ATS 779/2016, 28 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 6/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 756/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, se dictó Sentencia, con fecha 30 de diciembre de 2014 , en la que se condenó a Raúl , a Jose Antonio , a Jesús Manuel , a Abel , a Aurelio y a Cirilo (entre otros), como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , concurriendo la agravante de reincidencia respecto a los dos primeros y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad en cuanto a los demás, a las penas de siete años, seis meses y un día de prisión y multa de 462.500 euros a los dos primeros, y seis años y un día de prisión y multa de 185.000 euros al resto.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación: por Cirilo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Marco Aurelio Labajo González, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; por Aurelio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Zamora Bausa, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma; por Jesús Manuel , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª. Teresa Goñi Toledo, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; por Jose Antonio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Del Rocío Sampere Meneses, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; por Abel , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª. Ángela Martínez Conde, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Raúl , mediante escrito presentado por la Procuradora Dª. Monserrat Gómez Hernández, articulado en siete motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

En los seis recursos se plantean temas comunes que reclaman un tratamiento y examen unitario, sin perjuicio de analizar individualmente aquellas otras cuestiones específicas de cada recurso. Por otra parte y por razones de tipo sistemático seguiremos, en el análisis de los motivos, un orden diverso al propuesto por los recurrentes. Comenzaremos por abordar aquellos en que se denuncian vicios formales. Seguiremos por aquellos otros en los que se invocan la vulneración de derechos fundamentales. Y concluiremos con aquellos en que se esgrime infracción de ley.

En el motivo segundo del recurso de Aurelio se denuncia quebrantamiento de forma, por no expresar la Sentencia de manera clara y terminante cuáles son los hechos que se estiman probados (aunque se cita el art. 850.1 LECrim ., hay que entender que el cauce procesal que autoriza el motivo es el art. 851.1 LECrim .).

1. Se limita a consignar genéricamente la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo respecto al vicio formal señalado, sin una mínima referencia al caso concreto.

2. Como hemos dicho por ejemplo en STS 339/2010, de 9 de abril , el vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional; constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (cfr. SSTS 795/2007, 3 de octubre , 850/2007, 18 de octubre ).

   También se suelen considerar incluidas en este vicio procesal las omisiones que se adviertan en el relato de hechos probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero como, en principio, el Juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida.

3. No hay falta de claridad en los hechos probados. En efecto, en el presente supuesto ni el juicio histórico es poco claro, ni se ha omitido un pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones que fueron objeto de debate. El relato es claro y completo, y perfectamente comprensible para cualquiera.

   No existe esa falta de claridad pues se describe que el acusado participaba en la actividad de tráfico de sustancias, especialmente la venta de cocaína, resultando ello de las pruebas analizadas y especialmente de las testificales de los agentes. Concretamente respecto a Aurelio se afirma que él, junto con otros de los imputados, se dedicaba en octubre de 2012 a realizar labores de intermediación en el tráfico de drogas; se describe a continuación que varios de los inculpados (los ciudadanos de Mali) se pusieron en contacto con Aurelio para adquirir una importante partida de cocaína y mantuvieron para tal fin varias reuniones; de esa forma y gracias a las gestiones realizadas para su venta, entre otros, por Aurelio , los ciudadanos de Mali consiguieron cerca de dos kilogramos de cocaína.

   El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto del recurso de Raúl , formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por contradicción entre los hechos probados.

1. No desarrolla el motivo y en su escueto enunciado no pasa de afirmar que su imputación se basa en meras "conclusiones y pruebas reales".

2. La contradicción a que se refiere este motivo ha de encontrarse en los hechos probados, y es, pues, una contradicción de orden lógico. Y es jurisprudencia reiterada ( SSTS 1661/2000, de 27-11 ; 776/2001, de 8-5 ; 2349/2001, de 12-12 ; 717/2003 , de 21 - 5 y 299/2004, de 4-3 ) la que señala que, para que pueda prosperar este motivo de casación, han de darse los siguientes requisitos:

   1. Que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

   2. Debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que, no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

   3. Que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

   4. Que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias.

   5. Que sea esencial, en el sentido de que afecta a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

3. Y ciertamente, ninguno de esos presupuestos se advierten en el relato de hechos probados. En el supuesto que nos ocupa, existe una narración fáctica, cuyos términos podrán o no ser compartidos por el recurrente, pero que están dotados de coherencia y ausentes de la contradicción entre ellos exigida para que prospere el motivo. Y las impugnaciones sobre la valoración de las pruebas para llegar a los hechos declarados probados, constituyen cuestiones totalmente ajenas al cauce procesal aquí elegido (Cfr. SSTS de 26-6-2006, núm. 725/2006 ; 23-10-2006, nº 1052/2006 ). En efecto, lo que se suscita nada tiene que ver con el motivo formal invocado.

