeto pasivo; hay una relación directa entre la actividad productiva, tenga o no consecuencias económicas para el obligado, y la exacción del impuesto, pudiendo llegar el caso que de suspenderse la producción quede minorada la cuota tributaria. No ocurre así con el impuesto sobre actividades económicas, en el que el ejercicio de la actividad ya implica su exacción, y esa actividad puede ser meramente comercial o financiera, no productiva, y no por ello se reduce la tarifa a abonar. En otras palabras, una central de producción inactiva o en parada tecnológica no genera hecho imponible en el impuesto autonómico; en cambio, esa central improductiva o en parada tecnológica sí genera el impuesto sobre actividades económicas. No hay, pues, doble imposición, ya que no estamos ante el mismo hecho imponible.

   Termina solicitando el dictado de sentencia que (i) ordene la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia en la instancia, para que el Tribunal Superior de Justicia someta a la consideración de las partes el argumento introducido ex novo por la sentencia impugnada y resuelva luego en consecuencia o, (ii) resolviendo el debate en los términos suscitados, declare conforme a derecho los actos discutidos por no darse doble imposición entre el tributo autonómico y el impuesto sobre actividades económicas.

   TERCERO .- Iberdrola Generación se opuso al recurso en escrito registrado el 25 de enero de 2016, en el que interesó su desestimación.

1. ) Frente al primer motivo argumenta que el mero repaso de las actuaciones evidencia que la Administración recurrente conocía perfectamente tanto los términos y el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2015 , como su aplicabilidad y carácter decisivo para la resolución del procedimiento de instancia.

   Sostiene que ni la sentencia recurrida se funda en un motivo no alegado ni debatido por las partes, ni se ha generado indefensión a la Administración demandada por no otorgarle un nuevo trámite de alegaciones previo a la votación y fallo, pues hasta en tres ocasiones con anterioridad a dicho trámite procesal pudo emitir su consideración sobre el alcance de la cuestión de inconstitucionalidad resuelta por la sentencia 22/2015 del Tribunal Constitucional.

2. ) Tratándose del segundo motivo, defiende que la modificación introducida en el artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas por la Ley Orgánica 3/2009 no afecta al supuesto que nos ocupa, por las siguientes razones: (a) la relación jurídico tributaria correspondiente al impuesto sobre las instalaciones que incidan en el medio ambienten del ejercicio 2009 ya estaba consolidada al tiempo de publicarse la Ley Orgánica 3/2009; (b) la declaración de inconstitucionalidad acordada en la sentencia 22/2015 entraña la expulsión del mundo jurídico del tributo examinando, ocupando la sentencia constitucional su lugar con efectos ex tunc, de tal forma que desaparece el presupuesto legal habilitante para la exigencia del tributo; (c) la doctrina del ius superviniens no resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa; y (d) el nuevo canon de constitucionalidad tampoco ampara la compatibilidad del impuesto autonómico que nos ocupa con el artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas .

   (a) Pese a que la disposición final de la Ley Orgánica 3/2009 señala que las modificaciones por ella introducidas estarán vigentes al día siguiente de su publicación surtiendo efectos desde el 1 de enero de 2009, tal previsión no es aplicable al presente supuesto, toda vez que la relación jurídico-tributaria del impuesto sobre las instalaciones que incidan en el medio ambiente correspondiente al ejercicio 2009 estaba ya consolidada cuando se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 3/2009. El devengo se produjo el 30 de junio de 2009, siendo presentada la autoliquidación el 30 de julio siguiente, dentro del periodo voluntario de declaración y pago, instando la rectificación de la citada autoliquidación.

   (b) Conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2015 debe ser declarado nulo todo acto de aplicación de los preceptos legales expulsados del ordenamiento jurídico por la sentencia en razón de su inconstitucionalidad que no hubieren adquirido firmeza por haber sido impugnados en tiempo y forma, no habiendo recaído aún resolución administrativa o judicial firme.

