STS 921/2016, 27 de Abril de 2016

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Asturias dictó, el 30 de junio de 2014, sentencia en el recurso contencioso- administrativo nº 868/2012 , seguida a instancia de la entidad mercantil Astilleros Ría de Avilés, S.L.U, en que se impugnó el acuerdo dictado por la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias (CUOTA) el 21 de mayo de 2012, por el que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación de Gozón (Asturias).

SEGUNDO .- Dicho Tribunal de instancia dictó sentencia el 30 de junio de 2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"...Desestimar la inadmisibilidad planteada por el PRINCIPADO DE ASTURIAS y estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Margarita Riestra Barquín, en nombre y representación de ASTILLEROS RIA DE AVILES, S.L.U., contra el Acuerdo dictado por la CUOTA el 21 de mayo de 2012, en el que intervinieron el Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Gozón, los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; Acuerdo que se anula por no ser en todo conforme a derecho, en el solo sentido de acoger parcialmente la petición subsidiaria a) del suplico de la demanda, declarando que los terrenos de autos deben ser calificados como sistema general, manteniendo el resto por los razonamientos expuestos en la presente resolución. Sin costas".

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad Astilleros Ría de Avilés, S.L.U. formuló ante la Sala de instancia escrito de preparación del recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 23 de septiembre de 2014, en la que se acuerda emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal Supremo.

CUARTO .- Emplazadas las partes, el Procurador Sr. Álvarez Real, en la representación indicada, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando el 6 de noviembre de 2014 escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras aducir los motivos oportunos, solicitó a la Sala: "...case y anule la Sentencia impugnada y dicte otra en su lugar por la que declare la disconformidad a derecho y anule el PGO de Gozón y POLA recurridos en cuanto clasifican los terrenos litigiosos como SNU de Costa y reconozca el derecho de la mercantil recurrente a que tales terrenos incluidos en la zona de servicio del Puerto de Avilés sean clasificado por el citado PGO y POLA como suelo urbano, con imposición de costas a las, o demandadas si se opusieran a la estimación del presente recurso..." .

QUINTO .- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 4 de marzo de 2015, se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta para su sustanciación, conforme a las reglas de reparto de asuntos, disponiéndose por diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2015 entregar copia del escrito de interposición del recurso a las partes recurridas, a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que llevó a cabo el PRINCIPADO DE ASTURIAS, en escrito de 7 de abril de 2015, en que interesó la desestimación del recurso de casación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia; y el AYUNTAMIENTO DE GOZÓN, que en escrito de 8 de mayo de 2015 solicitó una sentencia en los mismos términos que la interesada por la Administración autonómica.

SEXTO .- Por providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de abril de 2016, fecha en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación la sentencia pronunciada el 30 de junio de 2014 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , por virtud de la cual se estima en parte el recurso contencioso-administrativo nº 868/2012, promovido por la entidad mercantil Astilleros Ría de Avilés, S.L.U, en impugnación del Plan General de Ordenación del municipio de Gozón, aprobado por acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias de 21 de mayo de 2012.

SEGUNDO .- La Sala de instancia rechazó la causa de inadmisibilidad promovida por la representación de la Administración autonómica y estimó en parte el recurso contencioso-administrativo, fundamentando su fallo en los siguientes razonamientos, expresados en lo sustancial en el fundamento jurídico tercero que, dado su interés para la adecuada comprensión del recurso de casación, procede reproducir literalmente:

"[...] TERCERO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, siguiendo el mismo orden de motivos invocados por la parte recurrente, en primer lugar, y como pretensión principal aduce el mismo infracción del artículo 93, en relación con el artículo 72, ambos del Decreto Legislativo 1/2004 del Principado de Asturias , al sostener que no se ha producido una aprobación simultánea del Catálogo, lo que, a su juicio, es causa de nulidad de aprobación del P.G.O.U. A dicho motivo de recurso se opusieron el Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Gozón, el primero de ellos, con cita del art. 237 del Decreto 278/2007 , referido a una tramitación simultánea de diversos instrumentos de planeamiento urbanístico y de la sentencia dictada por esta Sala el día 23 de febrero de 2011, recurso nº 83/2010, a los que se remitió dicho Ayuntamiento, señalando asimismo que la aprobación provisional de ambos documentos, esto es, el Plan General y el Catálogo se produjo de forma simultánea el día 4 de junio de 2010 y que también se sometieron de forma simultánea a informes sectoriales, según consta a los folios 8 a 44 del expediente, pero que sometidos a consideración de la CUOTA el día 14 de octubre de 2010 para su aprobación definitiva, lo que se acordó por la CUOTA fue, respecto al Plan General su denegación, folios 123 a 205 del expediente, y así se puso de manifiesto por la parte recurrente en el hecho 1º de su demanda, y respecto del Catálogo se suspendió la aprobación definitiva, según consta en el documento nº 6 acompañado por dicho Ayuntamiento con su contestación a la demanda e igualmente se indicó por la CUOTA en período probatorio al folio 273 de autos, añadiendo asimismo que por acuerdo del día 10 de octubre de 2013 se aprobó definitivamente el Catálogo Urbanístico de Gozón, en que hizo hincapié el Ayuntamiento de Gozón en conclusiones. Esta Sala ha señalado al respecto en sentencia de fecha 23 de febrero de 2011 , que "La doctrina expuesta es aplicable también, para su desestimación, a la alegación de la parte actora relativa a la aprobación del Catálogo con posterioridad a la aprobación inicial del planteamiento, pues además, el artículo 72 del TROTU establece que el Catálogo es un desarrollo de las determinaciones establecidas por el planeamiento y que se confeccionarán y formalizarán diferenciada y separadamente, y es lo cierto que no acaba de saberse por todo lo actuado, si el nuevo planeamiento ha inobservado algún posible Catálogo preexistente, al que estaría vinculado, pero en todo caso, cualquier discrepancia entre Catálogo y las determinaciones del planeamiento, prevalecerán las del Catálogo, luego es motivo también para no acoger la nulidad del PGOU... por la causa aducida por la actora, es decir, por la que alega aprobación extemporánea del Catálogo", por lo que trasladado al caso de autos y de acuerdo con lo razonado conlleva a desestimar dicho motivo de recurso.

Seguidamente, articula la parte recurrente como pretensión subsidiaria que se declare la nulidad del PGOU de Gozón e indirectamente del POLA, conforme ya se ha señalado en el fundamento de derecho precedente y que será examinado separadamente en sus apartados a) y b) a continuación. Respecto de los cuales alega el Principado de Asturias en su contestación a la demanda inadmisibilidad del recurso, conforme al art. 69 b) de la L.J ., si bien no ha sido llevada al suplico de la contestación a la demanda, al aducir que la calificación jurídica de los terrenos controvertidos no ha registrado ninguna modificación desde las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento hasta PGOU actual y el POLA, en todas las cuales se calificó como suelo no urbanizable de costas, sin que ni las NNSS ni el POLA hayan sido impugnadas, remitiéndose al folio 127 del expediente. A dicha causa de inadmisibilidad se opuso la parte recurrente en conclusiones, alegando que el Principado de Asturias se refiere al recurso directo contra las disposición generales, y no contra el recurso indirecto. Causa de inadmisibilidad que ha de ser rechazada, toda vez que el motivo de impugnación que articula la parte recurrente lo es en la medida que el Plan General impugnado asume como propia la regulación del Plan Especial Territorial de Ordenación del Litoral Asturiano. A nuestro juicio no existe una actuación administrativa idéntica en relación al POLA y al Plan General de Ordenación Urbanística de Gozón, éste regula ex novo el suelo municipal y entre ellos, el de protección de costas, pudiendo establecer una protección adicional en relación al que se contiene en el POLA y lo hace asumiendo la regulación del POLA que incorpora como propia. En consecuencia, no existe un acto firme y consentido, sino que el Plan General acoge en su contenido el POLA porque así lo ha querido como regulación propia, lo que hace también posible la impugnación indirecta del POLA, como así lo ha señalado esta Sala en sentencia de 9 de junio de 2014 , lo que determina la desestimación de dicha inadmisibilidad.

Sentado cuanto antecede, es preciso examinar el motivo de recurso planteado por la parte recurrente, relativo a la alegada infracción del artículo 56-1 del Real Decreto Legislativo 2/2011 , sobre la base argumental de que las instalaciones a que se refiere en el hecho cuarto de su demanda y fundamento de derecho segundo de la misma, se encuentran en el Área 12. Astillero y que el PGOU y el POLA impugnados no califican dichos terrenos como sistema general portuario, sino como suelo no urbanizable de costas, en cuyos usos no figuran permitidos aquéllos, conforme deja señalado. Sin embargo, por el Principado de Asturias se opuso a dicho motivo de recurso, alegando, en primer lugar, que dicho Plan de Utilización de Espacios Portuarios del Puerto de Avilés es una norma posterior en el tiempo al POLA, de tal forma que el POLA sólo pudo tener en cuenta a dichos efectos la normativa entonces vigente, al margen de que la parte recurrente pueda solicitar una adaptación al respecto, pero no una nulidad, ya que en el momento en que se aprobó cumplía con todos los requisitos para ello, con cita de los folios 419 y 420 del expediente, cuyo extremo fue admitido por la parte recurrente en conclusiones. Asimismo por el Ayuntamiento de Gozón se remitió al informe efectuado por la Arquitecto Municipal Dña. Amelia , que adjuntó como documento nº 11 acompañado a la contestación a la demanda, en el cual puso de manifiesto, al folio 239 vuelto de autos, que el artículo 137 del ROTU lo que determina es que los sistemas generales deben ser siempre de dominio público, pero que no indica la clase de suelo en que deben operar, por lo que señala la misma que " no existe impedimento alguno en delimitar aquellos terrenos dentro del Concejo de Gozón que se encuentren en el Dominio Público Marítimo Terrestre y hayan sido ordenados por el Plan de Utilización de los Espacios Portuarios de Avilés como un Sistema General dentro de un Suelo No Urbanizable, dado que éste es el carácter que según el Plan de Ordenación del Litoral asturiano y subsidiariamente el Plan General de Ordenación han considerado que tienen." Tesis esta última que es la que ha de ser acogida, pues ciertamente el artículo 137 del ROTU lo que señala es que los sistemas generales son siempre de dominio público, más no que ello conlleve automáticamente la clasificación de suelo urbano pretendida por la parte recurrente subsidiariamente en el apartado a) del suplico de su demanda. Por ello, procede estimar parcialmente dicha petición en el sentido expuesto.

Pretende también la parte recurrente en dicho motivo de recurso no sólo que dichos terrenos se califiquen como sistema general, cuestión ya examinada, sino también que el mismo se clasifique como suelo urbano. En dicho sentido ha de tenerse en cuenta el artículo 71 de la Ley Jurisdiccional , lo que impide que en las condiciones expuestas se estime esta última pretensión, como así ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 9-6-2014 , es evidente que nos movemos en un ámbito donde la prudencia de los Tribunales, derivado de un ámbito de decisión previsto en el artículo 71 de la Ley Jurisdiccional , debe primar sobre cualquier otra consideración, especialmente en los supuestos donde no exista nitidez absoluta en los elementos concurrentes, como acontece en este caso en el que no existe total conformidad entre el informe emitido por la Arquitecto Municipal, obrante a los folios 234 a 240 de autos y el informe pericial judicial, como seguidamente se razonará, lo que conlleva a la estimación parcial del recurso en el sentido expuesto.

Ahora bien, enlazando con dicho motivo de recurso, por su estrecha relación con el mismo, alega la parte recurrente como último motivo de su recurso, infracción del art. 12-3 del R.D.L. 2/2008 y art. 113 del TROTU, en relación con el art. 9-3 de la C.E y 51-1 de la Ley 30/92 . De hecho, por el Ayuntamiento de Gozón son tratados conjuntamente en su contestación a la demanda. Dicho motivo de recurso constituye la petición subsidiaria b) del suplico de la demanda y respecto del cual se ha practicado prueba pericial judicial por el Arquitecto D. Federico , designado judicialmente, y por tanto, con todas las garantías legales.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 3 julio 2008 , en la que en su FJ 3º, al responder a denuncia de vulneración del artículo 9.3 CE , razona como sigue, recogiendo previos pronunciamientos del Tribunal Supremo:

"La potestad de planeamiento incluye su sustitución, reforma o modificación, para adecuarlo a las exigencias del interés público que demandan los cambios y la propia evolución de la ciudad, incluso, por el mero paso del tiempo. Es doctrina consolidada de esta Sala, por todas Sentencias de 14 de febrero de 2007 , "que el ejercicio del "ius variandi" que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas ellas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 de la Ley del Suelo , Texto Refundido de 1976 ( sentencias, entre muchísimas otras, de 30 abril y 13 julio 1990 , 3 abril , 9 julio , 21 septiembre , 30 octubre y 20 diciembre 1991 , 27 febrero , 28 abril y 21 octubre 1997 y las en ellas citadas)".

La interdicción de la arbitrariedad, como límite al "ius variandi", tiende a asegurar la coherencia y racionalidad del planeamiento, eliminando las decisiones que carecen de justificación objetiva, sin adentrarse en la valoración de la oportunidad de la decisión".

En dicho sentido el artículo 113 del TROTUA establece que: "Constituirán suelo urbano:

1. Los terrenos ya transformados por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica.

   La existencia de los servicios de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica sólo dará lugar a la inclusión de un predio en el suelo urbano cuando dichos servicios reúnan las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, y en particular cuando tengan la capacidad necesaria para soportar una utilización intensa del suelo, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

   No tendrán la consideración de suelo urbano los predios situados en núcleos rurales, aunque posean o lleguen a reunir los citados servicios urbanísticos en el grado o con las características propias de los asentamientos rurales, y los terrenos que no estén integrados en una malla urbana.

   A los efectos de este Texto Refundido, se considera malla urbana la urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que pueda servirse el territorio, sin que esté por su situación completamente desligado del entramado urbanístico ya existente.

   Los servicios construidos en ejecución de un sector o unidad de actuación, las vías perimetrales de los núcleos urbanos, las vías de comunicación entre núcleos y las carreteras no servirán de soporte para la clasificación como urbanos de los terrenos adyacentes.

2. Los terrenos que, aún careciendo de alguno de los servicios citados en el epígrafe anterior, estén comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie, en la forma que el Plan General de Ordenación determine.

3. Los terrenos que en ejecución del planeamiento hayan sido urbanizados de acuerdo con el mismo."

   Asimismo esta Sala en sentencia de fecha 9-6-2014 ha señalado que " El TROTU establece en su artículo 122.1.c), como categoría autónoma dentro del suelo no urbanizable, el suelo de protección de costas. Efectivamente este tipo de suelo por razón de los valores medioambientales que con carácter general encierra es sometido por el legislador asturiano a una protección adicional a la de que por sí se concede al suelo no urbanizable. El artículo 110 del TROTU, cuando se refiere a determinadas previsiones legales sustantivas de directa aplicación que vinculan a todos los instrumentos del planeamiento también prevé una protección en relación a los terrenos próximos a la costa fijando con carácter general el criterio de la franja de 500 m. computados en proyección horizontal desde la ribera de mar para establecer esa protección. Ya dentro de la regulación del suelo no urbanizable, el artículo 133, dentro de la Subsección tercera, de la Sección segunda, del Capitulo I del Título IV, lleva por rúbrica del régimen específico del suelo no urbanizable de costas estableciendo de nuevo la amplitud de esa clasificación en la franja de 500 m. computada en la forma expuesta. La protección de esta zona adyacente a la marítimo-terrestre, de dominio público esta ultima, se remite por este art. 133 a un plan territorial especial que en Asturias es el POLA, aprobado en mayo de 2005. El mismo precepto remite también al planeamiento general para otorgar una protección adicional a ese no urbanizable de costas. Esa protección se podrá extender según el apartado segundo de este precepto a partir del mínimo de la franja de los 500 m. en función de las características especificáis del tramo litoral y tendiendo en cuenta la situación de las carreteras mas próximas a la costa, la protección de las vistas al mar y de las áreas de influencian de las playas y los demás factores que se consideren relevantes.

   De lo anterior se deduce que el legislador autonómico ha querido otorgar una protección especial a esta modalidad de suelo no urbanizable remitiendo el contenido de la misma al POLA o al planeamiento general que podrán hacerla efectiva, no de forma arbitraria, sino apreciando como criterio los conceptos jurídicos indeterminados mas atrás expuestos y haciendo uso de la discrecionalidad propia del planeador".

   Asimismo como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26-4-2012 " Esta Sala ha señalado reiteradamente que en la clasificación de un suelo como urbano la Administración no efectúa una potestad discrecional, sino reglada, pues ha de definirlo en función de la realidad de los hechos, de manera que, en base a la situación fáctica que ofrece la realidad en el momento de planificar, debe asignar el carácter de urbanos a todos aquellos terrenos en que concurran de hecho las circunstancias determinadas en la normativa urbanística. Así, en la sentencia de 1 de febrero de 2011 (casación 5526/2006 ) se señala: "En la reciente STS de 20 de julio de 2010 (recurso de casación 2215/2006 ) hemos reiterado que "Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento - STS de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 )-, que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la "fuerza normativa de lo fáctico", de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la "malla urbana "de la ciudad".

   En esta misma línea hemos expuesto ( SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que "la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables... La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001 ); también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 1999); o, en fin, en la de que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana ( sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ); se trata así -añaden estas sentencias- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables". Pues bien, de acuerdo con la doctrina expuesta es preciso tener en cuenta que habrá que acreditar la irracionalidad de la discrecionalidad o la desviación en la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados aplicados para poder concluir la disconformidad a derecho del planeamiento. A dicho fin es preciso señalar que en el caso de autos se ha practicado, como se dijo, prueba pericial judicial y asimismo se ha aportado a los autos por el Ayuntamiento de Gozón un informe de la Arquitecto Municipal, ya citado. Del examen de los mismos se desprende que ambos Arquitectos, judicial y municipal, han realizado una visita personal al lugar, indicando cual es su situación, adjuntando para ello planos, reportaje fotográfico, imágenes y fotografías aéreas que ilustran con sus informes. En dicho sentido el perito judicial ha informado que dichas parcelas son colindantes entre sí, que no hay división física entre las mismas y su actividad, indicando asimismo el mismo en la página 13 de su informe que ha tenido acceso al informe aportado a los autos de la Arquitecta Municipal del Ayuntamiento de Gozón, "en el que ésta concluye " Realizada visita personal al lugar y evaluados los planos de infraestructuras que obran en la Oficina Técnica Municipal se comprueba que los terrenos tienen los servicios de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro eléctrico, infraestructuras todas ellas aptas para dar servicio a las edificaciones y usos que sobre los terrenos se instalan". En base al cual el perito judicial asume dichas conclusiones y así lo señala en la página 20 de su informe al señalar que las parcelas disponen de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica.

   Ahora bien, a partir de los mismos, los informes del perito judicial y de la Arquitecto Municipal son distintos. Así, esta última sostiene que los terrenos no están insertos en la malla urbana, como la define el TROTU, explicando al respecto, según consta al folio 238 de autos, que "Los terrenos en los que se ubican los "Astilleros Avilés" lindan con la carretera As-329 (de Avilés a San Juan de Nieva). Pese a la relevancia de esta infraestructura, ésta no se ha utilizado para la estructuración y organización del resto de las infraestructuras, ni tan siquiera permite el acceso a las parcelas, únicamente constituye el acceso a un vial, con la consideración de camino que termina en fondo de saco...Por lo tanto no existe una malla con urbanización básica en la que sirva de apoyo a los servicios existentes. Ahondando un poco más en el tema debe precisarse que colindante al núcleo rural denso de Gozón en el que se encuentra una pequeña parte de los "Astilleros Avilés" existe dentro de los límites del concejo limítrofe de Avilés, un suelo no urbanizable con la categoría de Núcleo Rural Tipo B. Por lo tanto no existe, en las proximidades de los terrenos objeto de este recurso, ningún suelo clasificado como Urbano... Esto contradice lo determinado en el hecho séptimo de la demanda en el que se indica que el suelo urbano de Avilés llega hasta el mismo límite con el concejo de Gozón. Consultado el Plan General de Avilés se comprueba que los terrenos por él ordenados en este margen de la ría están clasificados como Suelo No Urbanizable de Núcleo Rural b (NUR-b) y como Sistema General Portuario...", adjuntando a dicho fin en el folio 238 vuelto un plano del mismo. Sin embargo, el perito judicial que como señaló en la página 13 de su informe conoció el informe de la Arquitecto Municipal, subrayó la parte del informe con el que coincidía, pero no puso de manifiesto las razones de su discrepancia con aquél, aportando en dicho sentido un plano que denomina Imagen 30, obrante en la página 19 de su informe, en el que señala el límite físico de las parcelas objeto del informe, así como el límite de división entre los concejos de Gozón y Avilés y las clases de suelo, indicando asimismo que no considera la ría como frontera, y que si bien por el oeste las parcelas son colindantes con núcleo rural y suelo no urbanizable, desde el este llega a la trama urbana de Avilés, añadiendo a continuación que la franja de suelo urbano a que se refiere discurre paralela a la carretera AS-329, según ha dejado señalado. Por lo expuesto y conforme al artículo 348 de la L.E.C . es necesario realizar un análisis del mismo y ponderando los extremos puestos de manifiesto y ponderando asimismo los planos y reportajes fotográficos, como fotografías aéreas, en una valoración conjunta de la prueba no procede acoger la pericial judicial en el extremo relativo a que las fincas estén integradas en la malla urbana, pues como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26-4-12 "En relación con lo que se indica del Arquitecto ...ha de señalarse que el hecho de que la parcela litigiosa sea "colindante" con un suelo urbano de baja densidad no determina que también deba reconocerse a dicha parcela esa clasificación, debiendo insistirse, frente a lo que se señala en ese informe, que la parcela del recurrente no está integrada en la malla urbana", por lo que analizando detenidamente lo expuesto y de acuerdo con los razonamientos expuestos es por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso [...]".

   TERCERO .- La sociedad recurrente articula su recurso de casación en dos motivos, ambos deducidos al amparo del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (LJCA ):

   1. ) Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , se imputa la infracción de los artículos 9.3 y 1.1 de la Constitución Española (CE ), en relación con los artículos 5.4 de la Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 24 CE , así como del artículo 348 de la Ley de 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y de la jurisprudencia de la Sala Tercera del TS relativa a la valoración de la prueba pericial y de la prueba documental.

      Al respecto, se señala que "...la sentencia vulnera tales preceptos, y la jurisprudencia que luego se expondrá, en cuanto no lleva a cabo la valoración de la pruebas practicadas (pericial judicial, periciales de parte y documental) conforme a la exigencia de valoración con arreglo a las reglas de la sana crítica.

      Pese a reconocerse de forma expresa en la propia sentencia que las periciales practicadas -perito judicial y perito de la parte recurrente- dictaminan que la parcela litigiosa reúne las condiciones y atributos que exige la ley y la jurisprudencia para ser calificada como suelo urbanizado y clasificada como suelo urbano consolidado, sin embargo, de forma ilógica contiene un fallo contrario a la estimación de tal pretensión.

      En concreto, la Sentencia que se recurre, en lo que respecta al requisito de la "integración en malla urbana" de los terrenos litigiosos, otorga preferencia o mayor valor al criterio de la pericial aportada por la parte codemandada (Ayto. Gozón), desechando el criterio de la pericial judicial a este respecto...".

   2. ) Por medio del segundo motivo, que se suscita al amparo también del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción , se supone infringido el artículo 12.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS) y de la jurisprudencia que los interpreta, y en conexión con ésta última, también se entiende vulnerado el artículo 71.2 LJCA , por errónea aplicación.

      El sentido del fallo fue parcialmente estimatorio de la pretensión actora, dado que reconoce en su favor que el terreno en que se asientan las instalaciones destinadas a astillero deben ser calificadas como sistema general portuario, por formar parte de la zona de servicio del puerto de Avilés (en la parte que pertenece al concejo de Gozón, que es la afectada por el proceso, pues tanto el puerto, en general, como la propia finca titularidad de la recurrente comprenden territorio de los dos municipios), solución que la sentencia adopta porque el Plan General de Gozón objeto de impugnación, así como el Plan Territorial Especial de Ordenación del Litoral de Asturias (POLA) , no parten de tal consideración, sino que clasifican el terreno, en atención a su proximidad con la ribera del mar, como suelo no urbanizable de costas. Tal eventual desajuste, que no ha sido traído a este recurso de casación porque la recurrente resultó beneficiada, en este punto, de la estimación en parte de su demanda, en cualquier caso, llevaría consigo, eventualmente, que los usos portuarios, comerciales, astilleros y de desguaces permitidos por el Plan de Utilización de Espacios Portuarios del Puerto de Avilés, aprobado el día 4 de julio de 2006, quedasen prohibidos o condicionados por el PGOU y en el POLA, conforme a los artículos que citó la actora en su demanda.

      Al margen, pues, de tales eventuales faltas de correlación o de correspondencia entre el régimen portuario, de una parte; y el territorial y urbanístico, de otra, lo cierto es que este recurso de casación ha quedado constreñido a determinar si el terreno donde se ubican las instalaciones de la recurrente es merecedor de la clasificación como suelo urbano, en atención exclusiva a sus características propias, como la existencia de los servicios necesarios y, en particular, su integración en la malla urbana.

      CUARTO .- Debemos resumir la tesis de la recurrente en casación, inferida de la lectura conjunta de los dos motivos aducidos, subrayando que ambos versan sobre facetas de la misma y única cuestión litigiosa, la de que los terrenos propiedad de aquélla, por sus características físicas, deben ser clasificados como suelo urbano, razón que se aduce para desacreditar el Plan General de Ordenación de Gozón impugnado, en el sentido de que el suelo referido no recibe en dicho instrumento de planeamiento la clasificación reglada como urbano que por su naturaleza y estado merecería.

      En suma, los dos motivos de casación en los que, indiferenciadamente, se considera vulnerado por la sentencia el régimen legal del suelo urbano que la parte recurrente sitúa en el artículo 12.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 , delata el inequívoco designio de la parte recurrente de reexaminar en su beneficio el resultado de la prueba valorada por la Sala de instancia, pues es patente que el único reproche que, en rigor, proyecta el recurso en los dos motivos - que no se diferencian con nitidez entre sí- es el de la apreciación de los hechos relevantes, no así la interpretación jurídica de los preceptos que citan como infringidos.

      En otras palabras, no se trata aquí de debatir, con la invocación del motivo, acerca de la interpretación que del artículo 12.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo hubiera efectuado la Sala de instancia, sino de la determinación del presupuesto de hecho del que arrancaría la aplicación de la mencionada norma, que es cuestión netamente distinta. En tal sentido, el segundo motivo entraña una especie de petición de principio, en tanto adopta como punto de partida -la condición de urbano del terreno, necesario para aplicar la norma que se censura como infringida por inaplicación- lo que no es sino un hecho debatido que el proceso está llamado a dilucidar y que, concretamente en casación, no puede ser reexaminado mediante una crítica abierta a la labor de valoración de las pruebas que proviene de la Sala de instancia.

      QUINTO .- A tal efecto, la jurisprudencia ha recordado una y otra vez -como por ejemplo, entre otras muchas, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de febrero de 2012, recurso nº 6211/2008 -, que la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal a quo en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidirlo incumben en exclusiva a la Sala sentenciadora, que no puede ser suplantada o sustituida en tal actividad por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no constituye motivo de casación en este orden contencioso-administrativo.

      En concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 20 de marzo de 2012 ), hemos recordado unos principios, más que de sobra conocidos en este ámbito casacional, como acabamos de exponer:

      "

1. Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007 , según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación".

2. Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001 ) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia". Y, como consecuencia de ello

3. Que no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación -para su revisión por el Tribunal ad quem- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba -ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones-; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad".

   Pues bien, estas excepciones, como tales, tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por el Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo del principio de que la valoración de la prueba queda excluida del análisis casacional, la posibilidad de su revisión en esta sede únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala a quo se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido.

   Respecto de la forma de acometer la valoración de la prueba, también es consolidada la jurisprudencia que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que "...la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985, de 8 de mayo ).

   No era, pues, preciso que la sentencia pormenorizara hasta la extenuación el examen del informe pericial del arquitecto Sr. Federico , y menos aún que aceptase necesariamente sus conclusiones, que es lo que aquí parece pretenderse, siendo suficiente la valoración conjunta de todos los medios de y la explicación de las razones y la valoración de aquellos medios de prueba relevantes para la resolución de la controversia, lo que sí efectúa cumplidamente la sentencia al razonar, de una parte, sobre el resultado a que conduce la prueba pericial realizada por la Administración local en el proceso mismo, de donde resultan conclusiones que, en el punto neurálgico relativo a la integración del terreno en la malla urbana, difiere notablemente del primer dictamen mencionado; y, de otra, sobre el carácter no terminante del dictamen pericial propuesto por la demandante, en tanto llega a la conclusión de que "...las parcelas están integradas en la malla urbana por ... no estar desligadas del entramado urbanístico existente...", afirmación que rebasa el campo del conocimiento especializado científico o técnico -el que justifica la práctica de la pericia- para adentrarse en el ámbito que le es prohibido de la opinión jurídica, máxime si se tiene en cuenta la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo sobre la improcedencia de considerar concurrente el requisito por la mera proximidad o colindancia al suelo urbano, máxime cuando, como ahora veremos, la afirmación del perito se asienta en una apreciación incorrecta de la realidad.

   Se podrá o no compartir el resultado de esa genuina atribución jurisdiccional de valorar el conjunto probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, y es legítimo que la parte que ha obtenido una sentencia desfavorable discrepe de la valoración prudencial de la prueba, en tanto que conducente al fallo adverso, pero no por ello cabría sostener que estemos ante una valoración irrazonable, ilógica o arbitraria.

   Baste para descartar todo atisbo de arbitrariedad en la valoración de los dos dictámenes periciales emitidos en el pleito de instancia con la consideración de que no hay un derecho subjetivo de la parte a que el Tribunal sentenciador acoja las conclusiones de los dictámenes periciales que le favorezcan, desechando los que sean contradictorios con aquéllos, ni tampoco cabe poner en tela de juicio la decisión judicial de mostrar preferencia hacia un dictamen, por estimarlo más convincente en sus conclusiones y en las motivaciones y argumentos que llevan hasta ellas, en detrimento de otros que alcancen conclusiones distintas, siempre que la decisión de optar por uno y otro no sea fruto del puro arbitrio, sino el resultado de una valoración conforme con las reglas de la sana crítica.

   En este caso, la motivación de la Sala es amplia, rotunda y está basada en una apreciación no opinable, sino de puro hecho, cual es que el terreno en cuestión está circundado en su integridad por suelo no urbanizable. Así lo explica la sentencia, por referencia a las consideraciones del informe emitido por Dª. María Luisa , arquitecto municipal de Gozón, en el litigio de instancia:

   "...Ahora bien, a partir de los mismos, los informes del perito judicial y de la Arquitecto Municipal son distintos. Así, esta última sostiene que los terrenos no están insertos en la malla urbana, como la define el TROTU, explicando al respecto, según consta al folio 238 de autos, que "Los terrenos en los que se ubican los "Astilleros Avilés" lindan con la carretera As-329 (de Avilés a San Juan de Nieva). Pese a la relevancia de esta infraestructura, ésta no se ha utilizado para la estructuración y organización del resto de las infraestructuras, ni tan siquiera permite el acceso a las parcelas, únicamente constituye el acceso a un vial, con la consideración de camino que termina en fondo de saco...Por lo tanto no existe una malla con urbanización básica en la que sirva de apoyo a los servicios existentes. Ahondando un poco más en el tema debe precisarse que colindante al núcleo rural denso de Gozón en el que se encuentra una pequeña parte de los "Astilleros Avilés" existe dentro de los límites del concejo limítrofe de Avilés, un suelo no urbanizable con la categoría de Núcleo Rural Tipo B. Por lo tanto no existe, en las proximidades de los terrenos objeto de este recurso, ningún suelo clasificado como Urbano... Esto contradice lo determinado en el hecho séptimo de la demanda en el que se indica que el suelo urbano de Avilés llega hasta el mismo límite con el concejo de Gozón...".

   En consecuencia, la prioridad que la Sala de instancia muestra por el dictamen emitido por la arquitecto municipal de Gozón está ampliamente razonada y en modo alguno cabría tacharla de ilógica, contradictoria o irrazonable, máxime cuando la tesis expuesta en el primer motivo de casación por la parte recurrente, relativa a que ambos dictámenes periciales reconocían que el suelo era merecedor de la consideración como urbano, se ha revelado falsa y contraria a la realidad de las cosas, pues al menos en lo relativo a la inserción o ligazón con el entramado urbano, ambos informes difieren.

   Procede, pues, la declaración de no haber lugar al recurso, pues una vez considerado que la prueba ha sido valorada por la Sala a quo con plena sujeción a las reglas de la sana crítica, no cabe la posibilidad de que la sentencia haya vulnerado el artículo 12.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 , pues no es posible hablar de una aplicación incorrecta de tal precepto cuando el suelo no es urbano.

   Finalmente, en cuanto a la alegada infracción del artículo 71.2 de la LJCA , tampoco es pertinente acoger la pretensión de la recurrente en este punto, que adolece de cierta inconcreción en su exposición, al margen de que podamos reconocer que la mención efectuada en la sentencia a tal precepto parece desacertada o al menos algo confusa, dado que dicha norma es la que prohíbe al Tribunal jurisdiccional determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen o determinar el contenido discrecional de los actos anulados. En cualquier caso, la referencia al precepto es irrelevante al caso, pues lo cierto es que la sentencia, acertadamente, otorga al suelo urbano un tratamiento jurídico adecuado como suelo reglado, no discrecional, pero cuya determinación exige la prueba, a cargo del demandante, de la reunión de las características y requisitos legales precisos para adquirir tal condición legal, y es en esta consideración y la llamada a la prudencia que parece efectuarse, donde cobra sentido la cita del artículo 71.2 LJCA .

   SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA procede la imposición de las costas a la entidad recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada en los escritos de oposición, procede limitar su cuantía a la cantidad máxima de 4.000 euros para cada una de las partes recurridas, incluido el Ayuntamiento de Gozón, al que no se le deben abonar los gastos causados por el procurador que lo representa, al no ser preceptiva su intervención, según el criterio mantenido por esta Sala.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Nicolás Álvarez Real, en nombre y representación de la entidad mercantil ASTILLEROS RÍA DE AVILÉS, S.L.U. , contra la sentencia de 30 de junio de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso contencioso-administrativo nº 868/2012 , condenando a la parte recurrente al pago de las costas del recurso de casación, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.