STS 442/2016, 24 de Mayo de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela, instruyó sumario 1/2014 contra Dionisio , por delitos de agresión sexual, robo con violencia en grado de tentativa, detención ilegal, falta de lesiones y falta de daños y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima con sede en Elche, que con fecha veinte de abril de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Como hechos probados en la presente causa se declaran los siguientes: el procesado Dionisio , mayor de edad, y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 27 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Orihuela , por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 4 meses de prisión (sustituida por 4 meses de trabajos en beneficio de la comunidad), siendo aproximadamente sobre las 14,00 horas del día 7 de agosto de 2013, tras aproximarse con el vehículo Renault Kangoo, matrícula ....XXX , a Trinidad , cuando la misma iba paseando junto a su amiga discapacitada Covadonga por la avenida Teodomiro, de la localidad de Orihuela, padeciendo Trinidad en la fecha de los hechos retraso mental grave, esquizofrenia injerta crónica, y encepalotía crónica no progresiva, con un grado de discapacidad psíquica del 65 %, lo que representa una edad mental entre los cinco y los siete años, habiendo sido por ello incapacitada posteriormente por sentencia nº 193/13, de fecha 28 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela en el procedimiento de incapacitación nº 770/12, tras entablar conversación con ella y apercibirse de su discapacidad psíquica, invitó a la misma a subir al citado vehículo, ofreciéndose a llevarla a petición de la misma a una tienda de Vodafone donde ya había estado anteriormente ese día Trinidad acompañada de su amiga Covadonga , para llevar un teléfono móvil que no le funcionaba a aquélla.- Después de abandonar el citado establecimiento a instancias del dueño por el comportamiento en la tienda del procesado, se marcharon los dos juntos, invitando el procesado a comer a Trinidad porque éste le dijo que tenía hambre, momento que aprovechó el procesado para llevarla en el vehículo a una vivienda piloto abandonada y aislada de la urbanización Montepinar, y una vez en el citado lugar el procesado, con ánimo libidinoso, tras conseguir que Trinidad saliera del vehículo, le bajó los pantalones y realizó tocamientos a la misma por todo el cuerpo, pese a la oposición de Trinidad , llegando incluso a gritar para que la dejara, sin que el procesado depusiera su actitud, manifestando "estáte quieta que no pasa nada". Asimismo, el procesado se bajó los pantalones y quitó las bragas y el sujetador a Trinidad , y tras tirarla al suelo, sujetándola fuertemente con sus manos, y contra la voluntad de la misma, la penetró vaginalmente en varias ocasiones, diciéndole Trinidad que la dejara porque le hacía daño. A continuación el procesado, con ánimo de menoscabar lo ajeno, tiró al suelo los teléfonos móviles Samsumg Galaxy y Nokia de Trinidad , causando daños, que han sido tasados pericialmente en 107 euros.- Posteriormente, ambos se dirigieron al restaurante "Casa Corro" para comer, avisando los dueños del establecimiento a la policía por estar discutiendo entorpeciendo el funcionamiento normal del establecimiento y por apreciar la discapacidad psíquica de Trinidad , siendo detenido el procesado una vez personada la policía y trasladada Trinidad al hospital.- A consecuencia de los hechos sufrió lesiones Trinidad consistentes en escoriación en zona perianal, desgarro de la horquilla vulvar superior, escoriación en brazo y omoplato izquierdo, y eritema en ambos brazos, que sólo precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar un total de 12 días no impeditivos. También se vio muy afectada por estos hechos, padeciendo insomnio y miedo a salir, por lo que sufrió un retroceso social y en la evolución de su enfermedad

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado en esta causa Dionisio , del delito de robo con violencia en grado de tentativa del que era acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado en esta causa Dionisio , del delito de detención ilegal del que era acusado por la acusación particular.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Dionisio , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de despoblado, a la pena de 13 años y 7 meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y de comunicar por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático contacto escrito, verbal o visual con la perjudicada Trinidad por tiempo superior en 2 años al de la duración de la pena de prisión impuesta. Procede imponer al acusado una medida de libertad vigilada, consistente en la participación en cursos de formación sexual durante cinco años.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Dionisio , como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones ya definida, a la pena de un mes de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y de comunicar por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático contacto escrito, verbal o visual con la perjudicada Trinidad por tiempo de 6 meses.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Dionisio , como autor criminalmente responsable de una falta de daños ya descrita a la pena de 10 días de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal, declarándose de oficio las dos terceras partes restantes.- En el orden civil, el procesado deberá indemnizar a los representantes legales de Trinidad en 376 euros por las lesiones causadas, en 15.000 euros por los daños morales ocasionados y en 107 euros por los daños causados a los móviles, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Abonamos al procesado Dionisio la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Dionisio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo de lo establecido en el párrafo cuarto del artículo 5 de la LOPJ , señalándose como infringido por inaplicación el artículo 24.2 de la CE , en que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación de los artículos 21.2 en relación al 20.2 (atenuante de embriaguez) con aplicación de lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal y por inaplicación del artículo 21.4 del mismo precepto (atenuante de confesión realizada antes de saber que el procedimiento judicial se dirigía contra él). TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 617.1 y del 625.1, ambos del Código Penal . CUARTO .- Por error de hecho en la apreciación de la prueba a tenor del artículo 849.2 de la LECrim . y el artículo 9.3 de la CE .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 5 de mayo de 2016.

1. El motivo inicial denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 CE . Tras referirse brevemente a su alcance alega que existen graves errores en la sentencia porque "no existe congruencia entre los hechos probados y los fundamentos de derecho, con las pruebas en las que se basa el Tribunal sentenciador", añadiendo que las fundamentales son contradictorias pues se trata de "las declaraciones del imputado contra su víctima" y añadiremos que las de ésta frente al contenido de las primeras. En cualquier caso el argumento nuclear del motivo es que niega la existencia de violencia e intimidación "ya que al ser la víctima una persona con una capacidad mental deficiente comparable a una niña de unos cinco a ocho años, no ha tenido mi cliente que ejercer la fuerza pues era muy fácil para él convencer a la víctima de realizar el acto sexual, aunque no hubiera consentimiento como ha sido en este caso", lo que no implica fuerza, violencia e intimidación y prueba de ello es que "después de la agresión se fueron a comer juntos a un restaurante". Finaliza sosteniendo que la Audiencia debería haber aplicado el artículo 181.4 CP que castiga los abusos sexuales con acceso carnal.

2. Planteada así la cuestión, a medio camino entre la infracción del derecho fundamental y la ley penal sustantiva, debemos dar respuesta en primer lugar al argumento nuclear del motivo que se formula como si se tratase de una regla de experiencia en virtud de la cual la intimidación o la violencia serían innecesarias cuando la capacidad mental de la víctima está limitada, en este caso la propia de una niña de 5 a 8 años, por lo que bastaría convencerla para realizar el acto sexual. Pero este planteamiento no puede ser aceptado en la medida que nada impide la violencia o intimidación frente a una persona con capacidad mental limitada o disminuida. Por otra parte, la cuestión del consentimiento es un problema distinto teniendo en cuenta la edad mental de la víctima y por ello la Audiencia estima que en todo caso sería irrelevante a estos efectos que hubiese accedido a tener relaciones sexuales con el acusado (lo que admite pues propone la calificación alternativa de abusos). Pero no es el caso, porque el Tribunal provincial a firma que la víctima fue objeto de violencia después de mostrar al acusado su negativa al acceso carnal que pretendía y consumó, como se hace constar en el hecho probado donde se afirma ".... pese a la oposición de Trinidad , llegando incluso a gritar para que la dejara sin que el procesado depusiera su actitud .....", añadiendo más adelante ".... sujetándola fuertemente con sus manos, y contra la voluntad de la misma, la penetró vaginalmente en varias ocasiones, diciéndole Trinidad que la dejara porque le hacía daño".

Pues bien, desde la perspectiva de la presunción de inocencia es preciso examinar si estos hechos de resistencia y oposición están suficientemente acreditados y permiten la subsunción del conjunto probado en el tipo de agresión y no de abuso sexual. La sentencia ha tenido en cuenta la propia declaración de la víctima que estuvo en el acto del juicio oral asistida por una experta teniendo en cuenta su edad mental, analizándola a la luz de las pautas y criterios orientadores referidos por esta Sala de casación en multitud de ocasiones hasta llegar a concluir que le merece plena credibilidad. Además ello lo refuerza con lo que denomina "elementos periféricos", donde incluye las declaraciones testificales de referencia de los padres, los policías que intervinieron y declararon en el plenario y las pruebas periciales del médico forense y de la psicóloga que va analizando individualmente.

En relación con la declaración de la víctima la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha afirmado (SSTS 364 o 397/2016 ) que «a diferencia del proceso civil en el penal, regido por los principios de investigación de oficio y oficialidad de la acción, está excluida toda regla legal sobre valoración de las pruebas, lo que significa que no existen ni limitaciones de prueba ni presunciones legales aplicables, por lo que no existe obstáculo legal alguno para reconocer la validez del testimonio del perjudicado como prueba de cargo, incluso cuando es la única. Cuestión distinta es que el juez para obtener el convencimiento sobre la certeza de los hechos narrados ( artículo 741 LECrim .), credibilidad del testigo, deba extremar la aplicación de lo que el artículo 717 de la misma Ley denomina "reglas del criterio racional". La prueba testifical (en general) es especialmente vulnerable por ser la persona el medio de conocimiento del tribunal con todos los condicionamientos internos y externos que ello lleva consigo».

Por otra parte «la conocida y reiterada jurisprudencia de esta Sala a propósito de los "criterio de racionalidad" que deben observarse en la valoración de la declaración de la víctima (falta de motivos espurios, verosimilitud de los hechos narrados o persistencia en los mismos), y debemos añadir que en general de la prueba testifical, deben ser entendidas en este contexto, y no son otra cosa, como también hemos señalado muchas veces, que meras reglas orientadoras a tener en cuenta, añadidas a la credibilidad que debe obtener el tribunal del examen directo del testigo en virtud del principio de inmediación. Lo que sucede es que el convencimiento que obtenga de dicho examen, no la mera probabilidad o sospecha, debe expresarlo en la sentencia lógica y racionalmente. En base a ello hay datos objetivos corroboradores, que pueden fijar la convicción, aunque se trataría más bien de verdadera prueba indiciaria, pero no son imprescindibles puesto que entonces la prueba de cargo de la declaración de la víctima no sería suficiente por sí misma. Por ello es práctica habitual apoyarla en base a testimonios de referencia o cuando se trata de menores de edad en la pericial psicológica, influyentes en el sentido de confirmar por vía indirecta la credibilidad del testimonio, o incluso datos objetivos periféricos» ( STS 581/2015 ).

Por lo que hace a los testimonios de referencia, reconocidos en el artículo 710 LECrim ., debemos señalar que en modo alguno pueden sustituir la declaración del testigo directo y que su valor es complementario al objeto de reforzar los argumentos o razonamientos sobre la convicción que merezca al Tribunal de instancia declaración de este último. Solo en casos muy excepcionales el testimonio de referencia podría ser subsidiario del directo como también ha señalado nuestra jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional.

Pero en el presente caso concurre además un dato de corroboración objetivo que desde el punto de vista de la doctrina precedente determina definitivamente que no podamos poner reparo alguno a la enervación del derecho a la presunción de inocencia del acusado. Se trata de las marcas dejadas en los brazos, que la Audiencia califica en el fundamento de derecho primero de "lesiones .... que fueron objetivadas por el médico forense", empleando en el hecho probado el concepto médico "eritema en ambos brazos", lo que significa que al menos tuvo que sujetar con cierta fuerza ambos miembros. Cuestión distinta, que examinaremos después, es si ello merece o no una calificación autónoma o forma parte de la violencia propia de la agresión sexual.

Por todo ello el motivo se desestima.

1. Antes de pasar a los motivos segundo y tercero examinaremos por razones lógicas el cuarto que incide en la conformación de los hechos aduciendo ex artículo 849.2 LECrim . y 9.3 CE error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa como supuestos documentos casacionales el informe médico de urgencia del Hospital Vega Baja de Orihuela, donde se recoge la exploración física de la víctima describiendo que "presenta solo escoriaciones en antebrazo izquierdo y en espalda y ninguna otra lesión en el cuerpo" y el informe del médico forense que recoge que el acusado "manifestó consumir alcohol frecuentemente y que las relaciones sexuales que tuvo con la víctima fueron sin violencia ni intimidación".

2. El motivo carece de fundamento. En primer lugar, porque los designados no son documentos casacionales propiamente dichos en la medida que se trata de informes médicos o periciales donde incluso, en el segundo, se recoge no un diagnóstico sino las manifestaciones del propio acusado al médico forense, mientras el primero no deja de ser un informe médico de urgencia que atiende a una exploración externa de la víctima. En segundo lugar, por cuanto en todo caso concurren otros informes periciales atendidos por la Audiencia (apartado f) del fundamento de derecho segundo) donde se describe "eritema de sujeción en brazos" y el resultado de la exploración en la zona genital y el informe sobre la imputabilidad del acusado (folios 171 y 172) elaborado por el propio médico forense y ratificado por su compañera en el acto del juicio oral donde se descarta "algún síntoma de trastorno mental, retraso mental y trastornos derivados del consumo de sustancias, sosteniendo su plena imputabilidad, por no tener mermadas sus facultades intelectivas y volitivas", de la misma forma que la Audiencia oyó a los testigos que depusieron sobre el estado etílico del acusado.

Por lo tanto este motivo también se desestima.

1. Volviendo al segundo motivo, por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . por inaplicación de los artículos 21.2 en relación con el 20.2 (atenuante de embriaguez ) y artículo 68, todos ellos CP , y, por otra parte, también por falta de aplicación del artículo 21.4 del mismo texto (atenuante de confesión). Sostiene el recurrente que estar todo el día bebiendo significa que tiene una enfermedad y todas las personas que pudieron verle junto a la víctima son concluyentes "en que les echaban de los locales porque estaba bebido y armando follón". En cuanto a la atenuante de confesión se centra en que no se habría localizado el lugar donde se produjeron los hechos sino fuese porque el acusado lo reconoció, lo que ha supuesto la aplicación de la agravante de despoblado.

2. En cuanto a la pretendida embriaguez, no se trata sin más de la ingestión de bebidas alcohólica sino de los efectos que la misma haya producido en la capacidad de culpabilidad del sujeto cuando realiza los hechos enjuiciados. Hemos desestimado ya en el motivo anterior, por error en la apreciación de la prueba, la adición al "factum" del sustrato de hecho necesario para apreciar la circunstancia atenuante que ahora se pretende. Evidentemente discutir en el interior de un restaurante entorpeciendo su normal funcionamiento, como consta en el hecho probado, no equivale a afirmar la disminución de dicha capacidad. En todo caso la Audiencia se ocupa en el fundamento jurídico tercero de argumentar con detalle su decisión contraria a la estimación de la atenuante cuando expone "ninguna prueba existe de los efectos del pretendido estado de intoxicación etílica del procesado, pues la mera afirmación del mismo de que había bebido la noche anterior 8 o 10 cubatas, y que en la obra había bebido cerveza el día de los hechos, no es suficiente para aplicar la atenuante ...", añadiendo más abajo "el propio procesado admitió que nunca ha ido al médico por problemas con la bebida, y que el día de los hechos no estaba borracho aunque bebió sabía lo que hacía porque la víctima hablaba normal". También tiene en cuenta el informe sobre imputabilidad elaborado por el médico forense al que ya nos hemos referido en el fundamento precedente.

Por lo que hace a la atenuante de confesión, también carece de relevancia fáctica en el relato histórico. La Audiencia aduce, que "el procesado no confesó los delitos a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él", añadiendo "la supuesta confesión o colaboración .... no puede entenderse como tal, ya que se produjo una vez que el apelante (sic) ya se encontraba detenido y conocía el motivo de su detención .... además, su confesión no fue completa porque mantuvo que la relación sexual fue consentida, y que la víctima a pesar de su discapacidad psíquica hablaba normal incurriendo en contradicciones en sus distintas declaraciones sobre este extremo, que la penetración fue parcial y no completa como apuntó el médico forense, y en definitiva que se redujo a facilitar datos o informaciones parciales sobre el lugar de la agresión". Nada podemos objetar a estos argumentos manejados por el Tribunal de instancia por cuanto sigue la jurisprudencia de esta Sala sobre los requisitos que deben concurrir para apreciar esta atenuante, especialmente, el cronológico y el relativo a la integridad del relato sin reservas o equívocos que alteren la verdad sustancial de los hechos.

El motivo, por ello, debe desestimarse en su integridad.

1. Nos resta por responder al tercer motivo formalizado también por ordinaria infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 617.1 y 625.1, ambos CP . El argumento empleado en ambos casos se refiere a la absorción de ambas faltas en el delito de agresión sexual impugnando su punición autónoma.

2. Ante todo debemos señalar que desaparecidas las faltas después de la última reforma del Código Penal por la L.O. 1/2015, las mencionadas infracciones continúan vigentes como delitos leves en los artículos 147.3 y 263.2, ambos CP , de forma que en su caso sería más favorable para el acusado la aplicación del texto vigente cuando se produjeron los hechos.

En cuanto a la falta de daños no tiene razón el recurrente en la medida que la acción causante de la misma debe ser disociada del tipo contra la libertad sexual aplicado por cuanto ni es consecuencia ni comporta necesidad alguna en orden a su ejecución o consumación, sin que por ello tenga incidencia en este caso el principio "non bis in idem".

Ahora bien, cuestión distinta es la falta de lesiones que ha sido considerada por la Audiencia como infracción autónoma. Partiendo de la base de que el tipo de agresión sexual aplicado, artículo 178 CP , conlleva el empleo o utilización de violencia o intimidación, será preciso determinar si la acción material que llena de contenido la primera debe ser absorbida por aquél o castigada independientemente, lo cual es una cuestión de proporcionalidad a considerar en cada caso. Nos hemos referido en el primer motivo al dato objetivo corroborador del eritema causado en los brazos de la víctima en la ejecución de la agresión sexual y que es precisamente ello lo que determinaría definitivamente la calificación como violento del ataque, de forma que si es consustancial al mismo se infringiría el principio citado más arriba, y ello es lo que sucede en el presente caso. Dicha violencia ejercida, sujeción enérgica de los brazos de la agredida causante del eritema descrito por el médico forense, forma parte del tipo de agresión sexual, de la misma forma que el resultado de la exploración genital (desgarros en horquilla vulvar superior, en himen y vaginal e introito) es indisociable de las reiteradas penetraciones vaginales y del lugar en que se desarrollaron los hechos (escoriaciones). Hay que tener en cuenta que la pena básica aplicada abarca desde los 12 a los 15 años de prisión ex artículos 179 y 180 CP .

Por ello el motivo debe ser estimado parcialmente.

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Dionisio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima con sede en Elche, en fecha 20/04/2015 , en la causa correspondiente al rollo 6/2014, por delitos de agresión sexual, robo y detención ilegal y faltas de lesiones y daños, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela, con el número sumario 1/2014 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima con sede en Elche, por delitos de agresión sexual, robo con violencia en grado de tentativa, detención ilegal, falta de lesiones y falta de daños, contra Dionisio , DNI NUM000 , nacido en Orihuela el día NUM001 /1974, hijo de Santiago y Raquel , con antecedentes penales no computables en esta causa y en prisión provisional desde el 7 de agosto de 2013; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: