AAP Barcelona 80/2016, 3 de Marzo de 2016
| Ponente | ISABEL CARRIEDO MOMPIN |
| ECLI | ES:APB:2016:349A |
| Número de Recurso | 877/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 80/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 877/2015 2ª
A U T O NUM. 80
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª MARIA PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En Barcelona, a tres de marzo de dos mil dieciséis
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte CO-DEMANDADA Anibal y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GAVÀ dimanante de ejecución hipotecaria 493/2013 seguidos a instancias de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra Anibal, Andrea, Braulio y Claudia
Por el Juzgado Primera Instancia 3 Gavà en autos de Ejecución Hipotecaria 493/2013 promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra Andrea, Anibal, Braulio y Claudia se dictó auto con fecha 29 de julio de 2015 cuya parte dispositiva dice:
" Se estima parcialmente la oposición a la ejecución formulada por el Procurador de los Tibunales D. FRANCISCO MOLINA GARCÍA, en nombre y representación de D. Anibal, frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ ANTONIO LOPEZ-JURADO GONZÁLEZ, y en relación con el Auto de fecha 9 de cotubre de 2013; y, en consecuencia:
1: Se declara la nulida de la Cláusula Sexta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 10 de diciembre de 2004, exclusivamente en lo relatio a la fijación del tipo de interés de demora.
-
Se acuerda ordenar la continuación del procedimiento de Ejecución Hipotecaria número 493/2013, debiendo requerirse a la parte ejecutante para que presente, en el plazo de diez dias, nueva acta notarial de fijación de saldo con inaplicación de la citada cláusula; pudiendo reclamar, como intereses de demora, los correspondientes a un 4% anual desde la fecha de vencimiento de cada una de las cuotas impagadas; y debiendo tenerse en cuenta en la nueva acta el pago parcial de la cuota de enero de 2013, por la cantidad de 265,66 euros.
No se condena en constas a ninguna de las partes."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte co-demandada Anibal y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Magistrada Iltma . Sra.Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN.
Apela el ejecutado, D. Anibal, el pronunciamiento del Auto de 29 de julio de 2015, dictado en el incidente de oposición de los autos de ejecución hipotecaria nº 493/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavá que desestima el motivo de su oposición referido a la pretendida nulidad, por abusiva, de la cláusula 6ª bis, de vencimiento anticipado, pactada en la escritura pública de préstamo hipotecario de 10 de diciembre de 2004, concertado con la demandante BBVA S.A. por importe de 540.000 €, con garantía hipotecaria sobre la vivienda dúplex puerta primera en planta baja y planta primera del edificio plurifamiliar entre medianeras en construcción, sito en Gavá, con frente a la CALLE000 nº NUM000 .
Para la resolución del recurso es preciso partir de que no ha sido discutida la condición de consumidores de los ejecutados y la aplicabilidad de la normativa de protección al consumidor, ni ofrece dudas el carácter de adhesión que tiene el contrato de préstamo mercantil que nos ocupa y, por consiguiente, que sus cláusulas no fueron negociadas individualmente sino impuestas por la entidad de crédito.
En el supuesto de autos, la cláusula 6ª bis prevé que el Banco pueda dar por vencida anticipadamente la operación, entre otros supuestos, por "La falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses".
La alegación relativa a la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado pactada en el préstamo hipotecario objeto de ejecución, plantea la cuestión del control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos de larga duración celebrados con consumidores, y en particular, en préstamos hipotecarios.
Para ello hemos de partir de lo establecido en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 1993/13/CEE de 5 abril, sobre cláusula abusivas en contratos celebrados con consumidores, en el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en los arts. 82.1 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de las reformas introducidas en la LEC por la Ley 1/2013, así como de la doctrina desarrollada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.
El TJUE ha deducido de la redacción del artículo 6 apartado primero de la Directiva 1993/13/CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia sea jurídicamente posible ( SSTJUE 14 de junio 2012, 30 de marzo de 2013 y 21 de enero de 2015 ).
En cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el TJUE sólo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización ( SSTJUE 30 de abril de 2014 y 21 de enero de 2015 ). Pero salvo que concurra esta circunstancia, el TJUE ha sido tajante en excluir la aplicación de la norma nacional de Derecho dispositivo para integrar el contrato una vez que la cláusula ha sido declarada abusiva.
La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 CC, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor ( SSTS 22 de abril de 2015, 7 de septiembre de 2015, 8 de septiembre de 2015 y 23 de diciembre de 2015 ).
Por lo que se refiere a la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, entre las resoluciones dictadas por el TJUE en esta concreta materia es oportuno traer a colación la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11, caso Aziz ). Dicha resolución (aparte de recordar la obligación de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas abusivas celebrados por un profesional con los consumidores y de descartar la posibilidad de integración del contrato, desde la STJUE de 14 de junio de 2012 ) facilita a los jueces nacionales parámetros para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, esto es, su abusividad, cuya resolución dio lugar a la Ley 1/2013, modificando el art. 693 LEC que exige el impago de 3 vencimientos mensuales para posibilitar el vencimiento anticipado. En dicha resolución se parte de que (1) deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido; el juez podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas; (2) debe comprobarse si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual; (3) además, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en misma. De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional. Asimismo, al responder el TJUE a la cuestión prejudicial planteada en relación al vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios, en concreto, razona: "En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter...
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