SAP A Coruña 128/2016, 3 de Mayo de 2016

PonenteANA DIAZ MARTINEZ
ECLIES:APC:2016:807
Número de Recurso214/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución128/2016
Fecha de Resolución 3 de Mayo de 2016
EmisorAudiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00128/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 214/15

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 979/13

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 5 de A Coruña

Deliberación el día: 6 de abril de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 128/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En A CORUÑA, a tres de mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 214/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 979713, sobre "Anulabilidad de contratos, resolución contractual, resarcimiento daños y perjuicios, seguido entre partes: Como APELANTES: CORPORACIÓN HIJOS DE RIVERA S.L., INVERSIONES GALLEGAS DEL CABLE S.A., CONCABLE INVERSIONES S.L., INVERSIONES SUBEL S.L, RIO BREIRO S.L., COREN S.A. y COPASA, representados por el/la Procurador/a Sr/a. Amenedo Martínez; como APELADOS: NCG, representado por el/ la Procurador/a Sr/a. Berea Ruíz y FONDO DE RESESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA (FROB), representada y asistida por el Abogado del Estado.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. ANA DÍAZ MARTÍNEZ.-

ANTECEDENTES
PRIMERO

Que por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, con fecha 20 de enero de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador D. José Amenedo Martínez en nombre y representación de Inversiones Gallegas del Cable S.A., Corporación de Hijos de Rivera S.L., Concable Inversiones S.L., Inversiones Subel S.L., Río Breiro S.L. Cooperativas Ourensanas, Sociedad Cooperativa Gallega (COREN), Sociedad .Anónima de Obras y Servicios (COPASA) frente a Novacaixa Galicia Banco S.A., representado procesalmente por la Procuradora Doña Patricia Berea Ruíz y frente a el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

Se desestiman los recursos de reposición contra el Auto de fecha 5 de noviembre de dos mil catorce y la Providencia de fecha 3 de noviembre de dos mil catorce interpuestos por el Procurador D. José Amenedo Martínez, en nombre y representación de los actores, manteniendo las correspondientes resoluciones, sin perjuicio de ulteriores instancias .

No se realiza expresa imposición de costas. "

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de CORPORACIÓN HIJOS DE RIVERA S.L., INVERSIONES GALLEGAS DEL CABLE S.A., CONCABLE INVERSIONES S.L., INVERSIONES SUBEL S.L, RIO BREIRO S.L., COREN S.A. y COPASA que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 6 de abril de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO

En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

Delimitación del objeto del recurso

Las siete entidades demandantes ("Corporación Hijos de Rivera", S.L., "Inversiones Gallegas del Cable", S.A., "Concable Inversiones", S.L., "Inversiones Subel", S.L., "Río Breiro", S.L., "Cooperativas Ourensanas Soc. Cooperativa Galega ("COREN") y "S.A. de Obras y Servicios", "COPASA") pretenden, frente a "Novacaixagalicia Banco" (en adelante, "NCG") y el "Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria" (en acrónimo FROB), que se declare nula, por dolo, o por error en el consentimiento, la venta de acciones formalizada el 12 de enero de 2012 sobre la base de un compromiso irrevocable de inversión, suscrito entre los meses de noviembre y diciembre de 2011, en fecha diferente según de qué empresa se tratare. A la acción de anulabilidad por consentimiento viciado (dolo o error) se acumula la de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos, cuantificada en relación con la cantidad desembolsada en la compraventa de acciones, cuyo valor devino en cero con la operación de resolución de "NCG Banco". La transmisión de las acciones es resultado del ejercicio de una opción de compra, inicialmente concedida por el FROB, titular de las acciones, a favor de "NCG", que podía, según lo pactado, designar a terceras personas que ejercitaran dicha opción. Subsidiariamente se pretende la resolución del contrato con base en diferentes argumentos jurídicos: incumplimiento del contrato por aplicación de la doctrina del aliud pro alio, desaparición sobrevenida de la causa del negocio y por aplicación de la doctrina rebus sic stantibus; finalmente, también de forma subsidiaria, se pretende se declare judicialmente la responsabilidad por daños y perjuicios de las entidades demandadas, sobre la base de la unidad de la culpa contractual y extracontractual y apoyo tanto en preceptos legales que sustentan la primera ( arts. 1124, 1101 y 1270 CC ) como la segunda ( art. 1902 CC ).

La sentencia recurrida, dictada el 20 de enero de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de A Coruña, desestima la demanda, así como sendos recursos de reposición interpuestos contra un auto y una providencia, dictados durante el procedimiento, que resolvían sobre la alegada falta de jurisdicción de los tribunales civiles y la posibilidad de reclamar responsabilidad extracontractual del FROB. La sentencia, que es objeto del recurso de apelación de que ahora conoce esta Sala, entiende que no ha existido dolo en el proceso de contratación, dado que los actores son profesionales, no minoristas y las obligaciones de información del vendedor son diferentes a las que contempla el art. 78 bis LMV, en su redacción procedente de la Ley 47/2007 . Todas las empresas que compraron las acciones estaban dedicadas profesionalmente a la inversión en valores mobiliarios o tenían medios materiales y profesionales suficientes para acometer una inversión como la discutida con pleno conocimiento de los riesgos que asumían, sin necesidad de ningún asesoramiento adicional por parte de las demandadas. Los inversores podían haberse asesorado personalmente de la situación del Banco, y debían haberlo hecho. La documentación proporcionada debió analizarse desde la perspectiva de que "NCG" era una entidad intervenida por el FROB y no como un banco saneado; además en ella se reconoce ya la necesidad de capital adicional. Además, existe una cláusula de disclaimer, que advierte de la necesidad de obtener consejo y asesoramiento externo sobre la inversión, de que la presentación ofrecida por "NCG" contenía elementos subjetivos y que no se garantizaba, en ningún caso, la inversión. No era un hecho sorpresivo que los expertos inversores desconocieran que la entidad estaba sobrevalorada y que debía realizarse un ajuste contable, con el que relacionan directamente la pérdida total de valor de sus acciones. Ni hubo ocultación de datos por los demandados ni el error de los demandantes era invencible, teniendo en cuenta que son profesionales de la inversión. Respecto a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, se considera que las vicisitudes posteriores a la firma del contrato formaban parte del riesgo y ventura de la inversión y que no cabía rescindir (sic) los contratos por esa causa. Solicitada la aclaración y complemento de la sentencia por no haberse pronunciado sobre la resolución por aplicación de la doctrina del aliud pro alio, se dicta auto de 13 de febrero de 2015, desestimando la petición.

Interponen recurso de apelación las demandantes, alegando que la sentencia recurrida ha realizado una valoración incompleta y parcial de la prueba pericial y documental, pues de ella resulta que las demandadas, ahora apeladas, tenían conocimiento, antes de la compraventa de las acciones, de la realidad, trascendencia e importe exacto del ajuste contable que hubo de realizarse en "NCG Banco", que implicó la necesidad de recapitalizarlo de nuevo por incumplir el ratio de capital principal fijado en el RD Ley 2/2011, pero lo ocultaron para evitar daños a la imagen del Banco y el pánico entre los depositantes, sacrificando a los inversores. Todo ello se deduciría de varias actas de enero de 2012 del Consejo de Administración, la Comisión Ejecutiva y el Comité de Auditoría de la entidad financiera. La documentación precontractual entregada a los inversores (en particular, el denominado "Proyecto Sotomayor", fechado en agosto de 2011) debió ser actualizada para reflejar la situación real del banco a finales de año. Las periciales de los demandados (de "Akerton" e "Intermoney") no examinaron la documentación relevante entregada a los compradores en la fase precontractual, lo que sí hizo el perito de los actores (Sr. Avelino, de "Accuracy"), por lo que su informe ha de tener carácter prevalente. Además, también habría, según las entidades apelantes, incorrecta valoración de la prueba por parte de la juzgadora de primera instancia sobre el perfil de los inversores, porque un inversor profesional puede ser llevado a engaño mediante la ocultación de datos esenciales sobre la inversión y la conducta dolosa no puede exculparse por la mayor experiencia inversora o la falta de diligencia del comprador. En cuanto a la cláusula de exclusión de garantías, fue impuesta por el vendedor, sin margen alguno de negociación, en una situación de desigualdad, siendo aceptada porque se trataba de una entidad de Derecho público, el FROB; además, habiendo dolo, la renuncia de la acción es nula. También es errónea la valoración de la prueba documental y testifical en lo relativo al conocimiento que el FROB y "NCG Banco" tenían del proceso de gestación del RD-ley 2/2012 y del grave impacto que ello tenía para el banco y sus accionistas,...

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