ATS 777/2016, 21 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 2ª), se ha dictado sentencia de 30 de septiembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 56/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 5/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Ordes, por la que se condena a Marcos como autor de los siguientes delitos y con imposición de las siguientes penas:

1) Apartado A) Por el delito de robo con violencia, uso de armas, concurriendo las agravantes de reincidencia y uso de disfraz, 4 años y 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el delito de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de lesiones, concurriendo la agravante de uso de disfraz, 2 años de prisión e inhabilitación con especial para el delito de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Apartado B) Por el delito de robo con violencia en casa habitada, uso de armas, concurriendo las dos agravantes de reincidencia y uso de disfraz, 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Delito de detención ilegal, concurriendo la agravante de uso de disfraz, 5 años y 1 mes de prisión con inhabilitación con especial para el delito de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de daños, concurriendo la agravante de uso de disfraz, 18 meses de multa, con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3) Delitos de apartado C) Delito intentado de robo con fuerza, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo procede conforme al art. 570 la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años.

Le absolvemos de las dos faltas de lesiones y del delito de hurto de uso de vehículo de motor.

Se imponen al acusado las costas procesales causadas, el 65 % de las costas del procedimiento, teniendo en cuenta las que ya se impusieron a los otros acusados, y se incluyen las de la acusación particular.

El acusado indemnizará a Caixabank en 41.664,34 euros importe del dinero sustraído en dicha entidad; así como también en 589,52 euros por los daños causados en la misma.

Asimismo indemnizará a Felicidad por las lesiones sufridas, días de curación, 45 con 19 días de incapacidad, en 1.014 euros.

Indemnizará también a Segundo en 6.627,38 euros por los daños causados en su vehículo.

Indemnizará conjunta y solidariamente con los otros tres acusados ya juzgados en 1.521 euros a la entidad Abanca.

Contra la mencionada sentencia, Marcos , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús González Díez, formuló recurso de casación con base en siete motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 18.1 y 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia; 3) al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la arbitrariedad; 4) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 242.3 del Código Penal ; 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 77 del Código Penal ; 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 22.8 del Código Penal ; y 7) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida de artículo 147 del Código Penal en su actual redacción.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

La representación procesal de Caixabank, S.A., el Procurador de los Tribunales Dona Miguel Ángel Montero Reiter, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 18.1 y 24.2 de la Constitución Española . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. El tercer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la arbitrariedad.

1. En el primer motivo cuestiona la valoración por la sentencia recurrida de una prueba obtenida ilegalmente; concretamente, el análisis de los vestigios biológicos obtenidos sin autorización judicial, de unas botellas de agua mineral, supuestamente abandonadas por él y posteriormente introducidos en la base de datos de la policía. Diligencia de recogida que no fue ratificada en el acto del juicio por su autor, pese a su impugnación, cuestionando la cadena de custodia. Asimismo, refiere la imposibilidad de que la Sala otorgue valor probatorio a sus declaraciones prestadas en fase de instrucción, es preciso que las mismas hubieran sido introducidas por lectura en el acto del plenario.

   En el segundo motivo, alega que la sentencia utiliza para fundamentar la condena por el delito de robo con violencia y uso de armas y lesiones ocurrido el 7 de enero de 2011 , la comparación del ADN obtenido de una chaqueta de chándal hallada en el local contiguo de la sucursal con el obtenido de una lata de cerveza encontrada en la vivienda objeto del robo descrito en el hecho b de la sentencia, cuando conforme a lo alegado anteriormente no se ha acreditado que el mismo se corresponda con su perfil de ADN.

   En el tercer motivo, alega indefensión por no haber razonado la Sala el rechazo efectuado por él a la vulneración del derecho a la intimidad y a un proceso con todas las garantías en la obtención de las muestras biológicas efectuadas en el gimnasio (sic).

2. En relación con la práctica de la prueba en el proceso penal, hemos declarado en SSTS 827/2011 de 14 de julio y 880/2011 de 26 de julio , que la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado.

   Como afirmábamos en la STS 848/2013 , es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial

3. Ambos motivos han de inadmitirse. Contrariamente a lo referido por el recurrente la recogida por la policía judicial de las botellas con muestras biológicas abandonadas por el recurrente en el gimnasio no precisan autorización judicial. Cabe recordar el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, en el que se proclamó que "la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial". Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, de los que las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre , 701/2006, 27 de junio , 949/2006, 4 de octubre y 1267/2006, 20 de diciembre , son sólo muestras más que significativas. Asimismo, pese a que el recurrente cuestione que los agentes procedieran a su análisis sin acudir tampoco a la autoridad judicial, como afirmábamos en la STS 777/2013 "entender que la doctrina de esta Sala no exige autorización judicial para la obtención del vestigio cuando no comporta intervención corporal y sin razones de urgencia" y, sin embargo, sí la requiera para la identificación del ADN no codificante a los únicos fines del cotejo "uno contra uno" no guarda coherencia. La citada Ley 10/2007 parece partir de ese presupuesto: facultad para obtener la muestra implica facultad para el análisis". En definitiva, es inherente el consiguiente análisis como complemento natural de la recogida de muestras, sin exigirse autorización judicial explícita.

   Es indudable que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre ( STS 709/2013, de 10 de octubre ) . Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil.

   A tal efecto, cabe recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción. En el caso de autos el recurrente en su escrito de calificación provisional impugnó la recogida de dichos vestigios biológicos, sin embargo se trata de una mera impugnación formal, sin detallar cuáles son los motivos por los que entendía que la obtención de la muestras se había realizado de forma incorrecta, de forma que se pudiera acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos.

   Para solventar la cuestión suscitada por la defensa, conviene recordar que en las sentencias de este Tribunal 443/2010, de 19 de mayo , 737/2010, de 19 de julio , y 208/2014, de 10 de marzo , se establece que, tal como ya se ha precisado en STS. 1271/2006, de 19 de diciembre , para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de los informes -carente de fundamento-, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal ( art. 11 LOPJ ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne un informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación. Como hemos expuesto, la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en juicio ni, incluso, en este recurso, se explican las razones materiales, más allá de no contar con autorización judicial, por las que se impugna la recogida de las muestras. Finalmente, la recogida de dichos vestigios fue introducida en el debate como documental, además de haber introducido la defensa del recurrente, en el acto del juicio, el debate sobre la validez de dicha diligencia.

   Respecto a la alegación de la ruptura de la cadena de custodia, en las actuaciones figura el testimonio de la obtención de las muestras recogidas en el gimnasio, diligencias que si bien no se han ratificado en el acto del juicio por su autor, ha sido introducido en el procedimiento como prueba documental, sometida por la defensa del recurrente a debate contradictorio en el plenario. No cabe, como pretende el recurrente, dar eficacia a la alegación de alguna supuesta irregularidad o equivocación en el agente que llevó a cabo la recogida de muestras. Hemos dicho en sentencias Tribunal Supremo 187/2009 de 3.3 y 326/2009 de 24.3 que la premisa de la que parte el recurrente -implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo ", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas.

   En cuanto a su declaración en sede de instrucción, su valoración por la Sala es ajustada a derecho, es cierto que no se procedió a su lectura, pero fue debidamente introducida en el debate a través de su interrogatorio en el acto del juicio.

   Asimismo, debe declararse la licitud del cotejo de las muestras dubitadas halladas en la lata de cerveza encontrada en la vivienda objeto del robo, con el perfil genético del recurrente obrante en la base de datos policial de ADN; toda vez que, según lo dicho, la obtención de las muestras de las que se obtuvo dicho perfil, como su inclusión en la base citada, fueron lícitas. Por las mismas razones debe descartarse la ilicitud de la comparación entre el perfil del recurrente y las muestras halladas en la chaqueta de chandal encontrada en el local contiguo a la sucursal.

   Por otra parte, y en cuanto a la falta de motivación alegada por el recurrente en el motivo tercero, no podemos olvidar que en lo que se refiere a la posible infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, hemos señalado que para resolver cualquier petición que se formula ante un órgano jurisdiccional éste tiene el deber de resolver de forma motivada sobre las pretensiones o cuestiones jurídicas formuladas, por exigencia inexcusable del artículo 120.3 de la Constitución . Ahora bien, tal deber no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que deje de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.

   En el supuesto de autos, de la lectura de la resolución recurrida, se comprueba que la motivación de la Sala en relación con las pretensiones planteadas por la defensa es escueta pero suficiente. En los fundamentos jurídicos primero y tercero se descarta que la recogida de los vestigios en el gimnasio supusiera la vulneración de los derechos fundamentales referidos, asimismo afirma que la falta de ratificación de las diligencias en las que consta la recogida de las botellas del gimnasio, no constituye obstáculo alguno para su valoración. Decisión que es ajustada a derecho. La impugnación del recurrente de dicha diligencia, tal y como hemos analizado anteriormente, fue meramente formal. Particularmente, según lo dicho, no instó el recurrente, en momento procesal hábil para ello, la práctica de ninguna prueba pericial destinada a contradecir los resultados de dicha diligencia.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 242.3 del Código Penal .

1. Cuestiona que se le condene por el subtipo agravado de robo con violencia o intimidación cuando en las actuaciones no se describen las características de las armas empleadas, siendo preciso que se acredite que las armas utilizadas puedan disparar proyectiles.

2. La Jurisprudencia de esta Sala ha admitido que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado, cuando el Tribunal hace constar su posible peligrosidad consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia, y, por otro, en su empleo con medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. Tampoco debemos olvidar que la exhibición del arma simulada por sí sola genera psíquicamente en la víctima una situación de temor o desasosiego que multiplica el peligro potencial de aquélla (por vía de ejemplo, STS de 27 de enero de 2002 ).

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, Sobre las 7,55 horas del día 7 de Enero de 2011, Marcos , junto con otra persona que no ha podido ser identificada, puestos de común acuerdo, accedieron a la sucursal La Caixa, sita en la Avenida Compostela de Sigüeiro, para ello realizaron un butrón en un local contiguo a la sucursal, portando el acusado y su acompañante pasamontañas negros que cubrían totalmente sus rostros, ropa negra y guantes, así como ambos armas, que no se han podido localizar. Una vez en el interior de la sucursal sorprendieron a Clemente , empleado, lo cogieron del cuello y lo arrastraron hasta el recinto donde estaba la caja fuerte; una vez allí le manifestaron que tecleara la clave de acceso, atemorizándole con las pistolas, tomando el dinero que contenía la misma e introduciéndolo en una bolsa negra de viaje que ambos portaban.

Instantes más tarde apareció en la sucursal la otra empleada, Felicidad , procediendo el acusado junto con su acompañante a tirar al suelo a Clemente , atándole de pies y manos con bridas de plástico; cogieron a Felicidad y, apuntándola con una pistola, le conminaron para que les diera el dinero del cajero automático, haciéndolo al instante, acto seguido la maniataron de pies y manos con bridas de plástico, acometiéndoles a ambos que ni gritaran ni activaran las alarmas que en caso contrario les pegarían un tiro, huyendo del lugar por el butrón que habían realizado al efecto.

La cantidad sustraída asciende a 41.664,34 euros y los daños causados en la sucursal ascienden a la cantidad de 589,52 euros.

Por estos hechos Felicidad sufrió lesiones consistentes en hematoma en tobillo izquierdo y dolor a la palpitación que aumenta con la inversión máxima del tobillo, además sufrió síndrome de ansiedad, precisando para su sanidad además de una primera asistencia médica, tratamiento médico continuado para conseguir su curación.

Clemente , por estos hechos no recibió asistencia médica, manifestando que le quedaron unas marcas en las muñecas como consecuencia de las bridas.

Tras la inspección tecno-ocular realizada se encontró en el lugar de los hechos una chaqueta de chándal, cuyos restos biológicos fueron identificados como pertenecientes al acusado.

El acusado, en compañía de otras dos personas que no han podido ser identificadas, actuando de común acuerdo, el día 15 de junio del 2011 sobre las 05:00 horas de la madrugada, accedieron a una vivienda unifamiliar sita en la Localidad de Panxón, donde se encontraba su propietaria durmiendo, Crescencia . El acusado junto a sus dos acompañantes no identificados, ocultaban sus rostros con pasamontañas y guantes negros, portando el acusado un arma de fuego, despertando a la señora y amenazándola con que dijese donde estaba la caja fuerte y las joyas que en caso contrario la matarían a ella y a su hija y a su hijo, al tiempo que le mostraba la pistola que portaba desmontando el cargador de la misma para atemorizarla, a la vez le profería: "para que veas que no es de broma, que sabemos donde vive tu hija, mira que sabemos de tu vida que la chica que trabaja en esta casa no llega hasta las 8 de la mañana". Acto seguido el acusado y sus acompañantes empiezan a revolver toda la casa apoderarse de las diversas cosas de valor que se iban encontrando a su paso.

Como no encontraban la caja fuerte, vuelven a amenazar a Crescencia , instantes más tarde la cogieron del brazo para que les acompañe al garaje, una vez allí empiezan a golpear los vehículos allí estacionados con las manos y hasta con un martillo. Una vez que tienen las llaves de los vehículos, los desmantelan en busca de efectos de valor.

Cuando el acusado y sus dos acompañantes no identificados deciden irse del lugar, le dicen a Crescencia que se tumbe en el suelo boca abajo, y la atan las muñecas con cinta adhesiva a continuación le maniatan las piernas con la misma cinta, inmovilizándola completamente. Crescencia intenta desatarse, no consiguiéndolo, permaneciendo en dicha posición hasta la llegada de la asistenta del hogar a las 8:30 horas que la libera de las ataduras.

En el lugar de los hechos fue encontrada una lata de cerveza y un vaso de cristal, que según lo manifestado por Crescencia había bebido la persona que portaba el arma de fuego, una vez comprobados los restos biológicos estos corresponden con el ADN del acusado.

El acusado mencionado junto con los otros acusados ya juzgados, actuando de común acuerdo, el día 19 de enero del 2013 sobre las 03:55 horas se dirigieron pilotando el vehículo BMW al cajero de la Entidad Bancaria Nova Caixa Galicia, sito en el Polígono de la Graxa en O Porriño, para acceder a su interior los acusados forzaron el panel frontal del cajero, con alguna herramienta metálica, no identificada, una vez dentro introdujeron una mezcla gaseosa, por un orificio habilitado para el cableado del cajero que se accede al interior de la caja expendedora de billetes, igualmente la puerta de la entidad bancaria fue forzada provocando la rotura del cristal de seguridad para poder acceder a su interior, los acusados no lograron su propósito al ser activada la alarma del establecimiento, huyendo del lugar en el vehículo BMW.

Los acusados fueron detenidos momentos más tarde en las inmediaciones del domicilio de uno de los acusados cuando trataban de huir de la policía.

En el momento de la detención de Marcos le intervinieron 4 billetes de 50 euros, 2 billetes de 20 euros, un billete de 10 euros, un billete de 5 euros, y remitidos al Servicio de Criminalística de la Guardia Civil para su análisis, que resultaron contener restos de nitrato potásico, componente de la pólvora negra.

En el domicilio de Marcos , cuya entrada fue judicialmente autorizada, se le encuentra entre otros efectos: una escopeta de cañones y culata recortados con nº de serie 3778, carente de marca, tras el informe de balística realizado se concluye que al arma se le han recortado los cañones, eliminándose la acción de choque de los mismos, habiendo sido manipulada, se encuentra en un buen estado de funcionamiento y es apta para disparar la munición adecuada a su calibre y características. También se encuentran 27 cartuchos sin disparar, recargados irregularmente, en buen estado de funcionamiento y conservación y aptos para ser utilizados.

En el presente caso, y como con criterio acertado razona la Sala, aunque las pistolas no fueran encontradas, respecto al robo de la sucursal la utilización de la mismas queda acreditada con la declaración coincidente de las dos víctimas, quienes manifestaron que les apuntaron con las pistolas que portaban. Asimismo la víctima del robo del chalet manifestó que le despertaron los asaltantes colocándole una pistola en la cabeza, además en otro momento los asaltantes llegaron a sacar el cargador de la pistola, enseñándoselo. Atendiendo, a la doctrina antes citada, la utilización de las pistolas, aún cuando no se haya podido determinar cuáles eran sus características, si eran aptas o no para el disparo, o incluso si eran simuladas, no impide la aplicación del artículo 242.3ª del Código Penal , ateniéndose a la capacidad intimidatoria de dichos instrumentos.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 77 del Código Penal .

1. Considera el recurrente que la Sala ha considerado que los delitos de robo y detención ilegal de los hechos ocurridos en el chalet deben ser penados separadamente, cuando lo procedente es estimar la existencia de un concurso de carácter media ideal e imponer una pena única.

2. Respecto a la relación entre el delito de robo con violencia y el de detención ilegal, numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala -STS 385/2010 de 29 de Abril , entre otras muchas- han establecido que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

   En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del artículo 8 del Código Penal absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones.

   Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P .

3. Relatan los hechos probados, que hemos de respetar dado el cauce casacional empleado, en síntesis, que una vez consumado el desapoderamiento en el chalet, procedieron a atar a su moradora las manos y los pies con cinta adhesiva, inmovilizándola completamente; situación en la que permanecen desde las 6 y unos minutos de la madrugada hasta las 8:30 horas aproximadamente en que llegó la empleada del hogar y la desató. Tal y como razona la Sala en el fundamento jurídico cuarto, la privación de libertad de la víctima tuvo pues una prolongación, una cierta duración que va más allá de los hechos constitutivos del robo; siendo innecesaria para su comisión. Por tanto, como concluye con acierto la Sala, la detención ilegal queda fuera del ámbito del robo adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en STS de 12-05-2014 y 12-03-2014 .

   Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 22.8 del Código Penal .

1. Alega que los antecedentes penales que se tienen en cuenta para fundamentar la agravante de reincidencia estaban cancelados al tiempo de dictarse la sentencia de instancia.

2. El cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

3. El motivo se construye al margen del hecho probado, en el que se recoge que con anterioridad a los hechos el acusado fue condenado por sentencia firme de fecha 27/7/2006 por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid a la pena de 2 años de prisión por un delito de robo con violencia o intimidación ( artículo 242 del CP ) pena extinguida 1/9/2011; y por la sentencia firme de fecha 28/9/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona a la pena de 6 meses de prisión por un delito de robo con fuerza ( artículo 238 CP ), pena suspendida por un periodo de 2 años, notificándole la suspensión el 5/7/2012.

En ambos supuestos es evidente que procede apreciar la agravante de reincidencia toda vez que dada la pena impuesta en ambas sentencias por el delito de robo, el plazo de cancelación -tres y dos años respectivamente-, de conformidad con el artículo 136.2 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, no había transcurrido en el presente caso, toda vez que, en el primer supuesto, la pena no se extinguió hasta septiembre de 2011 y, en el segundo supuesto, la suspensión se otorga el 5/7/2012. Contrariamente a lo afirmado por el recurrente para apreciar la agravante el término de comparación no es cuándo se dicta la sentencia en la que se solicita la apreciación de la agravante, sino cuando se cometieron los hechos en ella enjuiciados, tal y como se recoge expresamente en el artículo 22.8 del Código Penal .

Procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida de artículo 147 del Código Penal en su actual redacción.

1. Considera que el delito de lesiones debió ser castigado con la pena de multa.

2. La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha venido a modificar el artículo 147 del Código Penal , precepto por el que el recurrente fue condenado, en lo relativo a la penalidad. Se ha pasado de una pena de prisión de seis meses a tres años a la de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses. Es decir, que no solamente se rebaja el límite inferior de la pena de prisión a tres meses, sino que también se añade, como pena alternativa, la posibilidad de optar por una pena de multa anteriormente no prevista.

En este caso, la pena impuesta por el delito de lesiones en la persona de Felicidad , fue, con la concurrencia de la agravante de disfraz, de dos años de prisión. La pena impuesta y la que pudiera ser impuesta es idéntica (prisión), sin que la alternatividad fijada en la actual regulación -prisión o multa- conlleve obligatoriamente al órgano enjuiciador a condenar con la pena de multa cuando sea solicitada por el acusado; la alternatividad supone una facultad para el órgano judicial, vinculado únicamente por el principio acusatorio, quien resolverá atendiendo a las circunstancias concretas del caso, guiado por el principio de proporcionalidad. En los supuestos de inclusión de una nueva penalidad alternativa deberá hacerse una valoración sobre la procedencia de su imposición evitando automatismos, pues la posibilidad de imponer pena de multa no implica que necesariamente haya de optarse por la misma.

Atendidas las circunstancias del hecho, descritas en el hecho probado, y la naturaleza de las lesiones producidas, que precisaron para su sanidad un total de 49 días, de los cuales 19 estuvo incapacitada para sus ocupaciones es adecuada la pena de prisión, en lugar de la pena alternativa de multa también prevista por el tipo del artículo 147 del Código Penal . De manera que ya dentro de la pena privativa de libertad, la condena impuesta por el Tribunal de Instancia, atendida la concurrencia de la agravante de disfraz, es acorde con las particularidades del caso, si tenemos en cuenta la reprobación que merece la conducta particular del acusado, la intimidación y violencia utilizada.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: