ATS, 31 de Mayo de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:5025A |
| Número de Recurso | 725/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad Banco Mare Nostrum S.A., -sucesora de Caixa d`Estalvis de Penedès- presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 17 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 615/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1220/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Girona.
Remitidos los autos por la Audiencia, previo emplazamiento de las partes, se han personado el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Banco Mare Nostrum, S.A., en calidad de parte recurrente. No se ha personado la parte recurrida.
Por providencia de fecha 9 de diciembre de 2015, se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso de casación a la parte recurrente.
Evacuado el traslado, la parte personada no ha efectuado alegaciones.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario en ejercicio de acción de anulación de un contrato de permuta de tipo de interés -swap-.
El cauce de acceso al recurso es el correcto al tramitarse el procedimiento por razón de la cuantía y no superar el importe de 600.000 euros.
En el escrito de interposición se denuncian como infringidos los artículos 63 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y 73 y 74 del RD 217/2008 de 15 de febrero , que establecen el marco legal de los deberes de información que ha de cumplir la entidad comercializadora, sin que se prevea la sanción de nulidad contractual; el artículo 1266 CC , en relación al error como vicio invalidante del consentimiento y el artículo 1256 CC , en sede de interdicción de la arbitrariedad en el cumplimiento de los contratos. La modalidad del interés casacional elegida es la de la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias y a través del recurso se pretende que se declare la ausencia de nulidad en el caso del incumplimiento de los deberes de información incluso aunque no se haya realizado el test de conveniencia, la no concurrencia de los requisitos de la esencialidad y la excusabilidad del error y, por último, la imposibilidad de dejar el cumplimiento de los contratos a la voluntad de la parte contractual que, por causa de la evolución de una variable esencialmente aleatoria, se ve sometida a una resultados económicamente desfavorables a su interés.
A la vista de su planteamiento, el recurso no se admite por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso de casación en su modalidad de interés casacional por inexistencia de éste ( artículo 483.2º.3ª LEC ). Esta causa se justifica porque la sentencia, al declarar nulo por error en el consentimiento la contratación del swap, no se opone a la doctrina de esta Sala en la materia, reflejada en la STS de 20 de enero de 2014 y las posteriores que se han dictado aplicando la misma doctrina. Estas sentencias parten de una situación de asimetría en la información entre las partes, y la especial consideración de los deberes de información que ha prestar la entidad comercializadora.
En este sentido, la sentencia declara probado que la actividad del banco fue la de asesoramiento y no la de un mero ejecutor de la orden del cliente, ya que fue aquella la que le propuso la contratación del instrumento financiero. Al existir asesoramiento, la entidad debió hacer al cliente minorista el denominado test de idoneidad cuyo contenido informador es más amplio que el test de conveniencia. En esta misma línea, la sentencia también declara que pese a aparecer firmada por el cliente la cláusula que indica que pese a que el resultado del test de conveniencia no era adecuado a sus intereses, ha sido informado y manifiesta su voluntad de contratar; en realidad no se le facilitó esta información y la razón de firmar el contrato obedeció a que se le dijo que era necesario para que la entidad financiera mantuviera el nivel de financiación con otras empresas relacionadas con ella. También se declara que al no resultar acreditado que la entidad financiera cumpliera con las obligaciones impuestas por la ley, se le privó a la recurrida de la oportunidad de conocer los riesgos del contrato y la adecuación o no del mismo a sus objetivos financieros o de inversión. Con este planteamiento, las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida no se oponen a la doctrina de esta Sala, en orden a considerar el incumplimiento de los deberes de información como causa del error en el consentimiento esencial y excusable, en la medida en que la parte contratante, según la base fáctica declarada probada, no pudo conocer los riesgos de la operación.
Por otro lado, se ha de destacar que no es posible la invocación de la jurisprudencia contradictoria de Audiencias cuando existe jurisprudencia de la Sala sobre cuestión litigiosa.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno y sin pronunciamiento sobre las costas del recurso.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adiciona
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) No admitir el Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Mare Nostrum, S.A., contra la sentencia dictada, con fecha 17 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 615/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1220/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Girona.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) La pérdida del depósito constituido.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
