STS 493/2016, 9 de Junio de 2016

Por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 LECr por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Segundo.- (designado por el recurrente como tercero), por infracción de ley, al amparo del art.849.1 de la LECr , por inaplicación de la atenuante de alteración psíquica , del art. 21.1ª CP , en relación con el art. 20.1º CP o circunstancia analógica del 21.7ª CP :

Tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por inaplicación de la atenuante de grave adicción del art. 21,2ª CP , como muy cualificada.

Cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por inaplicación del subtipo atenuado de la detención ilegal , contenido en el art. 163.2 CP .

D. Nemesio

y único .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 28 CP , en cuanto a uno de los delitos de lesiones imputado.

6. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 21 de Enero de 2016, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

7. - Por providencia de 5 de Mayo de 2016 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 25 de Mayo de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero de los motivos se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 LECr por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. A través de este motivo el recurrente pretende incluir en el relato de hechos probados la existencia de un "trastorno esquizoide" de la personalidad y un retraso mental leve del acusado, como base para sustentar los siguientes motivos, en el que se interesa la aplicación de una atenuante de alteración psíquica del art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.1ª o con una circunstancia analógica del art. 21 7a CP .

2. Sin embargo, no señala el recurrente un documento concreto en el cual se acredite de forma evidente y literosuficiente el error del juzgador, sino que cita hasta cinco informes médicos cuyo contenido es valorado por el propio recurrente, cuando tal labor valorativa corresponde en exclusiva al Tribunal sentenciador.

   Por otra parte hay que decir que varios de quienes emitieron tales informes médicos o psicológicos -pruebas periciales, en consecuencia- prestaron declaración como peritos ante el Tribunal en el acto de la vista del juicio oral. La doctrina jurisprudencial es clara en entender que la prueba pericial tiene naturaleza de prueba personal, si bien documentada, aunque excepcionalmente se permite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del artículo 849.2° de la LECrim , cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de "modo incompleto, mutilado o fragmentario", bien se ha prescindido de la misma "de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos", todo ello, en definitiva, a fin de corregir errores evidentes, dando así el debido cumplimiento al mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamado por el artículo 9.3° de la CE , que es el verdadero fundamento de esta excepcional doctrina jurisprudencial que extiende la aplicación del artículo 849.2° de la LECrim , más allá de lo que permite su redacción literal.

3. Por otra parte, debemos señalar que cuando los peritos han manifestado sus conclusiones en la vista del juicio oral, a presencia del Tribunal y, por lo tanto, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, el juzgador, en su función de apreciar las pruebas practicadas en el juicio ( art. 741 LECrim .) deberá valorar no los documentos que consten en la instrucción, sino las explicaciones y conclusiones que los peritos le transmitan en la vista. A ello se refiere la STS 383/2010, de 5 de mayo (rec. 10727/2009 ):

   »Respecto a las pruebas periciales la doctrina de esta Sala Segunda, SS. 13.2.2008 , 5.12.2007 , 6.3.2007 , entre las más recientes, mantiene, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

   »No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

   »En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

   »Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 "el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional"»

4. En nuestro caso , tanto los médicos forenses Dña. Maite , D. Casiano y Dña. Modesta , como la psicóloga Dña. Paulina , adscrita al Hospital Psiquiátrico Rebullón de Vigo, acudieron como peritos al juicio oral, tal y como queda constancia en el acta del mismo, exponiendo al Tribunal de forma amplia a preguntas de todas las partes la situación del recurrente, su posible trastorno de personalidad y la influencia que el mismo podría derivar en la realización de sus actos.

   Por ello, lo que el Tribunal de instancia hizo fue valorar el conjunto probatorio que tenía ante sí para entender si existió o no el elemento fáctico base para la apreciación o no de la atenuante. Ha valorado diversos informes, incluidas las matizaciones realizadas por los peritos en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción basándose en la percepción directa a consecuencia de la inmediación, quedando ésta plasmada de forma motivada en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, en el que no se aprecia desviación de lo expresado por los peritos, por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo (designado por el recurrente como tercero) , se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 de la LECr , por inaplicación de la atenuante de alteración psíquica , del art. 21.1ª CP , en relación con el art. 20.1º CP o circunstancia analógica del 21.7ª CP :

1. Se reclama la aplicación de la atenuante de alteración psíquica ,bien como atenuante propia o como analógica, entendiendo que los trastornos de la personalidad o psicopatías pueden ser considerados dentro del ámbito del art. 20.1ª en las valoraciones más modernas de la OMS, y que sumada la atenuante reconocida de grave adicción debe dar lugar a la reducción de un grado de las penas impuestas.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. Dado lo dicho en el primero de los motivos, no cabe hablar de una posible atenuante de alteración psíquica, por no resultar recogido en el factum el hecho que pudiera sustentar tal circunstancia, dado que no ha resultado acreditado según ya se ha manifestado, tal y como se expone en el fundamento de derecho quinto de la sentencia.

Así , en el fundamento de derecho quinto, la sentencia de instancia, precisa que : "No concurre circunstancia eximente incompleta de alteración síquica del art 21,1 del CP . en relación con el art 20,1 del CP . , interesada por la defensa en base a un informe siquiátrico de fecha 22/11/83, en el que se aprecia retraso mental leve y trastornos esquizoides de la infancia, realizado por Paulina , quien el Plenario, aclara que en la historia clínica se observaba dificultad de control de impulsos y trastorno de comportamiento, pero que sería necesario valorar la evolución, añadiendo que el retraso mental se mantiene en el tiempo. En igual sentido, la forense Maite , puntualiza que se desconoce la evolución de trastorno, que le impresionó rasgos antisociales y que le pareció un trastorno de personalidad y el también forense Casiano , refiere que aun cuando el acusado no refirió esos antecedentes ni nada apuntó que le llevara a pedir un estudio complementario sicológico, el trastorno esquizoide es, de larga cronicidad pero que no produce desvinculaciones de la realidad .

No existe, pues, fundamento para considerar acreditada alteración de las facultades de la comprensión de la ilicitud y de autodeterminación de la conducta, una limitación intensa de la capacidad de entendimiento y voluntad."

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por inaplicación de la atenuante de grave adicción del art. 21,2ª CP , como muy cualificada .

1. Manifiesta el recurrente que la capacidad de culpabilidad suya queda reducida como consecuencia de la drogadicción, encontrándonos ante delitos funcionales directamente relacionados con esa adicción, por lo que debe apreciarse la cualificación y reducirse la pena en un grado en todos los delitos.

2. Esta petición de que la circunstancia, recogida por la sentencia, de drogadicción, del art. 21. 2a, sea considerada como muy cualificada, tiene su respuesta adecuada también en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, (f.25).

   Es doctrina jurisprudencial consolidada en cuanto a los requisitos generales para que se produzca por drogadicción, un tratamiento penológico atenuatorio en la esfera penal, que éstos pueden sintetizarse del siguiente modo ( STS 888/2012 de 22 de noviembre, rec. 10067/12 ):

   1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

   1. que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

   2. que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

   2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto".

3. Conforme a ello, el hecho tercero de los hechos declarados probados en la sentencia, en el que se dice que "ambos acusados eran, al momento de los hechos, adictos al consumo de sustancias psicotrópicas, circunstancias que disminuían de manera leve su capacidad intelectiva y volitiva", solo puede sustentar la apreciación de una atenuante ordinaria, pero en ningún caso cualificada, dado que no se describe una afección que disminuya de forma notable la capacidad intelectiva o volitiva de los acusados.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por inaplicación del subtipo atenuado de la detención ilegal , contenido en el art. 163.2 CP .

1. Para el recurrente, los hechos probados de la sentencia reconocen que la privación de libertad de la víctima, Sr. Feliciano , se prolongó desde las 20 horas del 7 de noviembre de 2013, hasta las 17Ž50 del 8 de noviembre de 2013, cuando fue puesto en libertad, por lo que la misma fue sustancialmente inferior a l plazo de los tres días recogido en el art 163.2 CP , debiendo ser reducidas la pena en un grado por dicho delito.

2. Se está refiriendo el recurrente al segundo de los hechos declarados probados, el sucedido el 7 de noviembre de 2013 consistente en que los acusados abordaron a Feliciano , le conminaron a darles el dinero y las tarjetas de crédito que llevaba y, tras quitarle las llaves, le hicieron subirse al coche de su propiedad, siempre bajo la amenaza de una escopeta, y llevándole contra su voluntad por diversas localidades de Portugal y España, retiraron diversas cantidades de dinero de varios cajeros, dejándole en libertad en un monte de Ponteareas, casi veintidós horas después del inicio de la acción.

   Y por si existiera alguna duda sobre el modo de acontecer los hechos, conviene recordar que el tribunal de instancia en el juicio oral(fº 1566 del acta de la Vista) ,pudo escuchar directamente el testimonio del Sr Feliciano quien manifestó: "El día de los hechos entró en su coche y entraron en la otra puerta, le pidieron el dinero, entró Marcelino y le pidió el dinero. Abrió la puerta del copiloto. Llevaba una escopeta y se la enseñó. El dicente le entregó todo el dinero que tenía y le pidió la tarjeta que estaba junto al dinero. Solo estaban los dos. Luego entró el otro compañero, cuando el salió para dar la vuelta al coche. El otro individuo es el otro acusado. Le mandó pasar para atrás y tomó el volante. En ese momento ya le había entregado las tarjetas de crédito y le había dado las claves .El dicente pensó «colabora que nada te ha de ocurrir», y colaboró. Durante el trayecto le amenazaron con la escopeta, pero le dijo que no lo hicieran porque no podía huir porque el coche estaba en marcha. Le dio una tarjeta de crédito y luego otra. Fueron junto da Vila y retiraron dinero. Nemesio fue el que retiró el dinero, y mientras quedaban en el coche. Sacó 200 euros. En esa noche no hizo más retiradas y luego hizo en Tui. En esa noche sacó dos o tres veces, a media noche y luego...En total fueron siete u ocho veces. La otra tarjeta también la empleó para sacar dinero. Le pidieron el pin y se lo dio. Estaba en el monte. Al día siguiente cree que sacaron más dinero. Durante el tiempo que estuvo retenido fueron a gasolinera, compraron sándwiches...Le liberaron...Ello se quedaron con las tarjetas de crédito."

3. Reconoce el recurrente la existencia de un concurso medial entre el delito de detención ilegal del art. 163 y del delito de robo del art. 242. Lo que se reclama, es la aplicación del subtipo atenuado del art. 163.2 CP , en atención a que los culpables dieron libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención.

   En principio hay que decir que no se cumple el requisito de aplicación del art. 163.2 CP , puesto que los recurrentes sí lograron el propósito que se habían propuesto al realizar la detención como medio para conseguir el ilícito enriquecimiento mediante el paulatino despojo de la víctima (en el automóvil y en diversos cajeros bancarios), sin que se pueda hablar de una doble incriminación dada la autonomía del delito contra la libertad.

4. De las distintas posibilidades de absorción o concurso de delitos -real o medial- en relación a aquellos delitos cuya dinámica comisiva exige la inmovilización de la víctima y por tanto su privación de la libertad deambulatoria, estaríamos en aquélla en que, en palabras de la STS 366/2014 de 12 de mayo (rec. 10275/13 ) que recoge un hecho muy similar, "una detención ilegal arbitraria es instrumentalizada como medio para perpetrar el robo, pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutarlo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental, también llamado por la doctrina concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio, entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de mayo , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales. Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77 ya que la sanción solo por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho".

   En el supuesto contemplado por esta sentencia (la citada) se entendió la existencia del concurso medial cuando le detención se prolongó durante veinte minutos (en el caso que nos ocupa, más de veinte horas), y señala que existieron lapsos de tiempo en los que no se producían los actos de desposesión y sin embargo la víctima se hallaba privada de libertad. "Así pues, los actos interrelacionados con el despojo, objetivo de los acusados, deben considerarse medio necesario para cometer el delito y castigarse conforme al art. 77 C.P . Téngase presente que la naturaleza del delito de detención ilegal es de consumación instantánea, siendo suficiente con que dure un escaso margen temporal (unos segundos o unos pocos minutos) para que la infracción se considere consumada."

5. Esto es precisamente lo que ocurre en el caso examinado, en el que no concurre el requisito del art. 163.2 CP de no haber logrado los culpables el objeto que se habían propuesto, y en que la detención tiene sustantividad propia, y debe aplicarse el art. 77 CP .

   El recurrente, por su parte cita, buscando su apoyo, el precedente de esta Sala constituido por la STS nº 1548/2004, de 27 de diciembre . Sin embargo, el supuesto que contempla es distinto al nuestro y por tanto, la solución que propone no es aplicable al mismo.

   En efecto, la meritada sentencia en su FJ segundo, dice que: "En el caso actual, la sentencia describe en los hechos probados que ambos acusados abordaron a la víctima cuando se disponía a subirse al vehículo de su propiedad, obligándole a ponerlo en marcha y a abandonar el lugar; que uno de ellos sacó una navaja y poniéndola en el cuello de la víctima le hicieron cambiar de asiento, conduciendo en distintas ocasiones los dos acusados por diversas calles de la ciudad, hasta llegar a un lugar determinado, en el que ambos acusados le exigieron cinco mil pesetas para cada uno para devolverle el macuto que ya le habían quitado en el curso de la acción anterior. El denunciante aceptó y entregó el dinero, devolviéndole el macuto del que ya habían extraído su contenido consistente en ciento diez tarjetas de recarga de móviles valoradas en 599,71 euros. Posteriormente volvieron al lugar de partida donde los acusados se bajaron del coche. El tiempo transcurrido, según el hecho probado completado por la fundamentación jurídica, fue aproximadamente de 20 minutos.

   Del reseñado relato fáctico se desprende que la detención ilegal se ha consumado en el momento en que ambos acusados suben al vehículo y obligan al denunciante a dirigirse hacia donde ellos le imponen. En esos momentos aún no había aparecido el ánimo depredatorio propio del robo, o al menos no se desprende así del hecho probado, por lo que no es posible apreciar una relación objetiva de medio a fin entre ambas acciones delictivas. Por otro lado, las características del apoderamiento no se avienen con una privación de libertad de unos veinte minutos ni con el desplazamiento de la víctima obligado por los acusados por distintas calles de la ciudad. En estas condiciones, es correcto aplicar las reglas del concurso real como ha hecho el Tribunal de instancia.

   De conformidad con lo expuesto, el motivo debería ser desestimado totalmente.

   Sin embargo merece alguna consideración la posibilidad de aplicación del subtipo atenuado del apartado segundo del artículo 163, al que se señala una pena inferior en grado. No es alegada expresamente en el motivo, pero el recurrente alega que la apreciación de la existencia de un delito de robo ha de producir algún efecto en la detención ilegal. No se estima la pretensión de absorción, pero la alegación permite considerar otros efectos relacionados.

   Según el hecho probado, completado con la fundamentación jurídica, unos veinte minutos después de iniciarse la secuencia fáctica que se describe, los acusados y la víctima regresaron a las proximidades del lugar del que habían partido, donde los acusados se bajaron del coche. Nada más se dice en la sentencia, pero hemos de entender que en ese momento el detenido quedó en libertad. Por lo tanto, la privación de libertad tuvo una duración temporal notoriamente inferior a tres días, y los acusados dieron libertad al detenido por su propia voluntad.

   Se cumplen dos de las exigencias contenidas en el artículo 163.2 del Código Penal , relativas a la duración de la detención inferior a tres días y puesta en libertad voluntaria por parte de los autores. El único elemento cuya concurrencia plantea problemas es el relativo a que dicha puesta en libertad debe tener lugar sin que los autores hubieran logrado el objeto que se habían propuesto.

   En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que la detención se agote en sí misma, es decir, que no sea estimable ninguna finalidad diferente de la misma privación de libertad, ( STS nº 1695/2002, de 7 de octubre ), en cuyo caso la ausencia de este requisito no es relevante a los efectos del subtipo atenuado. El tipo básico no requiere ninguna finalidad específica en la detención. Por ello, salvo los casos del artículo 164, la existencia de un objeto pretendido por el autor para ser obtenido mediante la detención no supone una agravación de la pena. No podría entenderse, a efectos del subtipo atenuado, que el objeto de la detención es siempre la misma privación de libertad, pues en ese caso la posibilidad de aplicación de este subtipo atenuado quedaría reducida a aquellos casos en los que el autor además de lograr la privación de libertad, pretendiera obtener otra cosa mediante la misma, lo cual parece una conducta de mayor gravedad, quedando excluido para todos aquellos otros casos en los que la finalidad relevante del autor fuera exclusivamente privar de libertad a la víctima. Por lo tanto, en los casos en los que no sea apreciable otro objeto en la detención que la misma privación de libertad de la víctima, el subtipo atenuado será aplicable siempre que voluntariamente el autor dé libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención.

   En el caso actual, tal como hemos valorado los hechos, no existe relación objetiva medial entre el delito de robo y la detención ilegal, pues la decisión de realizar un acto depredatorio no consta en el hecho probado, y tampoco se desprende necesariamente del mismo que existiera en el momento en que se decide la privación de libertad. Por lo tanto, el robo no era el objeto de la detención ilegal".

6. En nuestro caso existió un claro concurso medial, tal como más arriba se ha explicado, y en cuanto a la punición en concreto, la sentencia citada 366/2014 de 12 de mayo que, recordemos, contemplaba un supuesto en que la liberación de la víctima se había producido a los veinte minutos, dice:

   Hechas las precedentes consideraciones y descendiendo a los casos concretos resulta, que existiendo un concurso medial entre el art. 163.1 y 342.1 y 3 C.P ., obliga a imponer la pena del más grave en su mitad superior, consiguientemente la sanción asignada a la detención ilegal de 4 a 6 años, deberá ceñirse a un recorrido de 5 a 6 años, y concurriendo una circunstancia agravante (abuso de superioridad) de 5 años y 6 meses a 6 años.

   La misma operación es la que realiza la Audiencia Provincial de Pontevedra en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, en la que, dado que la pena del art. 163 es de 4 a 6 años y que por el art. 77.2 deberá imponerse en su mitad superior, se motiva la imposición de la pena de cinco años y seis meses de prisión "en atención a las circunstancias modificativas que concurren, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66.7 CP , la duración de la detención y la penosidad que, sin duda, supuso para la víctima."

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE D. Nemesio

El primero y único motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 28 CP , en cuanto a uno de los delitos de lesiones imputado.

1. Entiende el recurrente que, en relación a los hechos de 28 de octubre de 2013, en cuanto a las lesiones causadas a Dña. Ruth por Marcelino , no procede la comunicación de ese delito de lesiones al recurrente, por cuanto en su modo de producción no existió 'dominio funcional del hecho' por parte de ambos.

2. Se señala por el recurrente que no puede predicarse que hubiera un acuerdo previo, basando su argumentación en el propio testimonio de las víctimas y las periciales realizadas en el juicio oral. Sin embargo, es preciso recordar que la casación articulada por esta vía exige un riguroso respeto a los hechos probados, al tratarse de un recurso extraordinario de fijación de la ley y no una segunda instancia con posibilidades revisoras del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

   Se dice en el relato de hechos que los acusados Marcelino y Nemesio , de común acuerdo accedieron al interior de la vivienda de Miguel Ángel y Ruth ... e irrumpieron en la cocina del domicilio en la que estos se encontraban y con intención de obtener un beneficio económico y provistos Marcelino de una escopeta de perdigones y Nemesio de un cuchillo de grandes dimensiones, les exigieron la entrega del dinero que tuvieran, realizando Marcelino dos disparos, uno de los cuales alcanzó a Ruth , al tiempo que Nemesio , se abalanzó contra. Miguel Ángel , que intentó defenderse, produciéndose un forcejeo...

   Así pues, dado el relato de hechos solo puede llegarse a la conclusión de que ambos acusados son responsables de la totalidad de los delitos cometidos, en particular de los dos delitos de lesiones, dada la existencia de una decisión conjunta y un concierto previo para llevar a cabo las acciones delictivas, y de ambos debe ser predicado el condominio funcional del acto, tal y como acertadamente expone el fundamento quinto de la sentencia.

   En el caso que examinamos existe el común acuerdo para la comisión del hecho delictivo. Ambos partícipes conocían la posibilidad de que en el transcurso del mismo se produjeran resultados lesivos como consecuencia del uso de una posible violencia, siendo asimismo conocedores de que ambos portaban instrumentos lesivos: una escopeta de caza cargada con perdigones y "zorreros", y un cuchillo de grandes dimensiones. Al realizar el acto con tales instrumentos aceptaban la posibilidad de tales resultados.

   Además, la acción se realiza de manera conjunta, acometiendo ambos al mismo tiempo a las víctimas con el fin de doblegar toda posible resistencia: Marcelino realiza los disparos mientras que (al tiempo que) Nemesio se abalanza con el cuchillo sobre Miguel Ángel . Se trata de una acción conjunta de ambos acusados sobre sus víctimas, por lo que ambos deben responder a título de autores de los dos delitos de lesiones cometidos en el desarrollo de la acción.

3. Habiendo manifestado este recurrente su adhesión al motivo quinto del corecurrente Sr. Marcelino , tal pretensión igualmente ha de ser rechazada, por las razones expuestas en relación con tal motivo.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede desestimar los recursos de casación interpuestos por la representación de D. Marcelino y D. Nemesio , haciéndoles imposición de las costas, de acuerdo con las previsiones del art.901 de la LECr .