ATS 828/2016, 5 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 6/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 106/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, se dictó sentencia de fecha 4 de diciembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos absolver y absolvemos a Oscar , del delito de estafa del que fue acusado, libremente y con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Thalassa Export Co. Ttd, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Hornedo Muguiro. La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por denegación de prueba; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 3) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 CE .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Oscar , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Se formaliza por la representación procesal de la recurrente, acusación particular, el primer motivo de recurso al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por denegación de prueba.

1. El motivo, invocando el art. 24 CE , se refiere a la prueba que se propuso en el acto de juicio, para practicar previa suspensión de dicho acto, consistente en librar comisión rogatoria al Organismo Nacional de Administración Oceánica y Atmosférica (NOAA), para aportar: 1) los correos electrónicos referidos por el representante legal de dicho organismo en su declaración - prueba anticipada- en los que se desprende que el acusado falsificó el informe original de la Societé Generale de Surveillance (SGS) para hacer coincidir el mismo -datos relativos al pescado descargado- con los datos obrantes en el DCD. En estos correos se desprende -sic- que el acusado solicitó a la empresa SGS la modificación del informe con los datos de la descarga del pescado, siendo que, ante la negativa de dicha entidad, el acusado falsificó el informe y lo aportó ante las autoridades estadounidenses; 2) el testimonio del informe original de SGS relativo a los datos reales de la descarga, que fue remitido por dicha empresa a las autoridades americanas del NOAA.

   El motivo argumenta que la prueba fue propuesta en tiempo y forma, constando la pertinente protesta por su denegación; y que la prueba podría poner seriamente en entredicho no solo las manifestaciones exculpatorias del acusado sobre el particular, sino el testimonio prestado por el funcionario del DINARA presente durante la descarga del pescado en Singapur. Serviría para acreditar de forma definitiva la falsificación material por el acusado del informe original de SGS sobre los datos de la descarga y la relación directa entre ello y los datos consignados en el DCD que, a la postre, sería considerado falso por las autoridades americanas. La práctica de la prueba podría tener consecuencias para la demostración del hecho imputado y sometido a contradicción en el procedimiento.

2. La esencia del quebrantamiento de forma por denegación de prueba se entronca directamente con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión, entendida ésta como un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa que, en el ámbito de la prueba, se producirá únicamente cuando la prueba rechazada sea necesaria para acreditar un hecho relevante para la subsunción y para el fallo de la sentencia ( STS 22-5-03 ). Es preciso que la denegación de prueba haya producido indefensión de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (STS 23- 3-06).

3. Se declara probado en estos autos que el acusado Oscar . era a la fecha de los hechos apoderado de la mercantil "Viarsa Fishing Co. Inc" (VIARSA), dedicada a la venta de productos de pesca, y de la empresa FADILUR S.A., operadora del buque CARRAN, con bandera uruguaya.

   La entidad "Thalassa Export Co. Ttd" (THALASSA), dedicada al comercio de pescado y marisco, y VIARSA actuando como comercializadora de FADILUR S.A., con intervención del acusado, alcanzaron un acuerdo a mediados del mes de abril de 2004 en virtud del cual THALASSA adquiría una cantidad total estimada de unas 376,054 toneladas de róbalo congelado (merluza negra) en la que se incluía una cantidad estimada de 5.560 kilogramos de cabezas, capturadas por el buque pesquero CARRAN, de bandera uruguaya, con previsión de que iba a ser descargado en el puerto de Singapur entre el 16 y 19 de abril del año 2004, con cláusula FOB, y con la condición de entrega por el vendedor, entre otros documentos, del denominado DCD (documento de capturas de dissostichus); documento que debe emitir el país de bandera del buque miembro de la Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antártidos (conocida por sus siglas en inglés, CCAMLR) como indicativo de que el pescado adquirido ha sido capturado atendiendo a la normativa y medidas de conservación establecidas al amparo de dicha Convención, y que permite que el róbalo pueda ser comercializado en cualquier país firmante del Convenio. En virtud de lo acordado entre ambas entidades, THALASSA transfirió como anticipo de la compraventa con fecha 6-4-04 la cantidad de 700.000 US $ a la entidad VIARSA a la cuenta corriente que esta última entidad tiene abierta en la entidad financiera CAIXANOVA en Santiago de Compostela.