   El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo quinto del recurso de Raúl , formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca incongruencia omisiva.

1. Se queja también, en un brevísimo desarrollo del motivo, de que la condena no se basa en pruebas concluyentes sino en simples indicios derivados de las investigaciones de la Policía.

2. De entrada hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ).

   Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas - SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras-.

3. En el caso, no se intentó subsanar esa hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debió utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional.

   En cualquier caso se trata de una mera alegación fáctica y de valoración de prueba, y no de una verdadera pretensión jurídica a la que no se haya dado respuesta explícita o implícita. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 , 54/2009, de 22-1 , y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Lo que suscita el recurrente es una cuestión de hecho y no una verdadera pretensión jurídica. No obstante en la sentencia se expresa, en la valoración de prueba, que existió prueba de cargo suficiente para establecer los hechos que se declaran expresamente acreditados.

   Procede la inadmisión del motivo ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo primero de los recursos de Cirilo , de Aurelio , de Jose Antonio (también alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se abordará más adelante), de Abel , en el motivo segundo del recurso de Jesús Manuel , y en los motivos primero, segundo y tercero del recurso de Raúl (también invoca en los tres motivos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia), formalizados todos ellos al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

1. En todos los motivos se plantea la nulidad de las intervenciones telefónicas y, por conexión de antijuridicidad, del resto de pruebas al derivar de aquéllas. Argumentan que en el caso es evidente que la información de los números de teléfono que motivó la intervención telefónica, fue obtenida de forma ilegal por la Policía, sin que el instructor quisiera revelar en el juicio la forma de obtención de esa información. Señalan que no se especifica la forma de obtención de la identidad y de los números de teléfono. Consideran que las intervenciones telefónicas son meramente prospectivas y que el Auto del Juzgado de Instrucción es nulo por ausencia absoluta de motivación, al igual que ocurre con los sucesivos Autos que extienden los números intervenidos o acuerdan las prórrogas. Denuncian igualmente la ausencia de control judicial.

2. Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

3. Estas mismas cuestiones fueron suscitadas en la instancia, y el Tribunal a quo adecúa su respuesta a la doctrina de esta Sala rechazando con sólidos argumentos, expuestos razonada y razonablemente en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia, todas las pretensiones que son ahora reiteradas por los recurrentes.

   Respecto, en primer lugar, a la forma de obtención de los números de teléfono de la investigada inicialmente y cuya escucha se interesa por los investigadores de la Guardia Civil, es oportuno recordar lo expresado en constante jurisprudencia de esta Sala recogido, por ejemplo, en la STS 1334/2009 de 16 de diciembre : "...Los números identificativos con los que operan los terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo contrario supondría, a nuestro juicio, confundir los medios que posibilitan la comunicación con la comunicación misma. Sostener semejante criterio no supone contradicción alguna, en nuestra opinión, con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente la contenida en la Sentencia del denominado "caso Malone", ni con la del Tribunal Constitucional ni, mucho menos aún, con la de esta misma Sala, pues esa doctrina se refiere a la extensión del ámbito protegido de la "comunicación" no tanto a los números telefónicos sino al hecho de que, a través de la averiguación de esos números, se conozcan extremos como el momento, la duración y, lo que es aún más importante, la identidad de las personas que establecen el contacto. Y eso sí que puede sostenerse que forma parte, auténticamente, de la "comunicación". Por otro lado, tampoco la clase concreta de contrato telefónico, tarjeta "prepago" en el supuesto que nos ocupa, puede, ni debe, tener influencia en una mayor o menor tutela del dato numérico desde el punto de vista constitucional, ya que o el dato es secreto y se requiere para su conocimiento la participación de la autoridad judicial, en todo caso, o, como nosotros sostenemos, no forma parte ni de la comunicación ni de la intimidad de la persona, merecedora de protección constitucional".

   Con similar criterio se expresa la Sentencia 356/2009, de 7 de abril , en la que se declara que cuando se trata de la obtención de números de teléfono de terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas, es preciso admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales, como se sugiere en la sentencia impugnada, caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato.

   Y en la Sentencia 35/2003, de 20 de enero , se expresa que la forma con que se facilita al órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un dato que esté amparado por el artículo 18.3 de la Constitución española , salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícitos. La policía en su actividad de investigación criminal puede obtener tales números por medios lícitos, que lo constituyen no solamente las guías y registros públicos, así como las informaciones administrativas, sino por informaciones testificales de referencia.

   En el caso, las conjeturas que se manejan en los recursos no pueden ser bastantes para la estimación de los mismos. Así las cosas, y acorde con la jurisprudencia de esta Sala que se ha dejado expresada, no puede afirmarse que exista en las actuaciones y, especialmente, en el acto del plenario, razón alguna que pueda sustentar irregularidad en la obtención del número del teléfono cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada, previo informe del Ministerio Fiscal. En efecto, el director del operativo explicó en el juicio que los teléfonos de Silvia eran conocidos como consecuencia de informaciones de confidentes, y de su constancia en otras investigaciones precedentes que fueron aportadas como prueba anticipada.

   Respecto a la nulidad de las escuchas por falta de motivación, resulta también adecuado lo que se razona en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, en el sentido de que la intervención inicial estaba plenamente justificada y motivada, puesto que los investigadores ofrecieron datos objetivos y constatables, tal como figura en el oficio policial, de que la persona investigada estaba relacionada con el tráfico de sustancias, tal y como resultó de los seguimientos y vigilancias realizados. Así los agentes refieren que Silvia (juzgada y condenada con otros acusados con su conformidad en pieza separada de la presente causa que prosiguió respecto a los demás acusados que no se conformaron -los aquí recurrentes-), pudiera estar relacionada con el tráfico de estupefacientes y constatan que a la vivienda de la sospechosa acuden multitud de personas, muchas de ellas con aspecto de toxicómanos, agregando que la sospechosa adopta medidas de seguridad, vigilando las calles y las inmediaciones de la vivienda, lo que complicaba enormemente la labor de los investigadores en sus vigilancias y seguimientos.

   Existían, pues, sólidos y plurales indicios para acordar la medida invasiva. La intervención inicial, por tanto, no tuvo una finalidad prospectiva. No consta que la información que permitió la identificación de los teléfonos que eran utilizados por la sospechosa, la obtuviera la Guardia Civil por medios ilícitos, y no se vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas por no hacer constar expresamente en el oficio policial, cómo se realizó dicha identificación, posteriormente aclarado, en cualquier caso, en el acto del juicio oral. La autorización judicial, por otra parte, impide considerar que esa información pueda afectar a la protección de datos de carácter personal.

   Respecto a las sucesivas intervenciones acordadas, estas se basaron en los resultados obtenidos durante la investigación.

   Las transcripciones o resúmenes aportados no contienen desde luego interpretaciones subjetivas de los agentes sino la constancia de aquello de relevancia que resultaba de las escuchas y que, justificaba holgadamente las nuevas intervenciones y las prórrogas. En cualquier caso también se incorporaban después las cintas originales y las transcripciones fueron debidamente cotejadas por el Secretario Judicial, por lo que no se atisba la ausencia de control judicial.

   En fin existían indicios racionales y suficientes respecto a cada uno de los sospechosos y así resulta de la lectura de los Autos habilitantes obrantes en las actuaciones, apoyados en la información facilitada y contenida en el atestado instruido por los agentes encargados de la investigación.

   No se advierte tampoco vulneración del efectivo control judicial. Con independencia de la selección inicial, lo cierto es que se aportaron todas las cintas originales, junto a las transcripciones, y que fueron debidamente cotejadas por el Secretario Judicial. A efectos del oportuno control judicial no resulta necesario a tal fin ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, es suficiente con que el Juez tenga conocimiento de los resultados de la medida a través de los informes que le ofrece la Policía o mediante la transcripción parcial de las cintas, ni tampoco se exige la audición directa por el Juez de las cintas originales (SSTC 205/2005, de 18 de julio , 239/2006, de 17 de julio ; y SSTS 598/2008, de 3 de octubre y 22 de octubre de 2014 -recurso nº 1411/2013 -). Y es que no existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes; ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial ( SSTS 538/2001, de 21 de marzo y 650/2000, de 14 de septiembre ).

   En fin, no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y las pruebas válidamente obtenidas y practicadas accedieron oportunamente al plenario y sirvieron de base a la sentencia condenatoria.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo del recurso de Cirilo , y en los motivos primero y segundo del recurso de Jesús Manuel , formalizados al amparo del art. 852 LECrim ., del art. 5.4 LOPJ , y del art. 849.1 LECrim ., (motivo segundo del recurso de Jesús Manuel ), se invoca la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

1. Cirilo enumera de forma individualizada los defectos apreciados. Promueve en primer lugar la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a un juez predeterminado por la ley. Denuncia que el Juzgado de Instrucción de guardia era el competente para conocer del asunto y que por ello no se debió remitir al Decanato para su posterior reparto. Denuncia en segundo término la nulidad del Auto que prorrogó el secreto de las actuaciones de forma innecesaria, lo que generó indefensión para todos los imputados. En tercer lugar sostiene la nulidad de la pericial relativa al análisis de la droga incautada por lagunas en la cadena de custodia. Se argumenta que no consta la identidad de la persona que realizó el análisis en el laboratorio, y que el análisis es nulo puesto que tampoco compareció el perito que firmaba el informe pese a que había sido citado en legal forma y por hallarse de vacaciones. Compareció otra persona que no puede ratificar un informe que no ha firmado. El informe en fin es una prueba inválida a efectos de servir como prueba de cargo.

   Jesús Manuel en su recurso, de forma genérica y sin alusión al caso concreto, denuncia la vulneración del Juez predeterminado por la ley y la nulidad de la prórroga del secreto de las comunicaciones. También en el motivo tercero, por el cauce de error facti, denuncia la nulidad de la pericial relativa al análisis de la droga incautada "por lagunas en la cadena de custodia", e invoca la nulidad de la prueba pericial sobre el análisis de la droga.

2. Hemos dicho, por ejemplo, en STS 413/2013, de 10 de mayo , que por lo que respecta a la denunciada vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley ( art. 24.2 CE ) la jurisprudencia constitucional -recuerda la STC 219/2009, 12 de diciembre - ha declarado, desde la STC 47/1983, de 31 de mayo , F. 2, que dicho derecho exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 48/2003, de 12 de marzo, F. 17 ; 32/2004, de 8 de marzo, F. 4 ; 60/2008, de 26 de mayo , F. 2). Constituye también doctrina reiterada de este Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril , F. 9). No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3 ; 49/1999, de 5 de abril, F. 2 ; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2 ; 164/2008, de 15 de diciembre , F.4).

   Por otra parte y como hemos dicho con reiteración, en el caso de análisis efectuados por laboratorios oficiales es suficiente con la declaración de alguno de los técnicos que allí trabaja en equipo y siguiendo unos protocolos científicos, respecto de los cuales cualquiera de ellos puede dar cuenta en el juicio.

3. La invocación a la vulneración del Juez predeterminado por la Ley carece de fundamento. La intervención telefónica inicial fue acordada por el Juzgado de Guardia (Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago), y posteriormente el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago se hizo cargo de la instrucción de las Diligencias por corresponderle por turno de reparto. Cuando la fecha de los hechos no está determinada, como era el caso, las normas internas de reparto prevén que el Juzgado Decano atribuirá el conocimiento del procedimiento al Juzgado al que por turno de reparto corresponda, y en el caso le correspondía al Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago. Los dos Juzgados tenían plena competencia y eran ambos Jueces predeterminados por la Ley. El Juzgado de Instrucción nº 1 resultaba competente desde el plano objetivo, funcional y territorial.

4. Otro tanto cabe decir respecto a la prórroga del secreto de las actuaciones. El Auto por el que se prórroga el secreto del sumario de 31 de octubre de 2012, estaba plenamente justificado pues continuaban en curso las investigaciones y las propias escuchas telefónicas que aún no habían concluido, y era por tanto preciso ampliar ese secreto para así evitar que se frustrara el buen fin de las pesquisas. Con independencia de que se prorrogara con posterioridad a la detención de algunos de los implicados, lo cierto es que proseguía la investigación respecto de otros imputados, concretamente de los que fueron luego enjuiciados en pieza separada. En todo caso y como se expone en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia recurrida, los inculpados tuvieron plenas posibilidades de defensa una vez alzado el secreto; y además de la declaración realizada por Raúl (único que en la instancia suscitó esta cuestión), después de su detención y cuando aún no se había levantado el secreto de las actuaciones, no se extrajo ningún elemento incriminatorio.

5. No concretan los recurrentes en qué aspecto consideran que se ha quebrantado la cadena de custodia. En todo caso en la Sentencia se determina exhaustivamente que no existe ninguna "laguna en la cadena de custodia" (letra G del FD 2º), y que la droga incautada es la misma que es recepcionada en el Área de Sanidad y analizada en laboratorio. Tampoco se observa ninguna irregularidad en el análisis de laboratorio, que accedió válidamente al plenario, pues el perito incomparecido era quien firmó la certificación con el resultado de los análisis, y por hallarse de vacaciones se decidió, a propuesta del Ministerio Fiscal, que compareciese como perito la farmacéutica que por sustitución ejercía la jefatura. También declaró en el juicio la técnico que realizó el análisis, por lo que esa documental-pericial ha sido escrupulosamente ratificada en la vista, donde ambas peritos ofrecieron todo tipo de explicaciones sobre los protocolos seguidos y sobre el pleno y completo respeto de los mismos. La cuestión, por ello, fue también oportunamente rechazada por la Audiencia (FD 2º letra H).

   Por tanto, los motivos se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo tercero del recurso de Cirilo , en el motivo primero de los recursos de Aurelio , de Jose Antonio , en los motivos primero y tercero del recurso de Jesús Manuel , en el motivo segundo del recurso de Abel , y en los motivos primero, segundo y tercero del recurso de Raúl , formalizados al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., y del art. 849.2 LECrim . (motivo tercero de Jesús Manuel ), se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Cirilo alega que no existen pruebas válidas y suficientes que permitan verificar los hechos delictivos que se imputan. No hay prueba directa alguna, ni tampoco prueba indirecta suficiente que permita demostrar la actividad de tráfico de sustancia que se atribuye a los imputados. Cirilo defiende también que no hay prueba que demuestre que la droga aprehendida a los ciudadanos de Mali le perteneciera al Sr. Cirilo .

   Aurelio en su recurso sostiene que no ha quedado demostrada su participación en el delito, ya que no hay verdaderas pruebas para sustentar el cargo sino que se trata de meras conjeturas e interpretaciones subjetivas.

   Jesús Manuel , en el motivo primero, invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, de forma genérica y sin referencia al caso concreto. En el motivo tercero, por el cauce de error facti, afirma que la prueba practicada en las sesiones del juicio oral ha demostrado que Jesús Manuel "no ha llevado a cabo ilícito penal alguno", añadiendo que viajó a Galicia con la promesa por parte de un compatriota (el Sr. Fermín que se encuentra en paradero desconocido) de trabajar en el mar o en el campo, acreditando que subsistía con lo que obtenía de sus trabajos de temporero.

   Sidi en su recurso sostiene que no hay ningún dato que le relacione con el delito de tráfico de drogas. Es únicamente Fermín quien comunica telefónicamente con el grupo de acusados de nacionalidad española.

   Abel alega que no hay prueba directa ni indiciaria de su participación en los hechos imputados. El acusado siempre ha negado los hechos, manifestando que el motivo de desplazarse a Galicia era para encontrar trabajo. Agrega que no ha quedado acreditado que tuviese conocimiento de que la droga intervenida estaba en el vehículo.

   Raúl finalmente se refiere, desde el plano genérico, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, sin desarrollo prácticamente en relación con el caso concreto. Parte eso sí de la irregularidad de las escuchas y añade que se llega a la condena "en base a conclusiones", sin pruebas aptas y suficientes para la condena.

2. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

3. En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en síntesis, que los acusados Raúl , Aurelio , Narciso , Santiago y Cirilo , "se dedicaban en octubre de 2012 a realizar labores de intermediación en el tráfico de drogas". Se describe a continuación que varios ciudadanos de Mali (los inculpados Fermín , Jesús Manuel , Jose Antonio y Abel ) decidieron adquirir una importante cantidad de cocaína para su posterior destino al tráfico, y para ello se pusieron en contacto con Aurelio , quien a su vez contactó con Narciso para conseguir la droga. Manuel mantuvo conversaciones encaminadas a conseguir el alijo con Raúl , a quien conocía por haber compartido estancia en prisión. Seguidamente se alude a varias reuniones entre los ciudadanos de Mali y los inculpados de nacionalidad española. El día 3 de octubre de 2012, a las 16:37 minutos, llegaron los inculpados a una vivienda en Barrantes (Pontevedra) en dos vehículos, donde se iba a proceder a la entrega de la cocaína, y en determinado momento los ciudadanos de Mali que habían accedido al edificio ( Jesús Manuel , Abel y Fermín ) salieron corriendo de éste y se dirigieron rápidamente al vehículo Mercedes en el que les estaba esperando Jose Antonio con el coche encendido, en el que abandonaron la zona a gran velocidad.

   Poco después, y tras un seguimiento policial, son interceptados, encontrándose en el vehículo dos paquetes que contenían, uno, 998,5 gramos de cocaína con una riqueza del 68,51 % y el otro 999,10 gramos de la misma sustancia con una riqueza del 63,8 %. Esa cocaína llegó a poder de los ciudadanos de Mali como consecuencia de las gestiones realizadas para su venta por parte de Aurelio , Narciso y Raúl . Cirilo es la persona que iba a realizar la venta y quien se desplazó para ello a Barrantes, donde los ciudadanos de Mali actuaron fuera de lo acordado y arrebataron la droga con violencia a Cirilo . Al salir corriendo de la vivienda y antes de introducirse en el mercedes Jesús Manuel llevaba una bolsa de plástico en sus manos.

   Lo cierto es que se dispuso de prueba de cargo suficiente para la condena y para atribuir a los acusados la actividad de tráfico de drogas que se les imputa. El resultado de las escuchas telefónicas es evidente y se transcribe parte de su contenido en el fundamento de convicción, permitiendo concluir esa dedicación al tráfico, en labores de intermediación que se afirma en el relato fáctico, y que vino a ser confirmada por los agentes encargados del seguimiento y vigilancia de los sospechosos. Ese acervo probatorio se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, individualmente respecto a cada uno de los inculpados.

   Respecto a los ciudadanos de Mali, las pruebas son sin duda suficientes. En el vehículo se halló la droga, cerca de dos kilogramos de cocaína. Los agentes que participaron en el operativo confirmaron en el juicio su participación en las reuniones y la forma en que se produjo la "recepción" de la droga, y desde luego el modo de abandonar el lugar demuestra que todos ellos estaban relacionados con la operación de tráfico de cocaína.

   La participación de los ciudadanos de nacionalidad española aquí recurrentes, también cuenta con sustento probatorio más que suficiente. Partiendo de la regularidad de las intervenciones telefónicas, el resultado de las escuchas es claramente incriminatorio y se dispuso además de otras pruebas de cargo, representadas por la testifical de los agentes de la Guardia Civil que confirmaron las reuniones con los ciudadanos de Mali. Incluso después de ser detenidos éstos, los acusados mantienen varias conversaciones telefónicas en que comentan que a Cirilo le robaron lo que traía y que le dieron una paliza, haciendo mención a "los negros". Según se infiere de dichas conversaciones, Aurelio es la persona que busca a los compradores y Raúl es quien busca al proveedor de la cocaína, que es Cirilo y le pone en contacto con los otros intermediarios y con los destinatarios finales, que en este caso son los ciudadanos de Mali. En casa de Raúl tienen lugar las reuniones.

   El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. La presunción de inocencia, pues, ha sido enervada a través de medios probatorios intachables y sin irracionalidad en la valoración de los mismos.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto del recurso de Cirilo y en el motivo segundo del recurso de Sidi, formalizados ambos al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 CP .

1. Cirilo defiende que la estimación de los motivos anteriores en que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, acarrea la indebida aplicación de los referidos preceptos penales sustantivos. La nulidad de las pruebas debe acarrear la inexistencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, y en consecuencia la indebida condena por delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.

   Sidi mantiene que, en su caso, permaneció en el vehículo en el momento en que los otros realizaban la operación de tráfico, y que no tuvo nada que ver con ella.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. Los motivos se construyen al margen del hecho probado, al que resulta ahora obligado atenderse teniendo en cuenta que no existen méritos para que prosperen los motivos precedentemente examinados, de los que estos son dependientes. El hecho probado se subsume en los tipos penales aplicados, y en concreto existen pruebas (escuchas telefónicas y testificales de los agentes básicamente) para concluir que Cirilo tiene implicación directa en la operación de tráfico que se describe en los hechos probados, y que Jose Antonio era plenamente consciente y participó también directamente en la operación de adquisición del alijo de cocaína incautado, como lo demuestra que espere en el vehículo con el mismo en marcha y que, tras arrebatar sus compatriotas la droga y subirse en él, se marchan de allí a gran velocidad.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En el motivo quinto del recurso de Cirilo , formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 16 CP , en relación con el art. 368 CP .

1. Considera, con carácter subsidiario, que la conducta imputada a Cirilo nunca podría ser calificada de delito consumado, sino que debió calificarse como delito en grado de tentativa inidónea. La sentencia reconoce que los ciudadanos de Mali arrebataron la droga con violencia al Sr. Cirilo . Añade que "esta violencia es muestra inequívoca de la ausencia de intención alguna del Sr. Cirilo de introducir dichas sustancias al circuito de distribución".

2. Recordando nuevamente que el motivo, dado el cauce de error iuris invocado, exige un escrupuloso respeto a los hechos probados, es claro que Cirilo es autor de un delito consumado y no en grado de tentativa, pues tenía la plena disposición de la droga y además era la persona encargada de entregarla a los supuestos compradores que, a su vez, la iban a destinar a la venta a consumidores. La circunstancia de que, en contra de lo pactado, los ciudadanos de Mali no le pagaran lo estipulado y, antes bien, procedieran a arrebatarle violentamente el alijo, no desvirtúa desde luego la calificación de los hechos, pues la mera posesión para su venta incorpora ya la autoría de un delito consumado.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 884.3 LECrim .).

En el motivo séptimo del recurso de Raúl , formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Se limita a señalar que el acusado sufre múltiples enfermedades, según consta con la documentación que se aportó antes de la vista y que obra unida a las actuaciones, y se solicita que "se tenga en cuenta el estado de salud de mi cliente".

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

3. No consta que la defensa de Raúl hiciera constar en conclusiones la trascendencia del estado de salud de éste en relación con los hechos que se le atribuyen, ni que sobre esa base construyera pretensión alguna respecto a la posible concurrencia de alguna circunstancia modificativa. Por ello, no se refleja en los hechos probados el contenido de esos informes y documentación aportada, en la que al parecer y conforme refiere el recurrente consta que "sufre múltiples enfermedades, desmayos, diabetes". En fin la documentación citada no es literosuficiente para demostrar el error en la apreciación de la prueba denunciado.

   El motivo por error facti, pues, no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo sexto del recurso de Raúl , formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 20.2 y del art. 21.2 CP .

1. El motivo carece de desarrollo alguno, pero pudiera estar en conexión con el motivo siguiente y que se acaba de abordar, en cuanto parece que considera que existen méritos para apreciar la eximente de toxicomanía o al menos la atenuante de drogadicción.

2. No consta, como decimos, que en la instancia la defensa de este recurrente planteara esta cuestión y por ello la Audiencia no se pronuncia al respecto. En todo caso, tampoco consta acreditado que fuese adicto a sustancias, ni que tuviera mermadas sus facultades cognitivas y volitivas.

Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que: "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto".

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6- 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En el caso no constan acreditados esos dos extremos (la grave adicción y la afectación de sus capacidades intelectivas y/o volitivas), por lo que no existen méritos para apreciar la atenuante de toxicomanía y menos aún la eximente.

El motivo, pues, se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: