SAP Málaga 742/2015, 25 de Noviembre de 2015
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2015:3604 |
| Número de Recurso | 342/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 742/2015 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº DOS DE MALAGA
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 72 /2013 .
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 342 DE 2014
SENTENCIA Nº 742 /15
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña Maria del Pilar Ramírez Balboteo
En la Ciudad de Málaga a veinticinco de noviembre de dos mil quince. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 72 del 2013, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº Dos de Málaga sobre divorcio contencioso seguidos a instancia de Doña Montserrat, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña EMILIA MARÍA FLORES SÁNCHEZ y defendida por el Letrado Don FRANCISCO JAVIER FLORIDO MARTÍN contra Don Santos representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña BLANCHA de LUCCHI LÓPEZ y defendido por la Letrada Doña MARTA VÁZQUEZ TRUJILLO; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga se siguió juicio verbal especial número 72/2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha tres de Octubre de dos mil trece se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "..FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Emilia María Flores Sánchez debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Montserrat y Don Santos con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas:
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- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a Doña Montserrat, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.
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- Don Santos podrá estar en compañía de sus hijos, siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores, quince días del mes de julio o de agosto, coincidiendo con las vacaciones del progenitor, debiendo comunicar el periodo con quince días de antelación a la madre. Durante este periodo estará en compañía de sus hijos de 10.00 a 21.00 horas, sin pernocta, siendo la entrega y recogida en el domicilio materno. Asi mismo cuando el demandado se vaya a desplazar a España podrá ver a sus hijos, debiendo comunicar este hecho a la madre con quince días de antelación, pudiendo estar con sus hijos desde las 10.00 a las 21.00 horas, en periodos vacacionales o fines de semana sin pernocta, la entrega y recogida se hará en el domicilio materno.
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- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, mobiliario y ajuar doméstico a Doña Montserrat junto con los hijos menores de edad.
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- Se establece en concepto de pensión por alimentos a cargo de Don Santos, la cantidad de 250 euros mensuales para cada uno de los hijos, 500 euros en total, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya, en la cuenta que designe la parte actora.
Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios (médicos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial.
Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas...".
Contra la indicada resolución en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa en el escrito de oposición deducido y remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del Tribunal la audiencia del día dieciocho de noviembre del corriente año, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Maria del Pilar Ramírez Balboteo
La sentencia dictada en primera instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por la actora declarando disuelto por divorcio el matrimonio formado por Doña Montserrat y Don Santos con los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordándo medidas personales y económicas a regir entre los litigantes en relación con los dos hijos menores comunes, Elisa, nacida el NUM000 de dos mil uno, y Celestino, nacido el NUM001 del 2006, es recurrida en apelación por la representación procesal del demandado impugnando los siguientes pronunciamientos contenidos en la sentencia : a).-El régimen de visitas establecido a favor del progenitor señalado en el Punto dos relativo a los periodos vacacionales de julio y agosto en cuanto a la no pernocta con su padre, solicitando un régimen progresivo comenzando las pernoctas durante las quincenas de los citados meses a partir del año 2015: b).-Régimen de visitas durante los fines de semana al no establecerse la posibilidad de pernocta durante la misma ; c) .-Lugar de entrega y recogida de los menores, por cuanto en la sentencia se fija en el domicilio materno, y toda vez que existe una orden de alejamiento que impiden el ejercicio normal solicita tengan lugar las mismas en el PEF; d).- Régimen de Comunicación, al no haber pronunciamiento alguno al respecto, debiendo establecerse un horario que no perjudique el normal desarrollo de los quehaceres de los menores y e).-Cuantía de la pensión alimenticia fijada con cargo al padre y a favor de los menores al estimar excesiva la establecida por importe de 500,00 euros ( 250,00 euros cada menor ) por cuanto afirma carece de todo tipo de ingresos, encontrándose en la actualidad buscando trabajo en Noruega e interesando se fije en 300,00 euros ( 150,00 euros cada menor ) y mostrando conformidad con el resto de los pronunciamientos. La actora en su escrito de oposición al recurso rechaza los motivos esgrimidos de contrario, afirmando en primer lugar la introducción de cuestiones nuevas que no han sido objeto de debate y por tanto improcedentes y en segundo lugar la falta de argumentación o razonamiento que sustente sus pretensiones, limitándose a recurrir la sentencia por mostrar su disconformidad con los distintos pronunciamientos impugnados e interesando la confirmación de la sentencia al ser esta ajustada a derecho y conforme a derecho.
Entrando a resolver sobre las cuestiones controvertidas relativas al régimen de visitas de lo menores y pensión alimenticia de estos, tiene reiterado esta Sala como es facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.
Partiendo de esta consideración general y comenzando por los pronunciamientos impugnados relativos al régimen de visitas el recurso deducido no puede ser acogido desde la óptica de error en la valoración de los medios de prueba debiéndose partir que la parte no argumenta los motivos de su impugnación, excepto la disconformidad por el apelante a la hora de fijar por la juez a quo determinadas concreciones en relación con el régimen de visitas, pues como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal de Apelación si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les...
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