STSJ Canarias 687/2015, 28 de Septiembre de 2015
| Ponente | FELIX BARRIUSO ALGAR |
| ECLI | ES:TSJICAN:2015:4158 |
| Número de Recurso | 95/2015 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 687/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000095/2015
NIG: 3803844420120006704
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000687/2015
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000908/2012-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrente TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido Florentino
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de septiembre de dos mil quince.
Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 95/2015, interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la Sentencia 185/2014, de 19 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 908/2012, sobre impugnación de revisión de grado de incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.
Por parte de D. Florentino se presentó el día 22 de octubre de 2012 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando que se dictara sentencia por la que se dejara sin efecto la revisión de grado de incapacidad permanente total acordada por la entidad gestora y se declarara que el actor seguía afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual.
Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 908/2012, en fecha 8 de mayo de 2014 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que el actor tras ser declarado en incapacidad permanente total había permanecido en alta en el régimen de autónomos y realizando el mismo trabajo que antes de su incapacidad, por lo que procedía la revisión de grado que se acordó en 2012.
Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 19 de mayo de 2014 sentencia con el siguiente Fallo:
"ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Florentino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, revoco la resolución del INSS de fecha 10 de julio de 2012, y declaro el derecho del actor a mantenerse en la percepción de la prestación derivada de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual ya reconocida en la resolución de 1 de septiembre de 2011, con una base reguladora de 839,64 euros y fecha de efectos jurídicos y económicos de 10 de julio de 2012. Condeno al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación correspondiente. Condeno a la TGSS a estar y pasar por tal declaración".
Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:
"PRIMERO.- D. Florentino, nacido el día NUM000 de 1961, con DNI nº NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y, en concreto, al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (hecho conforme).
En fecha 1 de septiembre de 2011, el INSS reconoció al actor el derecho a percibir una prestación derivada de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, con una base reguladora de 839,64 euros y fecha de revisión a 25 de junio de 2012 (folio 33). Según el dictamen propuesta del EVI de 25 de agosto de 2011, el actor presentaba el siguiente cuadro residual: fractura hundimiento de meseta tibial externa izquierda; osteosíntesis con placa atornillada en abril de 2010; artrolisis por rigidez en abril de 2011; actual flexión de 60º, limitación de la extensión; engrosamiento articular, en tratamiento rehabilitación. En cuanto a las limitaciones funcionales y orgánicas se indica que limitado para actividades que conlleven bipedestación y/o deambulación prolongada; revisar situación clínica y funcional en diez meses (folio 39)
En el ámbito del expediente de revisión de incapacidad por mejoría promovido por el INSS, en fecha 5 de julio de 2012 el EVI dictó propuesta en el sentido de que el actor ya no era tributario de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados y procedía la revisión de la que tenía reconocida. El cuadro residual que establece es el siguiente: antecedentes de fractura hundimiento de meseta tibial externa izquierda. Ostesíntesis con placa atornillada en abril de 2010; artrolisis por rigidez en abril de 2011. Persiste limitación del balance articular de rodilla izquierda con flexión a 90º. Deambulación autónoma. El interesado no ha dejado de realizar su actividad laboral como propietario de restaurante desde el reconocimiento de la pensión. En base a la documentación aportada y exploración realizada, no se objetiva en la actualidad menoscabo incapacitante para el desempeño de su actividad laboral, estando estabilizadas las secuelas y con balance articular limitado pero funcional de rodilla izquierda (folio 9) En fecha 10 de julio de 2012 el INSS dictó resolución revisoria por la que declaraba que el actor no estaba afecto a ningún grado de incapacidad permanente, destacando que no había dejado de realizar la actividad laboral por la que se le había concedido una incapacidad permanente total, reservándose el derecho de iniciar un expediente de cobro indebido de prestaciones en relación al período de pensión indebidamente percibido (folio 8)
Contra la resolución del INSS de 10 de julio de 2012, el actor interpuso reclamación previa en fecha 14 de agosto de 2012 (folios 6 y 7), que fue expresamente desestimada por la resolución del INSS de 11 de septiembre de 2012 (folio 5)
Según el informe médico de síntesis, el actor está actualmente pendiente de nuevo tratamiento rehabilitador remitido por el traumatólogo en informe de fecha 3 de mayo de 2012, por presentar flexión a 90º y extensión a 180º (folio 54)
D. Florentino acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 839,64 euros (hecho conforme, folios 33 y 34)
El actor es titular, junto a sus dos hermanos, del 33% de las participaciones de la sociedad "Alayón & Pérez S.L.", cuyo objeto social abarca diferentes y muy variadas actividades (folios 69 a 99) Hasta agosto de 2011 prestaba servicios como maître encargado. A partir de septiembre de 2011 ha prestado servicios como administrativo, percibiendo siempre las mismas retribuciones (folios 100 a 111) Desde que le fuera reconocida la incapacidad permanente total, el actor ha permanecido de alta en el Régimen General de Trabajadores Autónomos (folios 151 y 152)
El actor padeció una fractura de tibia y peroné con hundimiento de la meseta tibial externa izquierda. Fue intervenido quirúrgicamente en fecha 9 de abril de 2010, practicándose una osteosíntesis con una placa atornillada Polyax. Como quiera que presentaba una rigidez postraumática en la rodilla izquierda, fue incluido en una...
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