   Expone que, declarada inconstitucional y consecuentemente expulsada del ordenamiento jurídico la Ley que constituía el presupuesto habilitante para la exigencia del tributo, aun cuando se haya producido una modificación del bloque de constitucionalidad en el año 2009, tal modificación no afecta al presente caso, dado que en dicho momento, y por mor del efecto erga omnes de las sentencias del Tribunal Constitucional, dicha Ley ha dejado de existir. Precisa que la situación sería distinta si, tras la modificación del artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas , la Asamblea de Extremadura hubiese aprobado una nueva Ley que amparase la exigencia del tributo. En tal caso, la declaración de inconstitucionalidad acordada agotaría sus efectos antes de la aprobación de esa hipotética norma.

   (c) Añade que el ius superveniens no resulta aplicable a la resolución de cuestiones de inconstitucionalidad. Por ello, el hecho de que el bloque de constitucionalidad se haya visto modificado carece de efectos prácticos en el supuesto que nos ocupa, dado que con posterioridad a dicha modificación no se ha aprobado ninguna norma autonómica que permita sostener dicha innovación en un supuesto como el que nos ocupa.

   (d) Sostiene que el nuevo marco tampoco ampara la constitucionalidad del impuesto extremeño sobre las instalaciones que incidan en el medio ambiente, pues si la materia imponible se incluye como parte sustancial del hecho imponible, al coincidir dos o más tributos en la materia imponible también coincidirán en el hecho imponible y la comparación de los elementos estructurales de los impuestos en conflicto no permite concluir que estemos ante hechos imponibles distintos, tal y como exige el nuevo artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas , sino, una vez más, ante el solapamiento de ambos, lo que determina la inconstitucionalidad del tributo autonómico en cuestión.

   CUARTO . - Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 26 de enero de 2016, fijándose al efecto el día 7 de junio siguiente, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

PRIMERO .- El 30 de julio de 2009, Iberdrola Generación presentó la autoliquidación correspondiente al impuesto extremeño sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente correspondiente al ejercicio 2009, con una cuota de 11.766.266,10 euros, que se había devengado el 30 de junio anterior.

El día siguiente, 31 de julio de 2009, interesó la rectificación de la autoliquidación, instando la consiguiente devolución de ingresos indebidos. Ya en este momento y en la posterior reclamación económico-administrativo que interpuso contra la denegación, primero presunta y después expresa, de su solicitud adujo la inconstitucionalidad del tributo en cuestión, regulado en la Ley 7/1997, de 29 de mayo, de la Asamblea de Extremadura, de medidas fiscales sobre la producción y transporte de energía que incidan sobre el medio ambiente (BOE de 7 de agosto de 1997) y después en el Decreto Legislativo 2/2006, de 12 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Extremadura en materia de Tributos Propios (DOE de 23 de diciembre). En particular, argumentó que el impuesto autonómico en cuestión grava elementos materiales sometidos a imposición en el impuesto sobre bienes inmuebles, coincidiendo su hecho imponible con el del impuesto sobre actividades económicas.

Agotadas las vías administrativa y económico-administrativa, interpuso recurso contencioso-administrativo (1459/2011), en cuya demanda insistió en los mismos motivos. En auto de 18 de marzo de 2014, tras oír a las partes y al Ministerio Fiscal, la Sala de instancia acordó suspender las actuaciones como consecuencia de la elevación por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 2 , 6 y 8 de la Ley de la Asamblea de Extremadura 7/1997 .

La mencionada cuestión de inconstitucionalidad (4538-2013) fue estimada en la sentencia 22/2015, de 16 de febrero , que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 2.a ), 6 y 8 de la citada Ley 7/1997 , incorporados al texto refundido aprobado por el Decreto legislativo 2/2006, en el que aparecen como artículos 13.a ), 17 y 19 .

A la vista de dicha sentencia del Tribunal Constitucional, y sin previa audiencia a las partes, la Sala de instancia estima el recurso contencioso-administrativo y anula los actos impugnados, ordenando a la Junta de Extremadura reintegrar a Iberdrola Generación la suma que ingresó en concepto de impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente del ejercicio 2009, más sus intereses legales. La motivación de esta decisión se encuentra en el tercer fundamento jurídico de la sentencia recurrida, que hemos reproducido en el primer antecedente de ésta que ahora dictamos.

SEGUNDO .- En la primera queja en casación, anclada en el artículo 88.1.c) de la Ley de esta jurisdicción , la Junta de Extremadura se lamenta de indefensión porque la Sala de instancia ha resuelto en virtud de un motivo que no estuvo en el debate, por lo que, antes de decidir, debió someter la cuestión a la consideración de las partes, conforme exige el artículo 33.2 de la misma Ley procesal .

Ni lo uno ni lo otro. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura no ha resuelto el litigio alterando el debate, adoptando su decisión con fundamento en razones ausentes de la fase alegatoria del proceso. Ni, de haber sido así, la citada Administración habría sufrido indefensión.

La eventual inconstitucionalidad de los preceptos de la Ley autonómica 7/1997, relativos al impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente, por infringir el artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades en cuanto impedía a estas últimas gravar "materias imponibles" que ya lo estuviesen por los tributos que la legislación de régimen local reserva a las Corporaciones Locales, fue parte del debate jurisdiccional. Incluso, en la vía económico administrativa la cuestión se suscitó, recibiendo expresa respuesta de la Junta Económico-Administrativa.

Siendo así, no resultaba obligado someter a las partes, ex artículo 33.2 de la Ley 29/1998 , el pronunciamiento del Tribunal Constitucional que, en respuesta al reenvío de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, expulsó del ordenamiento jurídico los preceptos legales cuyo ajuste al bloque de la constitucionalidad se debatía en el proceso ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. La sentencia del Tribunal Constitucional 22/2015 no constituye un "motivo nuevo" en el sentido del mencionado precepto procesal, sino la decisión judicial que, adoptada por quien tiene la competencia para ello, resuelve a instancia de otro órgano jurisdiccional la cuestión a decidir, ya presente ab initio en el debate procesal.

Aun cuando, dando la razón a la Junta de Extremadura, conviniéramos que la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2015 introdujo un sesgo en la dialéctica procesal ausente hasta entonces, no por ello cabría anudar las consecuencias que pretende a la decisión de resolver sin antes oír a los contendientes, pues ninguna indefensión habría padecido por ello. De un lado, ya alegó en la instancia sobre la eventual incidencia de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la resolución del litigio y, de otro, en esta sede ha podido hacer lo propio con toda amplitud, como lo demuestra el contenido del segundo motivo de casación, que examinamos a continuación, tras desestimar el primero.

TERCERO .- Sostiene la Administración recurrente que la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2015 , dictada teniendo a la vista la redacción originaria del artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas , no resulta aplicable a la liquidación del impuesto extremeño sobre las instalaciones que incidan en el medio ambiente del ejercicio 2009, porque para dicho periodo el bloque de la constitucionalidad estaba constituido por el mencionado artículo 6.3 en la redacción derivada de la Ley Orgánica 3/2009 .

Como es sabido, en su texto inicial dicho precepto impedía a las Comunidades Autónomas establecer impuestos sobre materias que la legislación de régimen local reservase a las Corporaciones Locales. Tras la reforma de 2009, la prohibición alcanza a los hechos imponibles gravados por los tributos locales. El canon de validez se ha desplazado, pues, desde las más amplia noción de "materia imponible" a la más estricta de "hecho imponible". Como quiera que la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2015 realizó el control de constitucionalidad aplicando la noción de "materia imponible", su pronunciamiento no puede alcanzar, en la tesis de la Junta de Extremadura, a una situación que, como la relativa al ejercicio 2009, está sometida a la nueva redacción y, por ende, al control desde la noción de "hecho imponible".

La disposición final de la Ley Orgánica 3/2009 dispuso que entraría en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (esto es, el 20 de diciembre de 2009), surtiendo «efectos desde el 1 de enero de 2009».

La lectura de tal previsión permite concluir que la nueva redacción de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas produce sus efectos desde el 1 de enero de 2009, pero para situaciones a las que resulte aplicable, esto es, a las acaecidas una vez producida su entrada en vigor. Por ello, no puede pretenderse, como quiere la Junta de Extremadura, que la nueva redacción del artículo 6.3, que gira sobre la noción de "hecho imponible", se aplique a una obligación tributaria como la litigiosa devengada y, por ello, nacida antes de esa entrada en vigor.

Recuérdese que el devengo es el momento en el que se entiende realizado el hecho imponible y en el que se produce el nacimiento de la obligación tributaria principal [ artículo 21.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre)]. La fecha del devengo es la que determina la regulación que debe ser aplicada a la obligación tributaria y esa obligación ex lege está contemplada en la legislación autonómica. El artículo 21 del texto refundido aprobado en el año 2006 lo fija en la mitad del periodo impositivo, el 30 de junio de cada año (antes lo hacía el artículo 10 de la Ley 7/1997 ), lo que resulta razonable si se tiene en cuenta que la base imponible se calcula, para el caso de las actividades de producción, almacenaje o transformación de energía eléctrica, en función de la producción bruta media de los tres últimos ejercicios ( artículo 17 del texto refundido de 2006 y 6 de la Ley 7/1997 ).

La seguridad jurídica demanda que la obligación tributaria se sujete a la regulación legal vigente al tiempo de su nacimiento. La solución propuesta por la Junta de Extremadura supondría otorgar a la reforma de la Ley Orgánica 3/2009 una retroactividad auténtica o de grado máximo, efecto no querido por el legislador y que sólo encontraría justificación en exigencias cualificadas de interés general que no están expresadas en el texto de la norma modificadora. Nada hay en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 3/2009 que autorice una solución como la patrocinada por la Junta de Extremadura, otorgando efectos retroactivos de máxima intensidad a la reforma; en ese preámbulo (apartado V) el legislador se limita a afirmar que «[l]a presente Ley pretende clarificar también los límites para la creación de tributos propios por las Comunidades Autónomas. Para ello y con el fin de reducir la conflictividad, se modifica el artículo sexto de la LOFCA para que las reglas de incompatibilidad se refieran al "hecho imponible" y no a la "materia imponible", con lo que habría un espacio fiscal autonómico más claro en relación con los tributos locales, con una delimitación similar a la que existe en relación con los tributos estatales». En realidad, lo que quiere la Junta de Extremadura es otorgar a la modificación operada en el año 2009 del artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas una suerte de retroactividad tácita sanadora de un vicio de inconstitucionalidad, lo que con toda evidencia queda fuera de sus potencialidades.

Hemos de concluir, por tanto, que la redacción del artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas aplicable al presente caso es la original, tenida presente por el Tribunal Constitucional para, en su sentencia 22/2015 , declarar la inconstitucionalidad de los artículos 2.a ), 6 y 8 de la Ley extremeña 7/1997, reproducidos después en los artículos 13.a ), 17 y 19 del texto refundido aprobado por Decreto legislativo 2/2006 , que son los aplicados en los actos administrativos que se encuentran en el origen de este proceso.

En estas circunstancias, resultan correctas la decisión de la Sala de instancia y la motivación presente en el tercer fundamento jurídico de su sentencia, ahora recurrida en casación, por lo que el segundo motivo del recurso, sin necesidad de mayores argumentos, también ha de ser desestimado.

Siendo inconstitucionales los preceptos legales que dieron cobertura a la autoliquidación discutida, su nulidad resulta indiscutible, procediendo, como ha ordenado el Tribunal Superior de Justicia, reintegrar a Iberdrola Generación la suma que ingresó en las arcas públicas de la Junta de Extremadura en concepto de impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente del ejercicio 2009, más sus intereses legales.

CUARTO .- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta jurisdicción las costas causadas en la tramitación de este recurso deben ser impuestas a la Junta de Extremadura, si bien, haciendo uso de la facultad que nos otorga el apartado 3 del mismo precepto, con el límite de ocho mil euros, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1º) Desestimar el recurso de casación 1946/2015, interpuesto por la JUNTA DE EXTREMADURA contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2015 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el recurso 1459/2011 , que confirmamos en sus propios términos. 2º) Imponer las costas a la Administración recurrente, con el límite señalado en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Vicente Garzon HerrerO Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.