   Según lo acordado la mercancía se entregó a la compradora THALASSA tras la llegada del pesquero CARRAN al puerto de Singapur el 19-4-04. Después de efectuada la descarga, pesaje y clasificación, siguiendo instrucciones de THALASSA, y encontrándose presente en estas tareas el Sr. Ambrosio , que actuaba en representación de THALASSA, el pescado fue embarcado en 16 contenedores, de los cuales 11 se destinaron por THALASSA a distintos puertos de Estados Unidos, concretamente tres contenedores iban destinados a Los Ángeles, 4 a Boston, 3 a Nueva York y 1 a Miami. De los otros 5, 4 se destinaron a Hong Kong, y 1 a Tokio. Asimismo las tareas de pesaje, clasificación y posterior embarque fueron controladas por la entidad "SGS Testing and Control Services Singapore Pte Ltd" (SGS SINGAPUR).

   La compraventa se documentó en la factura emitida por VIARSA con fecha 22-4-11 en virtud del cual THALASSA adquiría a la entidad VIARSA la cantidad de 361,343 toneladas de róbalo por un precio de 3.260,408,53 USD, especificándose en dicha factura que la cantidad de cabezas adquiridas es de 4.924,6 kilogramos.

   Por parte de la vendedora en el Puerto de Singapur se entregó a THALASSA el denominado DCD con número UY-04-02 emitido por la Dirección General de Recursos Acuáticos de la República de Uruguay (DINARA); habiéndose desplazado el inspector adscrito del DINARA, D. Jacinto , hasta el puerto de Singapur para efectuar el control de la descarga del buque, y validar el DCD.

   En fecha 28 de abril de 2004, THALASSA transfirió la cantidad de 1.475.000 U.S. $ a la entidad VIARSA a la misma cuenta corriente de la entidad CAIXANOVA en la que había efectuado la anterior entrega a cuenta.

   Con fecha 16-5-04 llegó al puerto de Long Beah el buque "OOCL China" en el que se cargaron tres de los once contenedores exportados a los Estados Unidos (WPONU 4747561, PONU 4752589 y AONU 4845819). Como importador de dos de estos contenedores figuraba la entidad 'BPD Internacional" y como importador del otro la entidad "Kendell Seafood".

   La entidad "Kendell Seafood", a la que iban remitidos cinco de los contenedores destinados a Estados Unidos, había solicitado autorización de importación previa del róbalo cargado en dichos contenedores al Organismo Nacional de Administración Oceánica y Atmosférica (NOOA). Con fecha 19-5-04, el NOAA denegó la importación del róbalo señalando que el número UY-04- 002 que amparaba los DCD había sido utilizado previamente en otros DCD expedidos con anterioridad. Dicho organismo inició una investigación, ordenó el desembarco de estos tres contenedores, y con fecha 14-6-04 su embargo.

   La Fiscalía del Distrito del Estado de California a instancia del NOAA interpone con fecha 28-2-05 una demanda civil de decomiso del róbalo embargado. En el fundamento de dicha demanda se describe: "25.- (...) El NOAA estableció que el DCD no era válido. El número del DCD, UY.04- 002, ya había sido utilizado en un DCD emitido con anterioridad y por tanto el número de identificación no era correlativo y no cumplía los requisitos de la Medida de Conservación 10-05, Anexo 10-05A1. Además, el DCD no estaba firmado ni sellado por un funcionario responsable del Estado del puerto de descarga o zona de libre comercio, esto es, Singapur, tal como se exige conforme a la Medida de Conservación 10-05".

   Tras comunicarse THALASSA con el acusado al objeto de que le diera una explicación de lo ocurrido, a instancias del acusado se firma otro contrato en el que figura como vendedora la entidad armadora del buque FADILUR S.A., a fin de que a nombre de esta entidad pueda solventarse el problema de los DCD. En este contrato se incluye una cláusula según la cual se condiciona la venta del róbalo cuyo destino era Estados Unidos a la obtención de la autorización previa por parte del NOOA. La entidad FADILUR S.A. y el acusado se personan ante las autoridades de los Estados Unidos al objeto de liberar los contenedores.

