STS 922/2016, 27 de Abril de 2016

JurisdicciónEspaña
Número de resolución922/2016
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha27 Abril 2016

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Quinta por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación nº 4009/2014 , interpuesto por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, contra la sentencia de 30 de julio de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo nº 438/2007 , sobre aprobación definitiva de una modificación del Plan General Metropolitano de Barcelona. Han comparecido como recurridos DOÑA Constanza , DON Francisco , DOÑA Julia , DON Leovigildo , DOÑA Rosana y DON Romulo , representados por el Procurador Don José Luis Pinto Marabotto-Ruiz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, el 30 de julio de 2014, sentencia estimatoria en parte del recurso contencioso-administrativo nº 438/2007 , seguida a instancia de Dª Constanza y otros recurrentes, parte de los cuales han comparecido en esta casación como recurridos, en el cual se impugnó el acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona de 4 de mayo de 2007, por el que se aprobó definitivamente la modificación puntual del Plan General Metropolitano, en lo relativo a las determinaciones de la manzana delimitada por las calles Fontcoberta, Santa Amelia, Osi y Cardenal Vives i Tutó, en la ciudad de Barcelona.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal de instancia dictó sentencia el 30 de julio de 2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de Dña. Constanza , Dña. Estibaliz , D. Francisco , Dña. Miriam , Dña. Vicenta , Dña. Julia , D. Leovigildo , Dña. Rosana , D. Romulo , D. Demetrio y D. Gerardo contra el acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona de 4 de mayo de 2.007, aprobando definitivamente la modificación puntual del Plan General Metropolitano en la manzana delimitada por las calles Fontcoberta, Santa Amelia, Osi y Cardenal Vives i Tutó, acuerdos e instrumento de planeamiento que declaramos NULOS DE PLENO DERECHO, DESESTIMANDO el resto de pretensiones contenidas en la demanda. Sin imposición de costas".

TERCERO .- Notificada la expresada sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona presentó ante la Sala de instancia escrito de preparación del recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 7 de noviembre de 2014, en la que se acuerda emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal Supremo.

CUARTO .- Emplazadas las partes, el Procurador Sr. Ruigómez Muriedas, en la representación indicada del Ayuntamiento de Barcelona, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando el 19 de diciembre de 2014 escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras aducir los motivos oportunos, solicitó a la Sala: "...dicte sentencia por la que estimando los motivos de impugnación case y anule dicha sentencia, declarando la conformidad a derecho el Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo del Municipio de Barcelona, de 4 de mayo de 2007, por el que se aprobó definitivamente la modificación puntual del Plan General Metropolitano en la manzana delimitada por las calles Fontcuberta, Santa Amelia, Osio y Cardenal Vives y Tutó, en el término municipal de Barcelona...".

QUINTO .- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 5 de marzo de 2015, se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta para su sustanciación, conforme a las reglas de reparto de asuntos, disponiéndose por diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2015 entregar copia del escrito de interposición del recurso a las partes recurridas, a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que efectuó el Procurador Sr. Pinto Marabotto-Ruiz, en representación de Doña Constanza y los otro cinco mencionados en el encabezamiento, interesando en escrito de 8 de mayo de 2015, la declaración de no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por las partes adversas (en realidad sólo ha sido interpuesto un recurso de casación, el ya indicado) y confirmando la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la recurrente.

SEXTO .- Por providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de abril de 2016, fecha en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación la sentencia pronunciada el 30 de julio de 2014 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , por virtud de la cual se estima en parte en el recurso contencioso-administrativo nº 438/2007, seguida a instancia del Ayuntamiento de Barcelona, en que se impugnó el Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona de 4 de mayo de 2.007, aprobando definitivamente la modificación puntual del Plan General Metropolitano en la manzana delimitada por las calles Fontcoberta, Santa Amelia, Osio y Cardenal Vives i Tutó, en el término municipal de Barcelona.

Debe aclararse que la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo declarada en la sentencia no afecta a la modificación singular del Plan General Metropolitano (PGM, en adelante), que se anula en su integridad, sino que obedece a la desestimación de aquél en cuanto a la pretensión actora que identifica la sentencia recurrida, en su primer fundamento de derecho: "...Se interesa en la demanda la declaración de nulidad del indicado acuerdo e instrumento de planeamiento, ordenándose al propio tiempo el derribo de todo lo construido a su amparo que resulte disconforme con la normativa urbanística de aplicación...". El rechazo de esta última pretensión de demolición, en los términos que se argumentan por la Sala de instancia -y que a continuación transcribiremos- es el que justifica que la estimación sea sólo parcial.

SEGUNDO .- La fundamentación jurídica expresada en la sentencia de instancia para alcanzar la conclusión de que la modificación del PGM sometida a su cognición es nula de pleno derecho se encuentra desarrollada en los fundamentos segundo a noveno, que a continuación se transcriben -excluyendo la reproducción de los fundamentos tercero, así como quinto y sexto, en que se da respuesta a la cuestión relativa al alcance del objeto litigioso y a los alegados defectos formales en la tramitación de la modificación del PGM, aspectos todos ellos que han quedado al margen del debate en casación-:

"[...] SEGUNDO. Como antecedente de estos autos figuran los recursos acumulados número 465/1998 y 17/2000, seguidos ante esta misma Sección con intervención de las mismas partes, donde recayó la sentencia de esta Sala y Sección número 130, de 23 de febrero de 2.004 , en cuya parte dispositiva, atendidas las irregularidades constatadas en su fundamento jurídico sexto (muy singularmente por infringirse las alineaciones a vial mediante ciertos cuerpos salientes o semicerrados y por producirse un desdoblamiento de plantas no permitido por el plan general), se declaró la nulidad de los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Barcelona de 19 de diciembre de 1.997 y 19 de febrero de 1.999 por los que, respectivamente, se aprobaron definitivamente el Estudio de Detalle de ajuste de alineaciones y compensación de volúmenes de la manzana delimitada por las calles de Fontcuberta, Santa Amelia, Osi y Cardenal Vives i Tutó, y una modificación del mismo.

Tal sentencia ha devenido firme, al haber sido confirmada tanto por la Sección de Casación de esta misma Sala en su sentencia número 11, de 20 de septiembre de 2.005 (casación para unificación de doctrina número 9/2005), como por la del Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 5 ª, de 13 de octubre de 2.010 (casación ordinaria número 3181/2006)...

TERCERO...

CUARTO. Sostiene la actora en su demanda, tras resaltar los antecedentes citados, que la modificación puntual del plan general que ahora impugna tiene por única finalidad el evitar la ejecución de esa anterior sentencia anulatoria del estudio de detalle, para el caso de que deviniese firme (como ya efectivamente ha ocurrido), discrepando del contenido de ciertos informes jurídicos obrantes en el expediente administrativo. Señala que la modificación puntual de autos infringe el Plan General Metropolitano y no se atuvo a la necesaria participación ciudadana, al haberse iniciado ya con el trámite de información pública, sin actuaciones previas a ella, habiéndose luego producido modificaciones sustanciales tras su aprobación inicial, precisadas de un nuevo trámite informativo, al haberse modificado zonas verdes sin los informes exigidos por el artículo 66.5 de la Carta Municipal de Barcelona entonces vigente (Ley 22/1998 ).

Igualmente se expone en la demanda que el Plan General Metropolitano regula en la zona de densificación urbana, clave 13, dos subzonas, la intensiva (clave 13ª) y la semiintensiva (clave 13b), ambas dentro del tipo de ordenación según alineación de vial, mientras que la modificación puntual de autos crea, dentro del mismo tipo de ordenación, una nueva subzona, la 13*, sin justificarlo debidamente, en los términos del artículo 4.3 de la normativa urbanística del propio plan, en garantía de que lo que haya de construirse responda a la legalidad y a las exigencias urbanísticas y sociales. Por otra parte, el artículo 68 de las normas urbanísticas del Plan General Metropolitano establece que las condiciones de edificación establecidas para las diferentes zonas rigen para los edificios de nueva planta, debiéndose ajustar las obras de ampliación o reforma a lo que dispone el 222 (donde se contempla el régimen de fuera de ordenación y el de volumen disconforme), pero en cambio la modificación puntual impugnada crea una nueva subcalificación, la 13*, para edificios ya construidos, con el fin de adelantarse, con desviación de poder, tanto a la firmeza de la repetida sentencia (ya producida) como a la interpretación que de ella puedan hacer los tribunales. Se hace constar que el artículo 323 de las normas urbanísticas del Plan General Metropolitano contempla el número máximo de viviendas por parcela y en cambio el 5 de la modificación puntual de autos establece que tal número no podrá sobrepasar el que derive de la normativa urbanística de aplicación en el momento de solicitud de las licencias de edificación correspondientes, dejando en realidad este extremo sin regular, máxime cuando las viviendas ya están construidas .

QUINTO...

SEXTO...

SÉPTIMO... Por lo demás, desde luego la regulación normativa contenida en un instrumento de planeamiento puede modificarse por otro posterior de igual o superior rango, como ha ocurrido en el caso concreto, sin que ello permita alegar que la modificación infringe lo modificado, como se pretende en la demanda. Pero tal modificación debe ser siempre racional y motivada, según constante jurisprudencia a cuyo tenor la Memoria del plan debe analizar las distintas alternativas posibles y justificar sus diferentes determinaciones, justificación que se produce mediante la exteriorización de las razones por cuya virtud se ha elegido un cierto modelo con unas concretas determinaciones. Este contenido de la Memoria integra la motivación del planeamiento, cuya profunda discrecionalidad explica su necesidad esencial como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad, pues de su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del planeamiento, cuyo correcto encaje jurídico queda además asegurado por los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y congruencia.

Circunstancias estas últimas que no concurren en el caso de la modificación puntual de autos, en orden a justificar adecuadamente la necesidad objetiva de un trato desigual del ámbito al que afecta respecto de la restante zona de densificación urbana (clave 13) que se regula en el Plan General Metropolitano de Barcelona.

Con reiteración viene declarando esta Sala (por todas sentencia 893, de 10 de diciembre de 2.013, recurso 517/2010 ), que cuando mediante el ejercicio del ius variandi se pudiera incidir en procesos contencioso administrativos sobre la materia, incluso a título de mera litispendencia, y mucho más todavía cuando se trate de afectar a sentencias firmes contencioso administrativas, con lo que ello representa en sede de cosa juzgada, es necesario que aquel ejercicio se vea acomodado a una motivación reforzada, en el sentido, de un lado fácticamente, de que no le pase desapercibido al planificador, ni a nadie en sus trámites, ni siquiera a quien concurriese a colaborar en la participación ciudadana, la real entidad y naturaleza de los pronunciamientos jurisdiccionales contencioso administrativos recaídos para el adecuado ajuste de lo que finalmente se decida y ordene en relación con la innegable trascendencia de tales pronunciamientos; y, de otro lado, para explicitar debidamente y objetivar la ordenación a conseguir, en adecuada interrelación y acomodación tanto a los nuevos regímenes legales y reglamentarios que en su caso pudieran concurrir, como en su caso a las nuevas necesidades urbanísticas que pudieran evidenciarse y, desde luego, a la relevancia y mantenimiento de lo resuelto jurisdiccionalmente.

Ello siempre a salvo las excepciones que, pudiendo abocar en perjuicio de lo jurisdiccionalmente resuelto, sólo pueden considerarse con la necesaria cautela, requiriendo en cualquier caso de su debida y pormenorizada justificación puntual y específica, ya incluso al mismo momento de la tramitación de la nueva figura de planeamiento de que se trate, de tal manera que, cuando se vayan alcanzando los sucesivos actos de aprobación, se deben revelar, mostrar y manifestar las razones tanto fácticas como jurídicas que, en su caso, conduzcan a la inviabilidad de los pronunciamientos jurisdiccionales contencioso administrativos anteriores que correspondan.

OCTAVO. Pues bien, en el presente caso, a la vista del contenido de la Memoria y de los artículos 1 a 7 de la normativa, se observa que esa motivación reforzada ni consta a nivel de los hechos determinantes que concurren en el caso ni en la debida justificación de la ordenación efectuada, en clara incidencia sobre lo que en su momento estaba pendiente de decisión judicial y finalmente se ha decidido en firme.

Así, aunque la Memoria se refiera expresamente en su apartado 1 a nuestra antes citada sentencia número 130, de 23 de febrero de 2004 (indicando que todavía no es firme y se halla pendiente de recurso de casación), y añada en su apartado 2 que, dado que tal sentencia no cuestiona ni la ordenación ni la edificabilidad, se trata de establecer el marco urbanístico adecuado que satisfaga los motivos de anulación del originario estudio de detalle, interviniendo en definitiva sobre edificios que pudieran devenir, caso de confirmarse la sentencia sobre el estudio de detalle (como efectivamente se confirmó), en situación similar a la de fuera de ordenación o volumen disconforme, cuando en la ciudad de Barcelona existen numerosos edificios en tales situaciones, sin que se haya actuado sobre el plan para regularizarlos, salvo en el caso concreto, donde así se ha actuado, obviamente para favorecer los intereses particulares del promotor y la propiedad, sin que se observe para ello la existencia de una necesidad objetiva y racional, creándose al efecto sin la debida justificación una clave nueva y específica, antes inexistente en el Plan General Metropolitano, la 13* (artículo 2), no para justificar un desarrollo urbanístico subsiguiente, sino para adaptar el plan a las sentencias anulatorias precedentes.

Efectivamente, la modificación puntual de autos se efectúa, como ya se ha indicado, para el caso de confirmarse la sentencia de 23 de febrero de 2.004 al resolverse los recursos de casación interpuestos contra ella y a fin de contribuir a su cumplimiento otorgando al ámbito una ordenación definitiva con el instrumento urbanístico de rango adecuado (apartados 1 y 2 de la Memoria). Se dota de una ordenación adecuada a los edificios existentes que, en caso de confirmarse la sentencia, estarían en situación de disconformidad y se establece como objetivo la concreción de las condiciones de edificación y el ajuste de las alineaciones que han de propiciar el reconocimiento como vial de los espacios cedidos para ensanchamiento de las calles y otorgar la calificación de sistema de parques y jardines a los suelos que ya fueron cedidos al ayuntamiento (apartado 3). En el resto de sus apartados se contempla la finalidad de adaptar los diversos parámetros urbanísticos a los que precise cada uno de los proyectos arquitectónicos ya consumados y para ello, ciñendo el ámbito del sector modificado exclusivamente a la manzana comprendida entre las calles Fontcoberta, Santa Amelia, d'Osi y Cardenal Vives i Tutó, se crea sin explicación ni razonamiento alguno una nueva clave ad hoc, la 13* (artículo 2), cuya función y finalidad no es, desde luego, la de alcanzar la satisfacción del interés general urbanístico, sino la de regular a nivel de planeamiento general lo que ya existe fácticamente en un ámbito muy limitado y concreto, en exclusivo beneficio de promotora y propietarios, actuación que resulta contraria a la finalidad última de la potestad discrecional de planeamiento, que es la de servir con objetividad los intereses públicos generales, y no los particulares, en cuyo sentido se viene pronunciando la jurisprudencia, al exigir una motivación más rigurosa y precisa cuanto más reducido sea el ámbito territorial abarcado por la modificación, recordando la prohibición de incurrir en reserva de dispensación y en infracción del principio de igualdad a través de la ordenación singular y privilegiada de concretas fincas, diferente de la aplicable a las restantes del mismo ámbito.

En definitiva, las administraciones actuantes, en previsión de una posible confirmación de la sentencia de 23 de febrero de 2.004 sobre los estudios de detalle de 1.997 y 1.999, y en previsión de que en el futuro los tribunales pudiesen interpretar que los edificios ya existentes en virtud de las licencias de obras ya otorgadas se encontrarían en situación análoga a la de fuera de ordenación o volumen disconforme (siendo indiferente que tal situación derive de la alteración del plan o de su anulación), se anticipan a todo ello y planifican una calificación nueva e inexistente hasta entonces en el Plan General Metropolitano para lo ya construido, incurriendo así en un apartamiento de la función pública inherente a la potestad urbanística.

No de otro modo lo expone el propio perito judicial contradictorio cuando, al responder a las cuestiones planteadas por la codemandada (folios 315 y siguientes de autos, 48 y siguientes de la pericia), indica que la edificación desarrollada se basa en la firmeza de unas licencias de obras contra las que no cabe acción alguna, al no haber sido cuestionadas en la sentencia precedente (no constituyeron el objeto de aquel inicial recurso, como tampoco el de éste), pese a que el estudio de detalle y su modificación quedaron anulados por su insuficiencia para introducir regulaciones afectantes a nuevas alineaciones, voladizos basados en ellas, nueva regulación de la planta sobrecubierta y creación de un sistema de zona verde (...) por lo que el ayuntamiento, como administración actuante, debía tomar la iniciativa y desarrollar la figura urbanística de rango adecuado, que entiende que lo fue, en primer lugar, "para dar cumplimiento a la sentencia, caso de confirmarse" y, en segundo término, para respaldar legalmente las regulaciones introducidas en su momento en el propio estudio de detalle anulado (es decir, enunciado de otra manera, precisamente para soslayar el cumplimiento y efectos de tal sentencia, otorgando cobertura jurídica a unas licencias de obras que, pese a no haber sido objeto de recurso, fueron ilegalmente otorgadas, al carecer de cobertura jurídica en un estudio de detalle judicialmente anulado).

Actuación que resulta nula de pleno derecho, en cuanto representa la existencia en la modificación puntual aquí impugnada de una singular reserva de dispensación contenida en un plan urbanístico, con el único fin de dispensar a la única manzana afectada del régimen general establecido en el Plan General Metropolitano para los edificios en situación de fuera de ordenación o de volumen disconforme, figura cuya sanción es la de nulidad de pleno derecho, a tenor del artículo 11 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , aprobando el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya, de temporal aplicación al caso, que expresamente se refiere a la reservas de dispensación "contenidas en los planes urbanísticos".

NOVENO. Es cierto que el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras en su sentencia de 18 de abril de 2.002 (Sala 3ª, Sec. 5ª, recurso 3744/1998 ), que no estamos ante una reserva de dispensación cuando es el propio plan, en atención a las condiciones particulares de una parcela, el que establece para ella unas determinaciones urbanísticas diferentes de las que la rodean, y otra cosa es que esas determinaciones correspondan o no a un uso adecuado de las potestades planificadoras, pero desde el punto de vista del artículo 57.3 de la Ley del Suelo , ello no constituye una reserva de dispensación pues, el que la ordenación urbanística atienda a la protección de los propietarios de una determinada finca, o incluso que se adapte a las intenciones constructivas anticipadas por aquellos, puede ser un dato revelador pero es insuficiente para calificar la actividad aprobatoria de aquella ordenación como incursa en desviación de poder si al mismo tiempo que a esos intereses particulares se obtiene un adecuado resultado urbanístico. Para cuya ponderación se ha de atender tanto al examen de la Memoria como a las distintas vicisitudes experimentadas durante la elaboración del expediente.

Ocurre en el caso concreto, como ya se ha relatado a la vista de la Memoria y antecedentes procesales, que la modificación puntual de autos no es que establezca en sí misma una regulación de la manzana de que se trata bajo unas determinaciones urbanísticas diferentes de las de otras manzanas o parcelas que en la propia modificación puntual se regulen y contemplen pues, en cuanto su ámbito geográfico queda reducido exclusivamente al de aquella manzana, lo que se produce es su singular exclusión del régimen jurídico establecido con carácter general por la normativa urbanística del Plan General Metropolitano para los edificios en situación de fuera de ordenación o de volumen disconforme, obviamente numerosos en la ciudad de Barcelona, en orden a evitar no sólo tales efectos generales para un caso singular, sino también los eventualmente derivados de la firmeza, ya producida, de la originaria sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2.004 , que anuló el estudio de detalle elaborado para la propia manzana en 1.997 y su modificación de 1.999. Lo que se consigue mediante la creación de una clave nueva y específica, antes inexistente en el propio plan, que se aplica, dentro del amplio ámbito del Plan General Metropolitano, exclusivamente a la parcela de autos, lo que es determinante de que la modificación puntual aquí impugnada constituya en si misma una reserva de dispensación, alcanzada en definitiva mediante el ejercicio de de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, es decir, las administraciones actuantes, con un mal ejercicio de sus potestades planificadoras, han elaborado un plan aparentemente ajustado a la legalidad intrínseca, pero con la oculta intención antes indicada, no respondiendo en su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa dirigida a la promoción del interés público, al perseguirse, en definitiva, el logro de una finalidad urbanística perversa [...]".

TERCERO .- El Ayuntamiento de Barcelona fundamenta su recurso de casación en los dos siguientes motivos, ambos articulados al amparo del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (LJCA ):

  1. ) Infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a los conceptos reserva de dispensación y ordenación singular. Tal motivo se ampara en lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a tales conceptos y diferencia entre reservas de dispensación y ordenación singular y en la aplicación del principio de igualdad en el planeamiento urbanístico, afirmando en sustento de su tesis:

    "... la sentencia anula el planeamiento urbanístico impugnado por considerar que se está incurriendo en una prohibida reserva de dispensación; prohibición que es una aplicación del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos previsto en el art. 52.2 de la ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que determina que lo establecido con carácter general en una norma no puede ser excepcionado para el caso concreto, la cual a su vez se fundamenta en el principio constitucional de igualdad que exige el mismo trato ante situaciones iguales.

    No obstante, el citado concepto de reserva de dispensación como ha proclamado consolidada doctrina jurisprudencial no entra en juego cuando un instrumento de planeamiento efectúa una ordenación singular en base a las circunstancias específicas del ámbito al que ha de afectar, y cuando en la documentación que integra la misma se justifica los motivos por los que se procede a una ordenación diferente".

  2. ) Por infracción de los arts. 120.3 de la Constitución y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debido a la carencia de motivación que se imputa a la sentencia impugnada, por fundamentarse -se dice- en premisas decisivas que no son verdaderas que hace que incida en arbitrariedad.

    Este segundo motivo se ampara en el art. 88.1.c) de la LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencias, contenidas los mencionados preceptos, que exigen que éstas sean motivadas. A su juicio, la vulneración consiste en "...estar la sentencia, carente de motivación por fundamentarse en premisas decisivas que no son verdaderas, que implica que la resolución judicial que se recurre incida en arbitrariedad y suponga que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte".

    CUARTO .- Antes de examinar los motivos casacionales aducidos, es preciso recordar que no es éste el primer recurso de casación que tenemos ocasión de examinar en relación con la ordenación urbanística de la manzana a que nos hemos referido, tal como se hace con precisión en la sentencia impugnada:

    1. La sentencia de esta Sala y Sección de 13 de octubre de 2010 declaró no haber lugar al recurso de casación nº 3181/2006, formulado de un lado por la mercantil Indret Vertical, S.L. -que no ha sido parte en este recurso de casación- y por el Ayuntamiento de Barcelona, contra la sentencia de 23 de febrero de 2004, de la misma Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en los recursos acumulados nº 465/1998 y 17/2000, sostenidos por Doña Constanza y otros demandantes, contra los acuerdos del Consejo Plenario del Ayuntamiento de Barcelona, de 19 de diciembre de 1997 y 19 de febrero de 1999, por los que, respectivamente, se aprobó definitivamente el Estudio de Detalle de ajuste de alineaciones y compensación de volúmenes de la manzana delimitada por las calles Fontcuberta, Osio, Santa Amelia y Cardenal Vives i Tutó, y se aprobó la modificación del indicado Estudio de Detalle, así como contra la resolución del primer teniente de Alcalde, de 25 de noviembre de 1999, por la que se declaró la inadmisibilidad de la solicitud de licencias de obras recaídas en tres expedientes y contra la resolución municipal, de 25 de julio de 2000, que concedió licencia de obras.

    2. La sentencia de 28 de noviembre de 2013, de esta Sala , que declaró haber lugar al recurso de casación nº 6133/2010, interpuesto también por el Ayuntamiento de Barcelona, y por la entidad Indret Vertical, S.L., contra la sentencia dictada por la misma Sala y Sección de la que procede la sentencia ahora impugnada, en el recurso contencioso-administrativo nº 438/2007 , sobre aprobación definitiva de la Modificación del Plan General Metropolitano de Barcelona.

    La razón de tal estimación del recurso de casación fue la infracción procesal cometida por la Sala de instancia al adoptar como razón de decidir el acogimiento de una pretensión no previamente debatida en el proceso. El fallo de la mencionada sentencia señala lo siguiente:

    " F A L L A M O S

  3. Haber lugar al recurso de casación número 6133/2010, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BARCELONA y por la Entidad INDRET VERTICAL, S.L. contra la Sentencia nº 651/2010 dictada en fecha de 23 de julio de 2010 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera ) en su recurso contencioso-administrativo número 438/2007, la cual, en consecuencia, anulamos y casamos.

  4. Se ordena devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que proceda a la apertura del cauce previsto en la Ley Jurisdiccional (artículos 33.2 y 65.2 ) y suscite a las partes la cuestión relativa a la procedencia de estimar o no conculcada en el caso la prohibición de acordar dispensas singulares en el ámbito urbanística, antes de emitir su correspondiente pronunciamiento".

    Precisamente en cumplimiento de lo ordenado en la expresada sentencia y en virtud de la retroacción de actuaciones acordada en ella se dictó la sentencia ahora impugnada, previo sometimiento a las partes de la cuestión relativa a la procedencia de la dispensa singular en el ámbito urbanístico y su trascendencia anulatoria en este caso, para que formularan alegaciones a propósito de esta cuestión, lo que efectivamente llevaron a cabo.

    QUINTO .- Debemos comenzar el análisis del recurso de casación con una consideración elemental, dados los términos impugnatorios acotados en él en relación con los fundamentos del fallo: que aun cuando éste alcanzase, por hipótesis, el éxito procesal, habrían quedado incólumes los pronunciamientos esenciales del Tribunal de instancia en relación, de un lado, con la ausencia de motivación -reforzada en este caso, dada la anulación judicial previa del estudio de detalle- advertida en la modificación puntual experimentada en el PGM, punto éste determinante de la nulidad radical del plan sobre el que no se proyecta ningún motivo casacional; y de otro lado, se guarda también silencio en lo que respecta a la desviación de poder en el ejercicio de la potestad de variación del planeamiento, apreciada por la Sala de Cataluña, aspecto éste que también ha quedado inédito en el planteamiento de la casación, toda vez que la invocación de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo relativa a las reservas de dispensación (por cierto, aquí proyectada en exclusiva sobre la interpretación de normas de Derecho autonómico inasequibles a la fiscalización casacional, como lo son las integradas en el PGM de Barcelona) deja sin debatir la cuestión cardinal respecto de la cual la efectivamente planteada sólo constituye uno de sus aspectos, cual es que se ha utilizado desviadamente una potestad, sin sometimiento al fin que legalmente justifica su ejercicio ( artículos 103.1 y 106.1 de la Constitución ), esto es, desentendiéndose de cualquier designio de ordenación urbanística para procurar, en cambio, la legalización de las edificaciones amparadas en el estudio de detalle anulado mediante sentencia judicial firme, a fin de soslayar los efectos adversos de ésta sobre la ordenación de la manzana que dicho instrumento de menor rango arbitró.

    SEXTO .- Debemos señalar, además, que el segundo de los motivos esgrimidos es inadmisible, pues hay una falta de correspondencia entre el motivo legal a que se acoge (el previsto en el artículo 88.1.c) de la LJCA ) y la denuncia que a través de su invocación se canaliza, que no es otra que la discrepancia de la Corporación barcelonesa con la sentencia que le ha sido desfavorable, a la que tilda como hemos indicado más arriba de arbitraria.

    Se confunden, con tal proceder, dos conceptos notablemente diferentes: el de la falta de motivación de la sentencia, con causación de indefensión a su destinatario, que es un vicio in procedendo , esto es, un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que regulan la sentencia como acto procesal, que sí es susceptible de control casacional a través del motivo tipificado en la letra c) del artículo 88.1.c) de la LJCA ; y otra bien distinta, la motivación arbitraria, concepto no sólo diferente al anterior sino antagónico, porque si la sentencia no está motivada, difícilmente podría tacharse de arbitraria, errónea o injusta. En definitiva, bajo la cobertura formal del artículo 88.1.c) de nuestra Ley procesal , en realidad se pretende combatir un error in iudicando que, con razón o sin ella, se atribuye a la sentencia, mediante la crítica al qué , no al cómo de ésta, razón por la que se consuma con ello esa señalada falta de correlación entre la infracción que se pretende hacer valer en casación y el concreto cauce procesal escogido a tal fin.

    En otras palabras, las afirmaciones de la sentencia que se impugna acerca de la verdadera finalidad perseguida con la modificación del planeamiento -si es la de subsanar la deficiencia de rango normativo de que estaba aquejado el estudio de detalle anulado o la de dar cobertura jurídica a posteriori a las edificaciones levantadas al amparo de la ordenación de volúmenes establecida en el reiterado estudio de detalle- podrán ser o no controvertidas en casación, pero no están incursas en el imputado déficit de motivación, ni tal reproche casacional es lo que pretende expresar la Administración recurrente. Veamos lo que en el segundo motivo se alega al respecto:

    "En el presente caso, la sentencia -fundamentos de derecho octavo y noveno- da por sentado que la justificación de la MPGM viene dada por la necesidad de dar cobertura de planeamiento a edificaciones ya existentes que en caso contrario se hallarían en situación de disconformidad o de fuera de ordenación. Grave error de la sentencia, por cuanto no es éste ni el objetivo, ni la finalidad ni el motivo por el que se plantea la modificación, sino la consecuencia derivada de la sentencia que anuló el Estudio de Detalle. La razón de la MPGM es la misma que impulsó a dicho Estudio de Detalle (anulado porque se consideró un instrumento insuficiente para las determinaciones adoptadas) es decir, la necesidad de compensar los volúmenes derivada de la existencia de una Masía catalogada y de su entorno de protección".

    En síntesis, lo que se imputa a la sentencia es un error en la apreciación de la realidad y en la interpretación de la norma autonómica (el PGM) sometido a impugnación, no así la falta de motivación en que habría incurrido, que por lo demás da una respuesta clara, precisa, congruente y fundada a todas las cuestiones planteadas.

    SÉPTIMO .- No mejor suerte debe correr el primero de los motivos aducidos, en que se censura a la Sala de instancia el desconocimiento de la jurisprudencia de este Tribunal en relación con las reservas de dispensación y su alcance y efectos, doctrina que se trae a colación para ponderar que no toda ordenación especial o diferente de la de su entorno entraña una prohibida dispensa urbanística, siempre que tal diferencia obedezca a razones urbanísticas concurrentes.

    El motivo debe ser rechazado, por las razones que sucintamente expondremos:

    1. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo relativa a la prohibición de dispensas singulares o de reservas de dispensación, que se invoca como infringida, es de tanto abolengo que las citas vienen referidas al Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 o a la Ley 6/1998, en que tales prohibiciones se contenían, sin mencionar en cambio la prohibición de tales dispensas o privilegios en la legislación urbanística catalana, contenida en el artículo 11 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña.

      No en vano se supone infringido, en relación con la mencionada jurisprudencia, un precepto estatal, el artículo 52.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , artificiosamente traído a colación, que consagra el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, más inespecífico que el precepto autonómico relativo a esa prohibición directa en los planes -al margen de que la prohibición de estas reservas es una manifestación mucha más compleja que la condensada en el mencionado artículo 52.2-.

    2. La jurisprudencia citada y transcrita en parte no se ha puesto en conexión con la situación jurídica objeto de debate, pues el hecho de que pueda ser admisible y legítimo el que los planes de ordenación puedan dar respuesta singular, diferente de la que reciben otros administrados, a situaciones especiales que lo justifiquen, no significa un campo libre a la creatividad municipal y a la instauración de regulaciones ad casum .

    3. A tal respecto, es de recordar que la sentencia, sin objeción en contrario plasmada en este recurso de casación, reputa inmotivada la modificación, pese a que la previa anulación por sentencia judicial firme, del estudio de detalle referido al mismo ámbito urbano, coincidente en su integridad, obligaba al Ayuntamiento de Barcelona a ser especialmente cuidadoso en el reflejo de las razones justificadoras de la modificación del PGM acometida. Solo por tal razón, esto es, la ausencia de motivación y la falta de crítica a la sentencia en este punto, el recurso de casación está abocado al fracaso.

    4. Además de ello, también el recurso pasa por alto la ratio decidendi de la sentencia, que es la desviación de poder en que ha incurrido el Ayuntamiento de Barcelona, pues su designio, apenas disimulado, no guarda relación alguna con el ejercicio regular de las potestades urbanísticas, sino más bien con el deseo de legalizar las edificaciones levantadas en el ámbito de la manzana, soslayando las exigencias de la sentencia firme y los inconvenientes jurídicos que de su ejecución podrían derivarse. Es verdad que tal afirmación jurídica de la sentencia, la de que el PGM, en la modificación examinada, está aquejado de desviación de poder, es susceptible de revisión casacional, pero siempre que quien se oponga a ella haga valer su denuncia a través del motivo correspondiente, lo que en este caso brilla por su ausencia.

    5. Finalmente, la afirmación que despliega el recurso de casación acerca de que el problema jurídico de que adolecía el estudio de detalle cuya legalización se intenta ahora era sólo una cuestión de rango normativo, no puede compartirse. Es cierto que una parte de los vicios advertidos en dicho estudio -antecedente imprescindible de este caso- consistían en que dicho instrumento planificador, el último en la escala jerárquica, era inhábil para efectuar modificaciones del planeamiento superior en orden a la edificabilidad y la ordenación de la manzana, pero no se detenían ahí los defectos e infracciones constatadas. Basta leer la sentencia de 23 de febrero de 2004, de la propia Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en los recursos acumulados nº 465/1998 y 17/2000, para advertir con toda claridad que las infracciones eran de orden sustantivo y afectaban a un notorio incremento de la edificabilidad.

      No en vano, como hemos señalado al reproducir de forma textual la sentencia recurrida, en ésta se resalta el hecho de que se crea, para la manzana, una subcalificación nueva y ajena a las preexistentes, lo que expresa en estos términos:

      "[...] la modificación puntual impugnada crea una nueva subcalificación, la 13*, para edificios ya construidos, con el fin de adelantarse, con desviación de poder, tanto a la firmeza de la repetida sentencia (ya producida) como a la interpretación que de ella puedan hacer los tribunales. Se hace constar que el artículo 323 de las normas urbanísticas del Plan General Metropolitano contempla el número máximo de viviendas por parcela y en cambio el 5 de la modificación puntual de autos establece que tal número no podrá sobrepasar el que derive de la normativa urbanística de aplicación en el momento de solicitud de las licencias de edificación correspondientes, dejando en realidad este extremo sin regular, máxime cuando las viviendas ya están construidas [...]".

      OCTAVO .- Procede la imposición de las costas al Ayuntamiento recurrente, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 LRJCA . Ahora bien, tal y como autoriza el apartado 3 del mismo precepto, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada en su escrito de oposición por la parte recurrida, debe limitarse la cuantía de la condena en costas a la cantidad de 4.000 euros.

      Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 4009/2014, interpuesto por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA , contra la sentencia de 30 de julio de 2014, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 438/2007 , con imposición al citado Ayuntamiento de las costas causadas en este recurso, con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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