STS 420/2016, 18 de Mayo de 2016

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso10791/2015
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución420/2016
Fecha de Resolución18 de Mayo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciséis.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de los acusados Candida y Rogelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que condenó a Candida por delitos contra la integridad moral y trata de seres humanos y a Rogelio por delitos contra la integridad moral y falsedad en documento público cometido por particular; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, estando representados los recurrentes Candida por el procurador Don Álvaro Rodríguez Rodríguez y Rogelio por la procuradora Doña Dolores Uroz Moreno; siendo parte recurrida Jose Francisco , representado por la procuradora Doña María Pilar Arnaiz Granda.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo, incoó procedimiento abreviado 1464/2013 contra Rogelio , Candida y Jose Francisco , por delitos de inmigración clandestina y trata de seres humanos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que con fecha once de junio de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"La imputada Candida con NIES asignados NUM000 y NUM001 , en situación ilegal en España y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, conocida también con el nombre de Gatita , vivía en España, en la zona de Madrid y alrededores desde hace años, en compañía de su marido el también imputado Rogelio NIE NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, titular de autorización de residencia permanente concedida en fecha 04-03-2009, conocido también como Gallina . También en los alrededores de Madrid vivía Jose Francisco , con pasaporte nigeriano NUM003 y otra como Celestino , con NIE NUM004 y en situación irregular en España, hermano de Candida .- La citada Candida se dedicaba por lo menos desde el año 2010, en connivencia de una persona no enjuiciada en estas actuaciones, conocida como Eliseo , al tráfico ilegal de ciudadanos subsaharianos a los que introducían en territorio Shengen desde Marruecos por la costa española y en patera, a cambio de un precio e igualmente en el caso de mujeres subsaharianas a su desplazamiento, traslado, recepción y control desde África a España y una vez en España por diversas zonas de este país y de Europa, a las que se presionaba por medio de vudú y amenazas a sus familiares al abono de deudas elevadas que debían saldar, con las ganancias que obtuvieran con el ejercicio de la prostitución o de cualquier otra forma, que solían ingresar en las cuentas bancarias de su titularidad cuyo número al efecto les facilitaba Candida .- Concretamente se destacan las siguientes acciones: A) En el año 2008 la testigo protegida TP NUM005 fue captada en su Nigeria natal por una persona llamada Hilario , el cual bajo la promesa de una oferta de trabajo, la convenció para trasladarse a Europa, iniciando el viaje junto a otras mujeres hasta llegar a Rabat un año después, ciudad en que pasó a ser controlada por Eliseo , el cual la alojó en su domicilio junto a todo el grupo de mujeres, y la obligó a ejercer la mendicidad para él, llegando a propinarle una paliza cuando protestó reclamando recibir parte del dinero recaudado.- En el año 2010 Eliseo , en connivencia con ciudadanos desconocidos, preparó el viaje de la TP 4 en cayuco o patera hacia las costas españolas, indicándole antes de partir los números de teléfonos de su hermana la acusada Candida a la que debía llamar cuando saliera del CIE. Ese mismo año la TP 4 cruzó de forma clandestina la frontera española por la costa y fue ingresada en un CETI desde el que llamó a la acusada Candida , la cual le indicó que debía dirigirse hacia su domicilio, donde se alojó una semana hasta que Candida y Eliseo le indicaron que debía trasladarse a Almería a donde fue acompañada por un ciudadano nigeriano de identidad desconocida.- Una vez llegaron a Almería, los recogió en la estación otra ciudadana de la misma nacionalidad y afín a los anteriores, la cual la condujo a un club de Roquetas de Mar donde le explicó que su trabajo consistía en ejercer la prostitución. Ante las reticencias iniciales, en dicho club recibió llamadas de Eliseo y de Candida en las que le indicaban que debía abonar deuda que había adquirido con Eliseo por el transporte, que ascendía a 35.000 €.- La TP NUM005 , que se había sometido previamente a viajar a una ceremonia de vudú, recibía de forma continua llamadas amenazantes de Eliseo , que le presionaba para que le abonase la deuda contraída con él, así como continuas llamadas de Candida en tal sentido.- La TP NUM005 se desplazaba a ejercer la prostitución donde Eliseo le indicaba, hasta que en el primer trimestre del año 2011 le dijo que viniese a ejercerla a la ciudad de Vigo, en la zona del Berbés, facilitándole el domicilio y el teléfono de una ciudadana nigeriana que la acogió en esta ciudad. La TP NUM005 recibía numerosas llamadas de Eliseo , presionándole en las mismas condiciones que antes.- Finalmente la TP NUM005 denunció su situación en el año 2013, tras haber permanecido cuatro años en esta situación, sufriendo como consecuencia de la coacción y el abuso sufridos un cuadro clínico consistente en cefaleas, ansiedad, insomnio, labilidad, de la tensión emocional que ha llegado a condicionar hasta anular su vida, y que es la causa de la secuela padecida de trastorno depresivo reactivo en grado máximo de la que tardó en curar 90 días.- B) En el año 2008 la testigo protegida TP- NUM006 salió de Nigeria hasta llegar a Libia, donde fue captada por Eliseo que abonó su billete de autobús para trasladarla a Marruecos, donde llegó en el año 2009 estando embarazada.- En Marruecos estuvo bajo el control de Eliseo , viviendo en el domicilio de éste o en el bosque, donde nació su hijo en NUM007 del año 2010, hasta que aquél en diciembre del año 2011 le indicó que debía trasladarse a Europa en patera, adquiriendo con él una deuda de 35.000 euros que debía abonar ejerciendo la prostitución, e indicándole que debía llamar al salir del CIE al teléfono de la acusada Gatita ( Candida ). Previamente Eliseo había sometido a la madre de la testigo a la ceremonia del vudú, de forma directa o a través de terceras personas, como medio de presionar a dicha testigo.- De esta forma la TP- NUM006 entró en el año 2011 de forma clandestina al espacio Shengen por la costa española, desde donde fue trasladada a un centro de la Cruz Roja para madres con hijos desde el que llamó a la acusada Candida , quien le dio instrucciones para llegar hasta su domicilio en esa época, en la C/ DIRECCION000 NUM008 escalera derecha piso NUM009 , puerta NUM017 de Valmojado (Toledo), cogiendo la testigo, que llevaba a su bebé, un autobús hasta Madrid en cuya estación la recogió el acusado Rogelio , el cual la llevó hasta el domicilio que compartía con su esposa la acusada Candida .- Permaneció durante una semana en el domicilio de los acusados Candida y Rogelio , dándole instrucciones Eliseo como de dirigirse a Francia, a la ciudad de Poitiers, para ejercer la prostitución bajo el control de su mami Amanda (persona no identificada e igualmente afín a los anteriores), siendo conocedora la acusada Candida de tal situación.- Para evitar problemas en el traslado o en Francia por su falta de documentación y la de su bebé, Candida le indicó que el bebé debía quedar bajo su cuidado, pactando una cantidad mensual para su mantenimiento de 250 euros, y durante su estancia en Francia la llamaba de forma continua reclamando esa cantidad y la deuda adquirida con Eliseo amenazando con causar un daño a su hijo si no abonaba dichas cantidades, e igualmente recibía llamadas telefónicas de Eliseo para que abonase la deuda, coaccionándola con el rito del vudú hecho a su madre y la amenaza de sufrir algún mal si incumplía el juramento del ritual.- C) El bebé, nacido según referencias el NUM007 -2010, protegido bajo la identidad de TP 3, permaneció hasta agosto del año 2013 en el domicilio de los acusados Candida y Rogelio , los cuales omitieron el cumplimiento de las normas más básicas de cuidado, usando con él medios coercitivos y que atentan contra su dignidad, tales como atarlo a la cama, encerrarlo en la habitación, dejarlo solo en casa, suministrarle pastillas para mantenerlo sedado, no alimentarlo adecuadamente ni ocuparse de su desarrollo y evolución adecuados a su edad. Fue rescatado en fecha 30-07-2013 por la Brigada Central de Extranjería, que lo encontró solo en una habitación de dicha morada, extremadamente delgado, tendido sobre una cama y con un pañal, en actitud abúlica e indiferente a su entorno y hallando atado en una de las barras de la cama el extremo de un babi que los acusados usaban para inmovilizarlo haciendo un nudo en su brazo. El TP NUM010 fue conducido al servicio de pediatría y explorado por el médico forense, donde le diagnosticaron distrofia por inadecuado estado de nutrición, estando en el percentil 3 de peso, y señalando que no controlaba esfínteres ni de día ni de noche pese a su edad.- Tras la detención de Candida y de Osaterin Ugiagbe, la TP- NUM006 presentó denuncia en fecha 06-08-2013.- D) Los acusados Candida y Rogelio tenían también a su cuidado al bebé de la otra ciudadana subsahariana, nacido según referencias el NUM011 -2010, protegido bajo la identidad de TP NUM005 , permaneció hasta agosto del año 2013 en el domicilio de los acusados Candida y Rogelio , los cuales omitieron el cumplimiento de las normas más básicas de cuidado, usando con él medios coercitivos y que atentan contra su dignidad, tales como atarlo a la cama, encerrarlo en la habitación, dejarlo solo en casa, suministrarle pastillas para mantenerlo sedado, no alimentarlo adecuadamente ni ocuparse de su desarrollo y evolución adecuados a su edad. Fue rescatado en fecha 30-07-2013 por la Brigada Central de Extranjería, en condiciones de extrema delgadez y en actitud abúlica e indiferente a su entorno. El TP NUM010 fue conducido al servicio de pediatría y explorado por el médico forense, donde le diagnosticaron distrofia por inadecuado estado de nutrición, lesiones de quemaduras en espalda, cicatriciales y antiguas de origen desconocido, pie derecho valgo que limita la marcha normal.- E) Igualmente, el acusado Rogelio , actuando con la intención de usarlos para fines ilícitos y espurios poseía en su domicilio dos documentos oficiales, uno el permiso de residencia español a nombre de Emilio NUM012 y otro el permiso de residencia en España de régimen comunitario nº NUM013 a nombre de Fulgencio , que contaban con su fotografía, y que fueron en fecha 30-07-2013 por miembros de la Brigada Central de Extranjería"

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : 1.- Condenamos a Candida , como autora responsable de DOS DELITOS de trata de seres humanos del artículo 177 bis CP , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CINCO AÑOS de prisión por cada uno de ellos, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de dos onceavas partes de las costas procesales. Asimismo, indemnizará a la testigo protegida identificada como TP NUM006 en la cantidad de 3.800 € por lesiones y secuelas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .- 2.- Condenamos a Candida y Rogelio , como autores responsables de DOS DELITOS contra la integridad moral del artículo 173.1 CP , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DIEZ MESES de prisión por cada uno de ellos, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de dos onceavas partes de las costas procesales.- 3.- Condenamos a Rogelio , como autor responsable de UN DELITO continuado de falsedad en documento público cometida por particular del artículo 392 CP , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de una onceava parte de las costas procesales.- 4.- Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Candida y a Rogelio del resto de los delitos por los que fueron acusados, declarando de oficio las cuatro onceavas partes de las costas procesales.- 5.- Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Jose Francisco de los delitos por los que fue acusado, declarando de oficio las restantes dos onceavas partes de las costas procesales.- 6.- Se acuerda la expulsión de Candida del territorio español durante un plazo de diez años desde la fecha de dicha expulsión, si bien esta medida podrá ser sustituida en Auto dictado en periodo de ejecución de sentencia, si tras oír a las partes así se estimare más oportuno".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de Candida y de Rogelio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Los recurrentes alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL : PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida de los artículos 318 bis y 177 bis 9) del CP . SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., se denuncia inaplicación del artículo 89 del CP . II.- RECURSO DE Candida : PRIMERO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 177, bis del CP . SEGUNDO .- Por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia contenida en el artículo 24 CE , al amparo del artículo 852 de la LECrim . TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 173.1 del CP . III.- RECURSO DE Rogelio : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, con fundamento en la causa prevista en el artículo 852 de la LECrim . y al amparo del artículo 5.4 en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ , al haberse vulnerado el artículo 24.1 y 2 de la CE (principio de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y motivación de la sentencia, sin que pueda producirse indefensión). SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., se denuncia aplicación indebida de los artículos 173.1 y 392 y 74 del CP .

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 27 de abril de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, causa del presente recurso de casación, ha sido recurrida por el Ministerio Fiscal y por ambos condenados que se adhieren recíprocamente a los motivos formalizados por cada uno de ellos. Examinaremos sucesivamente el recurso de Candida , el de Rogelio , y, por último, el del Ministerio Fiscal.

RECURSO DE Candida .

SEGUNDO

1. Ha formalizado tres motivos de casación: el primero y el tercero por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim ., indebida aplicación respectivamente de los artículos 177 bis y 173.1 CP , y el segundo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 CE . Alterando el orden del escrito vamos a comenzar por dar respuesta a éste último.

Aduce la falta de prueba de cargo suficiente y solo la existencia de meras sospechas o conjeturas en las que se ha basado el Tribunal para dictar una sentencia condenatoria. Tras referirse brevemente al alcance de la presunción de inocencia en el proceso penal, pone de relieve que en el presente caso concurren "versiones completamente contradictorias, que en nada desvirtúan el principio de presunción de inocencia, la de la acusada y las testigos protegidas, entendiendo que no hay que darle mayor valor a la declaración de las testigos que a la de la acusada".

  1. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (recientemente SSTS 693/2015 o 43/2016 ) la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia "permite al Tribunal de Casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. También debemos tener en cuenta que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente".

Suscitándose especialmente la infracción por la Audiencia de la regla contenida en el apartado d) precedente, debemos señalar que en sus fundamentos jurídicos cumple sobradamente con la motivación de los hechos explicando no solo la concurrencia de las pruebas de cargo lícitamente obtenidas, también su aptitud incriminatoria, valorando, en síntesis, con arreglo a "las reglas del criterio racional", en expresión del artículo 717 LECrim ., lo declarado por las testigos protegidas, las transcripciones de las conversaciones telefónicas, las declaraciones de los propios acusados y lo constatado por los agentes policiales y forenses pediatras que intervinieron en relación con los menores que aquéllos tenían acogidos en su domicilio.

Así, en el apartado b) del fundamento jurídico segundo de la sentencia, bajo el enunciado de "participación de Candida ", se refiere en primer lugar a su conocimientos de las actividades relativas a la introducción en España de inmigrantes de origen subsahariano que llevaba a cabo su medio hermano, a partir de las conversaciones telefónicas interceptadas donde claramente se pone de relieve no solo dicho conocimiento sino su participación en las mismas. De igual forma a partir de los ingresos realizados por una de las testigos protegidas (TP 04) en cuentas pertenecientes a la ahora recurrente, cuyos justificantes aparecen unidos a las actuaciones, así como otros ingresos de personas distintas que se afirman por el Tribunal de instancia, alcanzando racionalmente la conclusión que dichas cantidades ingresadas "eran para Eliseo (su medio hermano), por la deuda adquirida con el viaje, y que ella se limitaba a mandarle el dinero a Eliseo ". También, por lo que hace a la situación de vulnerabilidad y presión de las testigos protegidas, la Audiencia ha teniendo en cuenta no solo lo declarado por las mismas, sino en relación con la TP 04 el informe médico forense que admite "la existencia de un trastorno de estrés postraumático que vincularon (los forenses) de forma causal con «amenazas para su integridad física o la de los demás respondiendo con temor, desesperanza ....»". De la misma forma, con relación a la TP NUM006 , por el temor que generaban sobre su madre y el informe psicológico que sobre ella se incorpora también a las actuaciones o bien el hecho de la retención de su hijo.

Por todo ello la contradicción denunciada ha sido valorada racionalmente por la Audiencia teniendo en cuenta no solo lo declarado por las testigos protegidas sino sumando los datos objetivos de corroboración mencionados, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

1. Retomando el primer motivo de casación por aplicación indebida del artículo 177 bis CP , ex artículo 849.1 LECrim ., la recurrente subraya que la captación, traslado, acogimiento, recepción o alojamiento para la explotación sexual debe producirse mediante el empleo de violencia, intimidación o engaño o abuso de situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad, que no es otra cosa que la descripción típica, poniendo de relieve que ello constituye, tomando como referencia jurisprudencia de esta Sala, una "desmesurada ampliación de las modalidades típicas conforme a exigencias del principio de proporcionalidad", de forma que no se puede castigar a quien no determina la voluntad de inmigrar sino solo prestar ayuda irrelevante al sujeto pasivo del delito antes de la entrada en territorio español. Como consecuencia de ello entiende el recurso que la relación del hecho probado, "sin más matizaciones, no puede ser tipificada en la forma que describe la sentencia recurrida".

2.1. Un motivo por ordinaria infracción de ley, como es el caso, debe atenerse a la intangibilidad del hecho probado ( artículo 884.3 LECrim .). El recurso sin embargo mutila el mismo por cuanto no tiene en cuenta lo que se dice en su párrafo segundo que sirve de contexto fáctico general en el que posteriormente se insertan los hechos descritos por la Audiencia en relación con las testigos protegidas (apartados A) y B)). Así, afirma la Audiencia que "la citada Candida se dedicaba por lo menos desde el año 2010, en connivencia de una persona no enjuiciada en estas actuaciones, conocida como Eliseo , al tráfico ilegal de ciudadanos subsaharianos a los que introducían en territorio Shengen desde Marruecos por la costa española y en patera, a cambio de un precio e igualmente en el caso de mujeres subsaharianas a su desplazamiento, traslado, recepción y control desde África a España y una vez en España por diversas zonas de este país y de Europa, a las que se presionaba por medio de vudú y amenazas a sus familiares al abono de deudas elevadas que debían saldar, con las ganancias que obtuvieran con el ejercicio de la prostitución o de cualquier otra forma, que solían ingresar en las cuentas bancarias de su titularidad cuyo número al efecto les facilitaba Candida ". Ello desdice el argumento empleado a propósito de tratarse de una "ayuda irrelevante", cuando existe una organización de hecho, al menos constituida por la acusada y su medio hermano, que tenía por objeto el tráfico ilegal o clandestino de mujeres inmigrantes desde África al territorio español con la finalidad descrita, siendo por ello irrelevante que la intervención material de la acusada tuviese lugar en una segunda fase porque este era el papel asignado a la misma en el plan delictivo trazado previamente por ambos. Por ello se trata de un supuesto de coautoría como correctamente sostiene la Audiencia.

2.2. La L.O. 5/2010 introduce el nuevo TÍTULO VII BIS del Código Penal que lleva como rúbrica "de la trata de seres humanos", integrado por un solo artículo que es el 177 bis, luego modificado por la L.O. 1/2015, aunque ello no afecta a la subsunción de los hechos en el mismo. La finalidad de la modificación legislativa tiene por base distinguir dos situaciones distintas, que antes de la reforma L.O. 5/2010 daba lugar a confusiones y dificultades técnicas en punto a la calificación de determinadas conductas ex artículo 318 bis en su redacción precedente, de forma que el legislador, al hilo de los compromisos internacionales y comunitarios (en este sentido, Decisión Marco del Consejo 2002/629/JAI y Directiva que la amplía y sustituye 2011/36 del Parlamento Europeo y del Consejo), distingue penalmente dos situaciones distintas, referidas, la primera, a la punición de la inmigración clandestina en la Unión Europea, (reforma del artículo 318 bis), y la segunda a la trata de seres humanos, que como tal es ajena a la contravención de la legislación de extranjería y destinada a proteger penalmente la explotación de las personas.

La reciente STS 188/2016 se ha ocupado de poner de relieve la diferencia entre ambas conductas que se refieren al movimiento de seres humanos. Así, en el caso de la trata deben darse dos elementos adicionales con respecto a la inmigración ilegal, que se refieren al modo comisivo de la forma de captación de la persona y a la concurrencia simultánea de un propósito de explotación; otra diferencia entre inmigración ilegal y trata de seres humanos consiste en que la primera tiene siempre un carácter transnacional, teniendo por objeto un extranjero ajeno a la Unión Europea, mientras la segunda puede tener o no carácter transnacional por cuanto los sujetos pasivos podrán ser ciudadanos europeos o incluso españoles; y en tercer lugar, el delito de inmigración ilegal o clandestina se basa en todo caso en la contravención de la legislación de extranjería porque tutela la política de inmigración, aunque sin perjuicio de amparar también los derechos de los ciudadanos extranjeros de un modo colateral, mientras que la trata de seres humanos es ajena a dicha contravención porque los elementos relevantes del tipo penal se refieren a la afectación de la libertad o consentimiento de la víctima y a la finalidad de su explotación.

El tipo penal aplicado a la conducta descrita en el "factum", artículo 177 bis, versión L.O. 5/2010 , se refiere a quien captare, trasportare, trasladare, acogiere, recibiere o alojare a la víctima, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad, con cualquiera de las finalidades relativas a la imposición de trabajo o servicios forzados, explotación sexual o la extracción de sus órganos corporales. La reforma de la L.O. 1/2015 ha añadido dos finalidades más como son la explotación para realizar actividades delictivas y la celebración de matrimonios forzados, además de introducir como modo comisivo específico la entrega de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima. Igualmente el legislador ha precisado ante los problemas de indeterminación o imprecisión del texto anterior cuando se refiere a la situación de necesidad o vulnerabilidad, definir este concepto tomándolo del artículo 2.2 de la Directiva de 2011: existirá dicha situación cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso. Manteniendo, por otra parte, el apartado 3º del precepto relativo a la irrelevancia del consentimiento de la víctima, lo cual es particularmente indicativo de que subyace en el delito el valor de la libertad de la persona como bien jurídico protegido.

En cualquier caso, como se desprende de lo anterior, se trata de un delito de intención o propósito de alguna de las finalidades expresadas en su apartado 1º, lo cual significa que basta aquél para su consumación sin que sea necesario realizar las conductas de explotación descritas que podrán dar lugar en su caso a otros tipos delictivos, lo que expresamente prevé el legislador en la regla concursal que incorpora en el apartado 9º del artículo 177 bis como tendremos ocasión de examinar al analizar el primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal.

Los verbos rectores del tipo responden a su significado gramatical y ya hemos señalado que es precisa la concurrencia de uno de los medios comisivos expresamente previstos, lo que en el presente caso nos lleva a considerar la situación de abuso o vulnerabilidad de las testigos protegidas y al aprovechamiento de ello por parte del autor, necesario para la perfección del delito. La definición legal introducida en la reforma de 2015 puede servir de pauta en relación con la interpretación y el alcance de este medio comisivo con anterioridad a la misma no solo tomando como referencia la Directiva indicada sino porque dicho alcance, concretado ahora específicamente por el legislador es patrimonio de la lógica y de la realidad de la vida. Sencillamente conforme a lo descrito en el "factum" difícilmente tenían otra alternativa las testigos protegidas que aceptar la explotación sexual preordenada inicialmente cuando además una de ellas conocía su destino, según la Audiencia, y la otra al menos lo sospechaba, todo ello en un contexto de desarraigo y desamparo en territorio extranjero, con la obligación de reintegrar las cantidades exigidas por los traficantes y las presiones a ellas mismas y a su familia para doblegar su voluntad.

Por todo ello la calificación de la Audiencia no es errónea y el motivo debemos desestimarlo.

CUARTO

1. El motivo tercero denuncia la aplicación indebida del artículo 173.1 CP ex artículo 849.1 LECrim .. Pone en cuestión el recurso que la sentencia no valora correctamente los conceptos típicos incorporados al precepto citado, "trato degradante", "grave menoscabo" o "integridad moral", con cita de fragmentos de sentencias de esta Sala, criticando por otra parte el marco excesivamente amplio de la tipicidad del precepto.

  1. El artículo 173.1 CP dentro del título correspondiente a las torturas y otros delitos contra la integridad moral define el tipo básico al que el legislador asocia menor penalidad de entre los comprendidos en el mismo. Se refiere al que "infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral". El sentido gramatical de las palabras empleadas por el legislador, con independencia de las definiciones acuñadas por los tratados y convenios internacionales en materia de tratos inhumanos o degradantes, debe servir de primer medio de interpretación para fijar el alcance del precepto ( artículo 3.1 CC ). Así, el adjetivo degradante equivale a humillar, rebajar o envilecer, en este caso a la persona sujeto pasivo del delito, consistiendo por tanto en desconocer el valor que el ser humano tiene como tal por el hecho de serlo, donde caben las más variadas manifestaciones de desprecio, humillación, envilecimiento o cualquier otra análoga que desconozca lo primero. Sin embargo, para que la conducta sea típica dicho trato tiene que menoscabar, disminuir o afectar la integridad moral de la víctima. El sintagma integridad moral, que debe distinguirse de la física e incluso de la psíquica, tiene que ver con las cualidades inherentes a la persona como tal (conjunto de facultades del espíritu) y por ello inviolables sin que sea posible reducirla en su conjunto (integridad). Por último, el tipo básico exige la medida de la gravedad para ser aplicado y sirve de línea divisoria frente a la antigua falta de vejaciones leves (hoy el 620.2 ha desaparecido pero el artículo 173.4 sería aplicable en los casos contemplados en el mismo como delito leve). En contraposición los artículos 174 y 175 castigan con penalidad disminuida las conductas previstas en los mismos que no fuesen graves. Ello quiere decir que se trata de un delito de mera actividad por cuanto los términos expresados describen en su conjunto la conducta típica de forma que no se trata de que el menoscabo de la integridad moral sea consecuencia del trato degradante sino que el trato degradante será delictivo siempre que menoscabe gravemente la integridad moral de la persona. Deduciéndose de todo ello que el bien jurídico protegido es el respeto y protección que merece la integridad moral de la persona de la misma forma que se protege penalmente la integridad física y psíquica (delito de lesiones).

Nuestra jurisprudencia ha señalado al respecto ( STS 28/2015 , fundamento séptimo, citada por la Audiencia, y las recogidas en la misma), entre otros razonamientos: "en cuanto al bien jurídico de la integridad moral que ha de ser menoscabado gravemente, la doctrina viene conceptuándolo como el derecho de la persona a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimientos físicos o psíquicos humillantes, vejatorios o envilecedores. La jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona, matizando que con el castigo de las conductas atentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa "cosificarlo", circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad física o psíquica de aquellos otros con repercusión directa en la dignidad humana. La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor. No cabe la menor duda de que tanto nuestra Constitución como el Código Penal configuran la integridad moral como una realidad axiológica propia, autónoma e independiente de aquellos derechos; y tan evidente es así que los arts. 173 y 177 del Código Penal establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes y las producidas a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos ( SSTS 255/2011, de 6-4 ; y 255/2012, de 29-3 )", añadiendo más adelante ".... en cuanto al concepto de trato degradante, la jurisprudencia de esta Sala acoge el concepto establecido por el TEDH anteriormente reseñado, ya que lo define como aquel trato que puede crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral" ( SSTS 1061/2009, de 26-10 ; 255/2011, de 6-4 ; y 255/2012, de 29-3 , entre otras)".

Teniendo en cuenta la variedad de conductas capaces de ofender en los términos expresados el bien jurídico que se protege que, como no puede ser de otra forma, deberán ser analizadas en cada caso, tampoco hay obstáculo para admitir su comisión por omisión cuando se descuida gravemente o se incumplen de la misma forma cuidados o atenciones que tiene como consecuencia el mismo efecto que las acciones por cuando infligir significa causar daño o imponer un castigo, por ejemplo en el caso de los menores sujetos a la guarda de hecho de los acusados en su propio domicilio.

Partiendo de los hechos probados, que duda cabe que los menores acogidos voluntariamente por ellos, guardadores de hecho con obligaciones incluso legales, descuidaron sus ocupaciones y atenciones a los mismos hasta extremos de reducir su realidad vital a cotas absolutamente incompatibles con la atención que merecían como personas desprovistas además de cualquier medio de defensa, y así se deduce del estado en que fueron encontrados y de los informes de los pediatras médico forenses. Como resultado de estas fuentes probatorias en los apartados C) y D) del "factum" subsumido en los delitos cuestionados, se afirma que los acusados "omitieron el cumplimiento de las normas más básicas de cuidado, usando con él (se refiere al menor TP NUM010 ) medios coercitivos ...., tales como atarlo a la cama, encerrarlo en la habitación, dejarlo solo en casa, suministrarle pastillas para mantenerlo sedado, no alimentarlo adecuadamente ni ocuparse de su desarrollo y evolución adecuados a su edad", de forma que cuando fue rescatado se encontraba "solo en una habitación de dicha morada, extremadamente delgado, tendido sobre una cama y con un pañal, en actitud abúlica e indiferente a su entorno y hallado atado en una de las barras de la cama al extremo de un baby que los acusados usaban para inmovilizarlo haciendo un nudo en su brazo". Fue conducido al servicio de pediatría "donde le diagnosticaron distrofia por inadecuado estado de nutrición, estando en el percentil 3 de peso, y señalando que no controlaba esfínteres ni de día ni de noche pese a su edad". Siendo similar la situación del menor TP NUM005 que fue también diagnosticado de "distrofia por inadecuado estado de nutrición, lesiones de quemaduras en espalda, cicatriciales y antiguas de origen desconocido, pie derecho valgo que limita la marcha normal". Lo que se refleja por lo tanto es un trato absolutamente desconsiderado, es decir, degradante, que menoscaba severamente las cualidades humanas y espirituales inherentes a dichos menores que no por serlo dejan de sufrir con intensidad su lamentable estado.

Por todo ello la Audiencia ha aplicado con toda corrección el delito del que era acusada por el Ministerio Fiscal y el motivo también debe ser desestimado.

RECURSO DE Rogelio .

QUINTO

Formaliza dos motivos de casación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que extiende a los dos delitos por los que ha sido condenado, y por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 173.1 , 390.1 y 2 y 392 y 74, todos ellos CP . Ya apuntamos en su momento que se ha adherido a los motivos formalizados por la acusada en cuanto sirven a su interés casacional.

  1. En relación con la presunción de inocencia, a la que añade la tutela judicial efectiva y la falta de motivación de la sentencia, además de apelar a la "revisión íntegra" de ésta, sostiene fundamentalmente que su condena se ha basado en "conjeturas, hipótesis e interpretaciones subjetivas", no habiéndose probado el maltrato de menores del que se le acusa, así como que cometiera la falsificación documental.

    En relación con el delito contra la integridad moral, aduce específicamente que la sentencia no señala si el cuidado de los menores era conjunto por ambos acusados o separado, no habiéndose ofrecido prueba del estado de los niños antes de ir a la casa, tampoco se definen las acciones concretas llevadas a cabo por el recurrente, surgiendo la duda de quien haya sido o haya podido realizar tales acciones y el tiempo de permanencia en su domicilio.

    Por lo que hace a la falsedad en documento oficial, suscita las mismas cuestiones a propósito de las meras conjeturas, hipótesis e interpretaciones subjetivas, insistiendo en que no existe prueba de su autoría o participación en la falsificación, constando en autos que él es titular de permiso de residencia permanente español, llegando a dudar que la falsificación se hubiese llevado a cabo en territorio nacional.

  2. En cuanto al primer delito ya hemos señalado que su fuente probatoria no es otra que la constatación de los agentes policiales de la situación de los menores cuando intervienen y les rescatan y los informes de los pediatras forenses que describen el estado de los mismos y diagnostican sus padecimientos. Por lo tanto el tipo objetivo está asentado en las pruebas señaladas. En cuanto a su intervención o participación en los hechos no se cuestiona el dato fáctico fijado en el encabezamiento del "factum" de la sentencia de que ambos acusados moraban en el mismo domicilio "en la zona de Madrid y alrededores hace años". Forzosamente se infiere que el acusado no podía desconocer la presencia de ambos menores en la casa que compartía con su mujer. Pero es que además la estancia de aquéllos en la misma tiene lugar con su aceptación y consentimiento, pues no consta ningún dato contrario a ello, lo que les constituye en guardadores de hecho de los menores con los efectos jurídicos que comporta tal situación que no por ser de hecho carece de relevancia jurídica, en la medida que está reconocida en el Código Civil (ver artículo 303 CC introducido por la reforma de la Ley 13/1983 y modificado por la Ley 26/2015). La guarda de hecho si se quiere es una relación jurídica informal o incluso irregular pero no, como hemos señalado, un hecho jurídico irrelevante. La cuestión en el ámbito de las relaciones familiares de hecho será determinar si sus efectos jurídicos son equiparables a la tutela legal o solo en la medida en que ello sea posible y adecuado, pero en cualquier caso el cuidado de la persona del menor es una obligación jurídica de quien ejerce su guarda de hecho, además en el presente caso voluntariamente. Ello es predicable de ambos acusados y su reverso no es otro que el ejercicio de las obligaciones contraídas voluntariamente participando ambos en las mismas. Por lo demás es innecesaria la concreción precisa de cada acto constitutivo de un trato degradante, máxime cuando la situación de guarda ha permanecido en ambos casos hasta agosto de 2013, cuando intervino la Brigada Central de Extranjería, y desde que las madres respectivas de los menores llegaron a Madrid antes de ser desplazadas a Almería y Francia con fines de explotación sexual, como se desprende del conjunto de las pruebas practicadas, lo que hace irrelevante el argumento del estado anterior de los menores.

    Tampoco puede aceptarse la argumentación del recurrente cuando impugna la prueba de cargo que sostiene la calificación del delito de falsedad documental. Los permisos de residencia falsos, en los que figuraba la fotografía del acusado, son hallados en su poder también en agosto de 2013 por miembros de la Brigada Central de Extranjería, luego la inferencia de la Sala Provincial no es arbitraria ni irracional cuando establece el juicio de autoría conforme a la jurisprudencia de esta Sala, pues el delito calificado no es de propia mano y las fotografías incorporadas a los documentos es un hecho concluyente que justifica la valoración llevada a cabo por la Audiencia, siendo también irrelevante la alegación de la comisión del delito fuera del territorio nacional cuando además de ser un argumento sin más base que el de una mera alegación está en contradicción con su permanencia en España "desde hace años".

    El primer motivo por lo tanto debe ser desestimado.

SEXTO

1. En cuanto a la indebida aplicación del artículo 173.1 CP nos remitimos a la respuesta dada al motivo tercero formalizado por la acusada Candida .

  1. Por lo que hace a la infracción por indebida aplicación de los artículos 390.1 y 2 y 392, todos ellos CP , además de tener en cuenta lo señalado en el apartado 2 del fundamento precedente, la consumación del delito de falsedad de documento oficial no exige el uso del mismo o la finalidad de perjudicar a otro aun cuando se haya cometido por particular, como se desprende del artículo 392.1 CP , que castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. Por ello también es indiferente cual sea el móvil de la falsedad. En todo caso en el hecho probado, apartado E), consigna la Audiencia la intención del acusado "de usarlos para fines ilícitos y espurios" los dos documentos oficiales que poseía en su domicilio a nombre de personas distintas pero en los que figuraba su fotografía. La incorporación de ésta al documento se ha considerado en todo caso como cooperación necesaria del sujeto de cuya fotografía se trate en relación con el delito calificado.

El último apartado se refiere a la indebida aplicación de la continuidad delictiva a este delito de falsedad, argumento que tiene el apoyo del Ministerio Fiscal. Efectivamente, es doctrina de la Sala aplicar la unidad natural de acción cuando dos o más falsedades son realizadas en el mismo acto sin solución de continuidad o interrupción en el tiempo o espacio. Si en el presente caso no se ha concretado en el "factum" de la sentencia en relación con estas magnitudes las falsificaciones realizadas, dicha indeterminación o incertidumbre nos obliga acoger la alternativa más favorable al acusado, que no deja de ser una manifestación de la regla "in dubio pro reo", desechando la existencia de la unidad jurídica de acción que constituye el delito continuado ex artículo 74.1 CP .

El motivo debe ser estimado parcialmente.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL .

SÉPTIMO

1. Formaliza dos motivos de casación por infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim .. El primero por indebida inaplicación de los artículos 318 bis y 177 bis 9) CP en relación con la acusada Candida . El segundo, también respecto a la misma, por haber aplicado indebidamente la Audiencia el artículo 89 del texto penal sustantivo.

En relación con el primero impugna la absolución de la acusada, comprendida en el apartado 4º del fallo de la sentencia, por el delito de inmigración ilegal del artículo 318 bis 1 y 2 CP , del que era acusada en concurso con un delito de trata de seres humanos y otro de determinación a la prostitución del que también ha sido absuelta. Alega el Ministerio Fiscal que en el fundamento jurídico segundo, apartado correspondiente a la calificación de los hechos, afirma la Audiencia la autoría de la acusada de un delito del artículo 318 bis en relación con las dos testigos protegidas, de la misma forma que en el fundamento jurídico quinto declara en relación con el delito de trata que "se cumplen los requisitos del tipo y Candida debe ser castigada en consecuencia" en relación con las testigos mencionadas, por lo que considera a la acusada autora de ambos delitos, inmigración ilegal y trata de seres humanos. Ello supone desconocer la regla concursal contenida en el artículo 177 bis.9) CP , estimando la acusación pública que el fundamento en que se basa la absolución por el primero de los delitos, al hilo de la doctrina de la STS 17/2014 , es por lo tanto erróneo.

  1. Efectivamente la cláusula concursal contenida en el artículo 177 bis.9) desde su introducción por la L.O 5/2010 dispone que "en todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación". Por lo tanto, con independencia de la clase de concurso que se considere, ya sea real, ideal o medial, lo cierto es que no es posible aplicar como hace la Audiencia en el caso, partiendo del hecho probado en el que se describen conductas subsumibles en ambos tipos penales, los principios de absorción o consunción o incluso especialidad previstos en el artículo 8º CP .

Desde luego debemos dar por reproducidos los argumentos expresados más arriba a propósito de las diferencias y distinto alcance de los bienes jurídicos protegidos en los delitos de los artículos 318 bis y 177 bis. Por ello, deducir de los párrafos transcritos de la STS 17/2014 sin más la absorción del tipo de inmigración ilegal o clandestina por el de trata es equivocado. El hecho de que el artículo 318 bis después de la reforma se centre "ya más en la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios, si bien ha de interpretarse que esta norma comprende también los supuestos de menoscabo de la dignidad y de la libertad de los extranjeros que son víctimas de un flujo migratorio ilegal cuando el grado de afectación de esos derechos no alcanza, vistas las circunstancias del caso concreto, la severidad propia de una auténtica explotación que permita hablar de una trata del ser humano", en palabras recogidas de la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010, no quiere decir que dándose el supuesto típico del delito de trata deba ser absorbido por el mismo, sino que estaremos en el caso del concurso al que se refiere el propio legislador, sin perjuicio de que la inmigración ilegal, como ya hemos señalado, ampara también "los derechos de los ciudadanos extranjeros de un modo colateral".

Por ello el motivo debe ser estimado y en la segunda sentencia dictaremos la pena correspondiente.

OCTAVO

1. El motivo por infracción del artículo 89 CP es consecuencia de la propia contradicción de la Audiencia cuando en el fundamento jurídico noveno razona que dada la situación irregular de la acusada Candida , "podría aplicarse la medida prevista en el artículo 89.1 CP de su expulsión del territorio español, pero consideramos que para ello sería preciso oír a las partes previamente, lo que no ha sucedido, por lo que esta medida quedará en su caso para el posterior trámite de ejecución de sentencia", mientras en el apartado 5º del fallo acuerda sin más la expulsión durante un plazo de 10 años, luego omitido el trámite de audiencia previsto la decisión del fallo es precipitada.

El motivo también debe ser estimado.

NOVENO

Ex artículo 901 LECrim . imponemos las costas de su recurso a Candida y se declaran de oficio las correspondientes a los recursos de Rogelio y del MINISTERIO FISCAL .

FALLO

Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Candida frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, en fecha 11/06/2015 , en la causa correspondiente al procedimiento 80/2014, imponiendo a la misma las costas del recurso.

Que debemos declarar HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Rogelio frente a la sentencia mencionada, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas correspondientes a este recurrente.

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la repetida sentencia, que casamos y anulamos parcialmente, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo, con el número procedimiento abreviado 1464/2013 y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, por delitos de inmigración clandestina, trata de seres humanos, tratos degradantes, determinación a la prostitución y falsedad en documento oficial, contra Candida , indocumentada, nacida en Nigeria en fecha NUM014 /1979, en prisión por esta causa; Rogelio , NIE NUM002 , nacido en Nigeria el día NUM015 /1975, y contra Jose Francisco , con número de pasaporte NUM003 , nacido en Nigeria -Benin City- el día NUM016 /1983; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluyendo los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de nuestra sentencia precedente y los de la Audiencia que no se opongan a los mismos.

La acusada Candida es autora de un delito de inmigración ilegal previsto en el artículo 318 bis.1, concurriendo ánimo de lucro, versión más favorable de la L.O. 1/2015 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses y dieciséis días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, debiendo abonar la parte de las costas de la primera instancia correspondientes a este delito que se habían declarado de oficio. Se impone la pena de prisión y no la alternativa de multa teniendo en cuenta que son dos los sujetos pasivos del mismo y su actividad prolongada en el tiempo (desde el año 2010). También se deja sin efecto su expulsión del territorio español, decisión que deberá adoptar la Audiencia, tras la audiencia oportuna, en el trámite de ejecución de sentencia.

Condenamos al acusado Rogelio como autor de un delito de falsedad en documento público cometido por particular, ya definido, a las penas de un año de prisión, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP . Esta última pena, omitida en el fallo, es obligada legalmente y no habiendo sido solicitada expresamente se impone en el límite mínimo conforme a nuestro Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 27/12/2007. La de prisión se eleva por encima del límite mínimo teniendo en cuenta que son dos los documentos falsificados.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, en fecha 11/06/2015 , parcialmente casada: A) condenamos a la acusada Candida como autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de inmigración ilegal, ya definido, a la pena se siete meses y dieciséis días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, debiendo abonar la parte de las costas de la primera instancia correspondientes a este delito que habían sido declaradas de oficio; B) condenamos al acusado Rogelio como autor de un delito de falsedad en documento público cometido por particular, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de un año de prisión, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP ; y C) dejamos sin efecto la expulsión del territorio español de la acusada Candida .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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