   El NOAA, tras la demanda civil de decomiso, inició actuaciones penales en el Estado de Florida contra el acusado y contra la entidad FADILUR S.A. Se dicta auto de procesamiento por el Tribunal Federal del Distrito Sur de Florida en los que se le imputan los cargos de etiquetado falso (cargo número uno), de importación de pescado de posesión ilegal (cargo número dos), de intento de venta de pescado de posesión ilegal (cargo número tres), y de obstrucción de la labor de la Justicia (cargo número cuatro).

   El acusado y la entidad FADILUR S.A. firmaron un Convenio de Reconocimiento de Culpabilidad con la Fiscalía federal del Distrito Sur de Florida. En dicho Convenio el acusado accede a declararse culpable del Cargo Número Cuatro del Auto de Procesamiento presentado contra él, y ser condenado a libertad condicional durante 4 años, que se le impusiera una multa especial por importe de 100.000 U.S. $, y otra multa por importe de 400.000 U.S., así como el decomiso del róbalo importado en los once contenedores destinados a los Estados Unidos. La entidad FADILUR S.A. se declara culpable de los cargos n° 1, n° 2, n° 3 y n° 4 descritos en el auto de procesamiento, y acepta que se le imponga una multa por la cantidad total de 100.000 U.S.$, un período de libertad condicional de 4 años, con la obligación a disolverse en un plazo de 45 días, y decomiso. Tras la firma del convenio se dicta por el Tribunal de Distrito Sur de Florida, División de Miami, con fecha 16 de noviembre de 2006 sentencia en asunto penal en la que se recoge la declaración de culpabilidad de FADILUR S.A; y con fecha 27 de noviembre de 2006 sentencia en asunto penal en la que se recoge la declaración de culpabilidad del acusado.

   Se ha aportado a las actuaciones un certificado del DINARA de la República de Uruguay de fecha 5 de marzo de 2009 en que se hace constar: "1.- Que el documento identificado DCD UY-04-012, cuya copia se adjunta (expediente de DINARA N NUM000 ), es auténtico y su original fue enmendado en el momento de su emisión durante la descarga del B/P. Carran de la firma Fadilur S.A. en el Puerto de Sangapore con fecha 19 de abril de 2004. 2.- Dicha enmienda fue comunicada a la Comisión para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos (CCRVMA) en forma inmediata por parte del DINARA".

   En ningún momento, ni durante el pesaje y clasificación, debido a las comprobaciones realizadas durante la descarga por el representante de la vendedora, o las verificaciones realizadas por la entidad de control SGS, ni posteriormente, se suscitó disputa o controversia alguna entre la querellante y el acusado al respecto de que las capturas entregadas pudieran no corresponderse con el pescado objeto de compraventa, y, en concreto, en cuanto a que no existiera coincidencia entre las cantidades de cabezas de pescado entregadas y las que habían sido adquiridas.

   No se ha demostrado que el acusado hubiera actuado durante la negociación de la compraventa y posterior entrega de la mercancía conociendo de antemano que no podía cumplir con la obligación de entrega de un DCD que formalmente amparara la importación del róbalo, ni que THALASSA desconociera que la cantidad de mercancía adquirida, y que le fue entregada, no se correspondía con la que figuraba especificada en el DCD entregado.

   El motivo aduce la necesidad de la prueba denegada, necesidad que no se constata en esta sede. Dice la recurrente que serviría para acreditar de forma definitiva la falsificación material por el acusado del informe original de SGS sobre los datos de la descarga y la relación directa entre ello y los datos consignados en el DCD que, a la postre, sería considerado falso por las autoridades americanas. Pero la sentencia ya ha tomado en consideración el contenido de las manifestaciones del representante legal del NOAA sobre la conducta del acusado -siendo irrelevante por tanto que se aporten los correos electrónicos que se interesaban como prueba-, afirmando el fundamento jurídico segundo de la sentencia que "habría sido con posterioridad, según se describe en el propio escrito de acusación y resulta de las declaraciones del representante legal de la NOAA, en el curso de las investigaciones iniciadas por el NOAA, y por tanto sin vinculación a la celebración de la compraventa, que el querellado habría aportado al NOAA un informe en el que se recogía información coincidente con la recogida en los DCD que no se correspondía con la realidad y que habría motivado la condena por obstrucción a la justicia".

   Es previsible que nada relevante acreditarían los referidos correos, ni tampoco el testimonio del informe original de SGS relativo a los datos reales de la descarga -que fue remitido por dicha empresa a las autoridades americanas del NOAA-; consta en el fundamento jurídico primero de la sentencia que el acusado se declaró culpable del cargo número cuatro del auto de procesamiento presentado contra él -por la Fiscalía Federal del Distrito Sur de Florida- en el que se dice que el acusado y Fadilur alteraron, falsificaron y efectuaron a sabiendas una anotación falsa en un informe de Inspección.

   La absolución del acusado ha obedecido a las razones que la sentencia recurrida expone con reiteración, comenzando porque, se dice, no puede considerarse un hecho cierto que los representantes de la recurrente desconocieran que la información recogida en los DCD entregados, y en concreto la relativa al peso de las cabezas, no se correspondía con los datos reales recogidos durante el pesaje y clasificación del pescado en el puerto de Singapur, ni resulta creíble que así fuera, debiendo entenderse que tuvieron conocimiento de ello y que la maniobra supuestamente fraudulenta que habría determinado la falsedad material del DCD se hace con conocimiento de la querellante. Las pruebas que se dicen omitidas indebidamente no aportarían nada que no conste en autos, conforme muestran las referencias de la sentencia a las declaraciones del representante de la NOAA y a la investigación y el procedimiento seguidos ante las autoridades de EEUU.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. La recurrente denuncia en el motivo que la Sala sentenciadora ha interpretado erróneamente o desdeñado documentos que han sido allegados a las actuaciones judiciales. El error, en concreto, consiste en una manifestación contenida en los hechos probados que está en contradicción con documentos obrantes en autos. La manifestación es: "Por parte de la vendedora en el Puerto de Singapur se entregó a THALASSA el denominado DCD con número UY-04-02 emitido por la Dirección General de Recursos Acuáticos de la República de Uruguay (DINARA)". La sentencia, dice el motivo, basa su tesis absolutoria en el entendimiento (erróneo) de que la recurrente, presente en el puerto de Singapur durante la descarga del pescado, dispuso del DCD en ese momento y no realizó objeción alguna sobre los datos consignados en el DCD. El mencionado error se desprende de los documentos obrantes a los folios 50-60 (DCD remitidos a la querellante) en los que consta que los mismos fueron remitidos por fax el 27-4-04, cuando la mercancía estaba ya rumbo a EEUU. Además la recurrente recibió la cantidad de pescado convenida, motivo por el que no reclamó, el problema era que los DCD no recogían con exactitud los datos de la descarga -como el acusado conocía- y ello acarreaba la invalidez de los DCD. El error de la sentencia también se desprende de la demanda de decomiso (folios 82-98) interpuesta por la Fiscalía del Distrito de Estado de California a instancias del NOAA, donde se recoge que la querellante recibió el DCD que amparaba el pescado el 27-4-04, demostrando que los DCD no fueron entregados en el puerto de Singapur sino cuando la mercancía estaba embarcada hacia EEUU. Este es el extremo que se ha de rectificar en el hecho probado. Modificación que es susceptible de llevar al Tribunal a una conclusión distinta de la expresada en la sentencia recurrida.

2. El apartado 2º del artículo 849 de la LECRIM califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

   En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 13-12-04 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).

3. Dice la recurrente que la modificación que pretende -establecer como hecho probado que la entrega del DCD se efectuó el 27- 4-04 cuando los contenedores se encontraban embarcados con destino a EEUU- es susceptible de llevar al Tribunal a una conclusión distinta de la expresada en la sentencia recurrida. Esta afirmación no justifica el motivo formulado; los documentos que la recurrente invoca obran en las actuaciones -fueron aportados con la querella- y han sido tomados en cuenta por el Tribunal -por ejemplo, en la mención que se efectúa del documento 29 bis de la querella (folios 82-98), en el apartado e) del fundamento jurídico primero de la sentencia-, quien, junto a ellos, pudo valorar las restantes pruebas a que alude la sentencia. Se menciona en esta que por parte de la vendedora se entregó a la recurrente el DCD con la numeración UY-04-02, habiendo declarado en el juicio oral el inspector de la Dirección de Recursos Acuáticos de la República de Uruguay (DINARA), que se desplazó hasta el puerto de Singapur para controlar la descarga y validar el DCD, y manifestó que verificó la información sobre la captura con lo que el barco descargó. El testigo Ambrosio reconoció en el acto de juicio que estaba presente en el puerto, para efectuar la comprobación de la descarga en representación de la querellante, y que no se efectuó ninguna reclamación sobre la falta de entrega. No resulta creíble para el Tribunal de instancia que, habiéndose desplazado expresamente al puerto de Singapur un representante de la querellante para estar presente en la descarga y verificar la entrega de la mercancía adquirida con la condición de entrega del DCD, y siendo imprescindible la emisión del mismo para efectuar la exportación a los EEUU del róbalo cargado en 11 contenedores, no se hubiera cerciorado de la emisión del mismo. De hecho, añade el Tribunal, se emitió un DCD para cada contenedor, el inspector del DINARA admitió la entrega inicial del DCD con un número erróneo y es un hecho admitido, continúa la sentencia, que puso de manifiesto el Sr. Ambrosio en su declaración, que el problema con el DCD se detectó ya al llegar a Japón uno de los contenedores.

   En definitiva, de un lado, la constancia de la remisión el 27 de abril por fax de los DCD aportados no impide que se entregaran al representante de la querellante con anterioridad o, al menos, que este se hubiera cerciorado de su emisión, como razona la sentencia.

   En cualquier caso, este extremo no es trascendente para el fallo ("susceptible de llevar al Tribunal a una conclusión distinta de la expresada en la sentencia recurrida", dice el motivo), dado que la sentencia razona que el engaño imputado al acusado por la acusación consiste en haberle vendido a la misma una mercancía con la obligación de entrega de un DCD válido conociendo de antemano que le iba a resultar imposible cumplir con esa obligación. Pero la Sala entiende que no puede estimarse acreditada la existencia en la actuación del acusado de un engaño antecedente o concurrente a la compraventa, dirigido a producir error en la querellante que pueda vincularse con una falsedad en el DCD entregado a la querellante, habiéndosele entregado un DCD emitido por las autoridades competentes del país de bandera del buque CARRAN, sin que pueda imputarse al acusado la existencia en este documento de defectos formales; y que ha de considerarse que la querellante, estando presente un representante suyo en las tareas de comprobación de la descarga, efectuadas además con la intervención de una entidad de control que certificó la calidad y cantidad de la mercancía, tuvo conocimiento de la discrepancia entre las cantidades de róbalo congelado realmente entregadas y las reflejadas en el DCD o pudo tenerlo de actuar con una mínima diligencia, y, por lo tanto, tuvo que conocer la maniobra supuestamente fraudulenta que habría determinado la invalidez material del documento; pese a lo cual, efectuadas las comprobaciones, prosiguió con la operación y efectuó el pago de una segunda cantidad el 28 de abril de 2004. Posteriormente, reitera el Tribunal que debe considerarse que los DCD entregados a la querellante eran, en principio, aptos para amparar la comercialización del róbalo, al haber sido emitidos por las autoridades del país de bandera del CARRAN y haber admitido las autoridades uruguayas que lo emitieron la existencia de un error en la numeración y reconocida su enmienda.

   En definitiva, no consta el pretendido error acreditado por documento literosuficiente determinante de una alteración del fallo de la sentencia.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 CE .

1. Alega la recurrente que no se ha efectuado una valoración lógica y racional de las pruebas de las que el Tribunal dispuso. A tal efecto expone consideraciones atinentes a elementos probatorios no valorados por la Sala o valorados parcialmente, en relación con determinados extremos: el hecho de que la recurrente, presente durante las labores de descarga, no efectuara ninguna reclamación sobre falta de entrega del pescado adquirido; la apreciación de que la NOAA consideró no válido el DCD entregado a la querellante sólo por motivos de carácter formal, sin que el acusado tuviera intervención en su confección; el conocimiento del DCD por la querellante durante la descarga en el puerto de Singapur. A esta exposición añade la recurrente su propio juicio de inferencia, a tenor de los indicios plenamente acreditados que el recurso ha evidenciado, de los que se desprende que el róbalo vendido carecía de DCD válidos, lo que impedía su venta en EEUU por parte de la querellante, así como que los DCD remitidos a la misma contenían información falsa, como reconoció el acusado en el convenio de reconocimiento de culpabilidad. Si la querellante hubiera sospechado que los DCD no eran válidos no habría celebrado el contrato ni transferido cantidad alguna. De lo que se concluye el engaño del acusado.

2. Nos encontramos en presencia de una sentencia absolutoria, y conocida es la especial rigidez que tienen las sentencias absolutorias a las que esta Sala ya se ha referido con frecuencia --SSTS 142/2011 ; 1423/2011 ; 309/2012 ; 757/2012 ; 309/2012 ; 1020/2012 ó las más recientes 157/2013 ; 325/2013 y 462/2013 -- y la exigencia, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TEDH de oír personalmente al absuelto por parte del Tribunal como paso previo para convertir en condenatoria la sentencia dictada en la instancia en sentido absolutorio, en la medida que para acreditar la existencia de los elementos subjetivos del delito se hace preciso tal audiencia. Pues bien, en casación es imposible abrir esta fase probatoria de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012 ( STS 20-06-13 ).

3. El motivo es improsperable; la recurrente sustituye la valoración probatoria de la Sala de instancia por la suya propia. El Tribunal de instancia viene a afirmar que no existe engaño previo, determinante de desplazamiento patrimonial, que pueda configurar el delito de estafa imputado.

El Tribunal razona, con un examen de las pruebas que el motivo invoca, que no hubo conducta engañosa por parte del acusado dirigida a la querellante y determinante de un desplazamiento patrimonial. No consta que el DCD fuera falsificado por el acusado; el inspector del DINARA (de modo acorde a la certificación del propio organismo sobre el DCD UY-04-012, obrante en autos) explicó los defectos formales del documento emitido por las autoridades de Uruguay; estos defectos, en concreto, la numeración errónea que se atribuyó al DCD, fueron los que determinaron la actuación investigadora de la NOAA, sin que obre en autos la concreta descripción de los hechos que se imputaban al acusado y que este reconoció con su firma del convenio de culpabilidad en los EEUU. Así lo expresa la sentencia y no se desvirtúa en modo alguno en el motivo de recurso; los DCD entregados a la querellante eran aptos en principio para amparar la comercialización del róbalo. En otro orden de cosas, la sentencia ha razonado asimismo que los datos sobre el pescado descargado que constaban en el DCD, en caso de no corresponderse con la realidad, no obedecían a producir un error en la querellante constitutivo de engaño en la compra, pues ella conocía perfectamente la cantidad adquirida, según la estimación efectuada antes de la descarga, y la cantidad realmente descargada, que no discutió en ningún momento que se correspondiera con la reflejada en la factura.

El intento del motivo de cuestionar estas conclusiones se efectúa ofreciendo su interpretación de los hechos y de la conducta del acusado, lo que no muestra la pretendida irracionalidad de la Sala sentenciadora en sus argumentos, los cuales de modo sistemático y acorde a las pruebas practicadas, sustentan la decisión absolutoria.

No cabe olvidar los criterios interpretativos del TEDH y del TC, trasladándolos al recurso de casación. Y así, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrara examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación ( STS 01-03-12 ).

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: