STS 1302/2016, 2 de Junio de 2016

En el recurso nº 512/2012, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el 17 de febrero de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

I.- Se estima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Cipriano , contra la Resolución de 29/noviembre/2012 del Gerente del Departamento de Salud de Alicante-Hospital General, sobre denegación de su solicitud de prolongación del servicio activo y declaración de su jubilación forzosa, cuyo acto administrativo se anula y deja sin efecto por ser contrario a derecho.

II.- Se reconoce, como situación jurídica individualizada del recurrente, su derecho a la concesión de la prórroga de la permanencia en el servicio activo solicitada por el mismo.

III.- Se imponen a la Administración las costas del presente procedimiento

.

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la GENERALIDAD VALENCIANA, que la Sala de Valencia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Personado el letrado de la Generalidad Valenciana, en la representación que legalmente ostenta, formalizó el recurso anunciado que articuló, I.- Con amparo en el apartado 1 d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , en dos motivos:

Primero.- Por la infracción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal estatutario de los servicios de salud en relación con las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , 7 de febrero de 2014 (casación nº 1750/2012 ); Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013 (casación nº 426/12 ); Tribunal Supremo de 3 de abril de 2013 (recurso de casación 6490/2012 ); Tribunal Supremo de 8 de enero de 2013 (recurso de casación 1635/2012; sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección 7ª), de 11 de diciembre de 2012 [RJ 2013\754]; sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección 7ª), de fecha de 31 de enero 2014 [JUR 2014\45321]; sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo , Sección 7ª) de 23 de mayo de 2013 [RJ 2013\4484]; sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección 7ª), de 11 de diciembre de 2012 [RJ 2013\754].

Segundo.- Por infracción de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 28 de octubre de 2010 (RJ 2011/1065 ) y 29 de septiembre de 2014 (RJ 2014/4588), que interpreta que en los supuestos de falta de motivación por infracción del artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , RJAP y PAC, procede la retroacción de actuaciones, en virtud del carácter formal del deber de motivar, máxime cuando en el debate procesal, como en el presente caso, no se ha introducido ni acreditado por el recurrente que se den los requisitos legales para la prórroga del servicio activo

.

Y, II, con amparo en el apartado 1. c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , en un sólo motivo:

Único.- Por infracción del artículo 71.2 de la LJCA , al haber autorizado la sentencia la prolongación del servicio activo del recurrente, sustituyendo a la Administración en la fijación de los criterios discrecionales que constituyen las necesidades organizativas y asistenciales que habilitan para la concesión de la prolongación del servicio activo

.

En su virtud, suplicó a la Sala que

[...] después de los trámites oportunos, dicte resolución mediante la cual estime este recurso de casación, revocando la sentencia de intancia y rechazando el recurso contencioso administrativo, con la confirmación del acto recurrido, o retrayendo las actuaciones

.

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima , conforme a las reglas de reparto de asuntos, y, recibidas, por diligencia de ordenación de 16 de julio de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Jorge Castelló Navarro, en representación de don Cipriano , se opuso al recurso por escrito registrado el 2 de septiembre de 2015, en el que pidió a la Sala que

[...] tras los trámites de rigor dicte sentencia desestimando el presente recurso casación, confirmando la sentencia del TSJCV, con imposición de costas a la Administración recurrente

.

Mediante providencia de 20 de enero de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 18 de mayo del corriente, en que han tenido lugar.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana estimó el recurso de don Cipriano , facultativo especialista de cupo, destinado en el Centro de Especialidades Babel, frente a la denegación de su solicitud de prolongación del servicio activo una vez cumplidos sesenta y cinco años de edad.

En efecto, la sentencia nº 113, dictada el 17 de febrero de 2015, acogió su recurso nº 512/2012 , anuló la resolución de 29 de noviembre de 2012 del Gerente del Departamento de Salud de Alicante-Hospital General que la había denegado y reconoció al Sr. Cipriano el derecho a que se le concediera la prórroga en el servicio activo que había solicitado.

La razón de la estimación de sus pretensiones estriba en que la negativa del Servicio de Salud a prolongar el servicio activo del recurrente no se apoyaba en el plan de ordenación de los recursos humanos al que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . La Sala de Valencia se apoyó para fallar en ese sentido en nuestras sentencias de 17 de marzo de 2011 (casación 4891/2008 ) y de 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011 ).

A la luz de ellas, la de instancia concluyó que los informes de la Dirección Médica y Económica del Departamento de Salud de Alicante que avalaron la denegación de la solicitud del Sr. Cipriano atendiendo a razones funcionales y organizativas de la unidad y económicas

no constituyen en absoluto un reflejo de las necesidades derivadas de la planificación de los recursos humanos de la sanidad pública justificativas de la denegación de la permanencia en el servicio activo solicitada por el recurrente. Y no estando en la fecha que nos ocupa aprobado el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que lleve a cabo la planificación sanitaria pública, carece de la oportuna motivación el acto administrativo recurrido (...) desde la óptica de las necesidades de organización de sus recursos humanos

.

La Generalidad Valenciana dirige tres motivos de casación contra esta sentencia. Los dos primeros con fundamento en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y el tercero en su apartado c). Veamos, en síntesis, su contenido.

(1º) Entiende la recurrente que la sentencia vulnera al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 en relación con diversas sentencias de esta Sala que identifica. Considera que las invocadas por la Sala de Valencia han sido superadas por la última jurisprudencia. Explica al respecto que en la instancia no se ha tenido en cuenta que ese artículo 26.2 dispone la jubilación forzosa ope legis a los sesenta y cinco años de edad y que lo excepcional es la prolongación del servicio activo a partir de esa edad y hasta los setenta años. Añade que, en contra de lo que dice la sentencia recurrida, el plan de ordenación de recursos humanos es necesario únicamente para establecer los supuestos en que, por motivos organizativos y asistenciales, se excepciona la edad de jubilación obligatoria y que no existe un derecho subjetivo del personal estatutario a continuar en activo a partir de los sesenta y cinco años de edad.

Por todas, se remite a nuestras sentencias de 3 de abril de 2013 (casación 6490/2012 ) y de 20 de mayo de 2013 (casación 426/2012) y al auto del Tribunal Constitucional 85/2013. Y concluye que, como la jurisprudencia mantiene que, a falta del mencionado plan de ordenación que permita excepciones a la regla de la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años de edad, deben denegarse las solicitudes de prolongación del servicio, la sentencia incurre en error patente.

(2º) Seguidamente, la Generalidad Valenciana le reprocha la infracción de la jurisprudencia recogida en las sentencias de 28 de octubre de 2010 (recurso 491/2008 ) y 29 de septiembre de 2014 (casación 4045/2011 ), según la cual en los supuestos de falta de motivación por infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , procede la retroacción de las actuaciones en razón del carácter formal del deber de motivar, máxime cuando en el debate procesal, como en el del presente caso, no se ha introducido ni acreditado por el recurrente que se den los requisitos legales para la prórroga del servicio activo.

(3º) Por último, dice la recurrente en casación que la sentencia infringe el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción al autorizar la prolongación del servicio activo con lo que ha sustituido a la Administración en la fijación de los criterios discrecionales que constituyen las necesidades organizativas y asistenciales que habilitan para la concesión de la prolongación del servicio activo.

En su escrito de oposición el Sr. Cipriano propugna la desestimación de los tres motivos y, por tanto, del recurso de casación.

Al primero opone que la jurisprudencia en que se apoya la Generalidad Valenciana para afirmar el error de la sentencia de instancia no es aplicable a este caso pues las sentencias invocadas se dictaron en casos en los que sí existía plan de ordenación de recursos humanos. Además, nos recuerda que hemos resuelto un asunto idéntico a éste en nuestra sentencia de 16 de julio de 2015 (casación 1248/2014 ). Y que la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 es la que resulta de las sentencias de 8 de enero de 2013 (casación 207/2012 ) y 15 de febrero o 9 de marzo de 2012 ( casación 2119/2011 y 1247/2011 ). Por tanto, no existiendo plan de ordenación cuando solicitó permanecer en el servicio activo a partir de los sesenta y cinco años de edad, esa circunstancia, la ausencia de plan, comportaba la concesión de la prolongación. Además, recuerda que el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales informó favorablemente su solicitud.

Al segundo motivo opone que hace una interpretación sesgada de la última jurisprudencia de la Sala y del auto del Tribunal Constitucional 85/2013 . Ambos, dice, parten de la existencia del plan de ordenación de recursos humanos y no consideran la inexistencia del mismo. Y que, aun cuando el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no confiere al personal estatutario un derecho subjetivo a permanecer en el servicio activo después de los sesenta y cinco años de edad, ante la ausencia del instrumento en cuya virtud puede ser denegada esa permanencia --el plan de ordenación-- la resolución impugnada en la instancia estaba falta de motivación y no debe ser el recurrente quien pruebe la existencia de razones organizativas o asistenciales para que le sea concedida la prórroga en el servicio activo. Solamente le corresponde, dice, acreditar su voluntad de continuar en él y su capacidad funcional a través del correspondiente informe de salud laboral, extremos que justificó en su momento.

Al tercer motivo opone que no se ha infringido el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción porque la sentencia se ha limitado a declarar nula la resolución que le negó lo que solicitaba y a restablecer la situación jurídica individualizada. En modo alguno, dice el escrito de oposición, ha ido más allá del ámbito propio de la Jurisdicción porque, en congruencia con lo solicitado en la demanda, se limita a reconocer un derecho al recurrente como consecuencia de la declaración de nulidad de un acto administrativo. En suma, dice, el tribunal no sustituye a la Administración.

Por razones lógicas y sistemáticas, precisamente las que inspiran el orden en que el artículo 88.1 relaciona los distintos motivos de casación, debemos pronunciarnos en primer lugar por el último de los que ha formulado la Generalidad Valenciana.

Ante todo, hemos de decir que no está interpuesto correctamente porque lo que, en realidad, plantea no es un defecto de forma de la sentencia ni una infracción del procedimiento que se haya traducido en indefensión para la Administración recurrente. Se trata de un exceso en la jurisdicción el que reprocha a la Sala de Valencia, defecto que tiene su cauce en el apartado a) de ese artículo y no en el c).

En cualquier caso, no hay tal exceso porque la sentencia, al reconocer el derecho del Sr. Cipriano a la prolongación del servicio activo más allá de sus sesenta y cinco años y hasta los setenta no sustituye a la Administración sino que aplica la consecuencia a la que le lleva su razonamiento. La improcedencia de la denegación por no estar justificada en el interés público vinculado a las necesidades organizativas y asistenciales del Servicio de Salud, las cuales deben establecerse tras su consideración global en el plan de ordenación de recursos humanos, determina, no la retroacción preconizada ahora por la Generalidad Valenciana, sino el pronunciamiento que hizo la Sala de instancia. La solución a los casos en que la Administración no motiva adecuadamente su resolución no pasa necesariamente por ofrecerle una nueva oportunidad de hacerlo sino que dependerá de las circunstancias concurrentes que deba disponerse así o que, por el contrario, se falle como se hizo en esta ocasión. Y, según vamos a ver, el presente no es un asunto en el que el defecto formal de la falta de motivación deba superarse mediante la anulación del acto y la devolución de las actuaciones a la Administración para que ofrezca unas razones válidas en su justificación.

En efecto, la clave de este recurso de casación está en el primer motivo pues su solución conduce a la del segundo y, de no estar mal interpuesto, a la del tercero.

La sentencia no incurre en la infracción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y de la jurisprudencia que lo ha interpretado. Tiene razón el Sr. Cipriano cuando lo apunta y, también es cierto que en el asunto resuelto por nuestra sentencia de 16 de julio de 2015 (casación 1248/2014), confirmamos otra de la Sala de Valencia , estimatoria del recurso de otro médico del Servicio de Salud de la Comunidad Valenciana al que se le denegó su solicitud de permanencia en activo sin que mediara un plan de ordenación de los recursos humanos.

Por otro lado, es cierto que, como sostiene el escrito de oposición las sentencias invocadas por la ahora recurrente se dictaron en supuestos en que la denegación de la prolongación en el servicio activo del personal estatutario afectado se hizo conforme a las previsiones del plan de ordenación de los recursos humanos, no a falta de él. Es más, la Sala viene manteniendo que en ausencia del mismo, no cabe denegar las solicitudes de seguir en activo de quienes cumplan sesenta y cinco años y posean la necesaria capacidad funcional --cuestión que la Administración no ha discutido respecto del Sr. Cipriano -- porque el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 somete a la Administración a las previsiones del correspondiente plan de ordenación para resolver las solicitudes de permanencia.

En efecto, es claro que ese precepto permite a los interesados que posean capacidad funcional solicitarla y prescribe que la respuesta a tales peticiones, su autorización o denegación, se ha de producir en función de las necesidades organizativas plasmadas en un plan de ordenación de recursos humanos. Por eso, a falta de ese plan, la jurisprudencia ha venido manteniendo que no procede denegar las solicitudes. El interés del personal estatutario a seguir en activo ciertamente cede ante esas necesidades, es decir, ante exigencias derivadas del interés general. Ahora bien, a falta de la determinación de estas últimas, si el Servicio de Salud no ha identificado las razones de interés general que impiden la satisfacción de la pretensión individual, que es lo que sucedía en el caso de autos, desaparece la razón de esa subordinación. Y no basta cualquier motivación para hacer efectiva esta última pues la que la Ley, ese artículo 26.2, quiere es la que descansa en el examen global de tales necesidades y no de consideraciones particulares de un determinado centro o ámbito concreto.

Así, pues, el entendimiento de nuestra jurisprudencia que expresa la sentencia recurrida no es correcto. El sentido que atribuye al plan de recursos humanos a que alude el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y que acabamos de recordar, es el que recogen nuestras sentencias nº 1.444, de 5 de abril de 2016 (casación 856/2015) que resolvió un supuesto semejante a este , la ya citada de 17 de julio de 2015 (casación 1248/2014 ) y las siguientes: nº 577 de 22 de febrero de 2016 ( casación 276/2015), de 30 de octubre de 2015 ( casación 2550/2014), de 15 de julio de 2015 ( casación 1729/2014), de 1 de julio de 2015 ( casación 1181/2014), de 29 de octubre de 2014 (casación 84/2014 ) y de 11 de junio de 2014 (casación 4159/2012 ), entre otras, incluida la de 20 de enero de 2014 (casación 2904/2012 ) que la recurrente cita a favor de su tesis cuando manifiesta lo contrario.

De otro lado, el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 responde a un supuesto específico, el de Cataluña. El planteado por las modificaciones introducidas por normas catalanas con fuerza de ley en el régimen del empleo público y, en particular, en el tratamiento transitorio de las solicitudes de permanencia en servicio activo y de las autorizaciones de prolongación en el mismo ya concedidas. En cambio, en el caso de la Comunidad Valenciana no se ha producido una regulación propia de la cuestión.

Establecido que la sentencia de la Sala de Valencia no ha incurrido en el error que le atribuye el escrito de interposición, que su interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y de la jurisprudencia no es errónea, decae también el segundo motivo.

Desde el momento en que la falta de plan de ordenación de los recursos humanos impide a la Administración, por carecer de un examen global de las necesidades organizativas, funcionales y asistenciales, denegar las solicitudes de permanencia en activo más allá de los sesenta y cinco años y hasta los setenta formuladas por el personal estatutario que posea la capacidad exigida, es claro que la estimación del recurso contencioso-administrativo no debe conducir a la retroacción a que se refiere el motivo de casación, pues procedía acceder a la solicitud del Sr. Cipriano . La Sala de Valencia hizo lo correcto ya que la anulación de la resolución administrativa comportaba el efecto que ella misma reconoció.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.