STS 966/2016, 3 de Mayo de 2016

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 4 de abril de 2014, la representación procesal de Cerámica Arco de Caparra, S.A. (CERARCA), interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ministerio de Hacienda y de Administraciones Públicas, con fecha 3 de enero de 2014, en el expediente: BA/770/P11: Titular: Cerámica Arco de Caparra, S.A., en la cual declara el incumplimiento de condiciones de las subvención concedida con un alcance de incumplimiento del 100% y con la obligación de reintegrar la cantidad percibida por citada subvención, más los intereses de demora.

Por diligencia de ordenación de fecha 8 de abril de 2014 se tiene por personado y parte recurrente a la Procuradora Doña Amalia Josefa Delgado Cid, en nombre y representación de CERARCA, y se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de esta Jurisdicción (Ley 29/1998, de 13 de julio), y que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 de dicha Ley .

Por la parte recurrente se solicito la adopción de medidas cautelares, por auto de 29 de abril de 2014 se acordó no haber lugar a la suspensión del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 4 de diciembre de 2013, previa a la prestación de caución en la cuantía de 2.889.549,29 €.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 22 de julio de 2014 la representación procesal de CERARCA formuló escrito de demanda, suplicando a la Sala: <<dicte en su día sentencia por la que se declare que la resolución recurrida no es conforme a Derecho, declarando su anulación y la improcedencia del reintegro de la subvención concedida; o en su defecto y de forma subsidiaria y por aplicación del principio de proporcionalidad, declare la existencia de incumplimiento parcial en la cantidad de 2,918 por ciento del total de la subvención y el correspondiente reintegro parcial de la subvención o en otro caso se declare el incumplimiento parcial en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia o por la Administración demandada conforme a las bases que se establezcan en la Sentencia; y al pago de las costas.

Por medio de Otrosí Digo, se solicita recibimiento del pleito a prueba.

Segundo Otrosí Digo, la cuantía indeterminada.

Quinto Otrosí Digo, se solicita trámite de conclusiones escritas».

Con fecha 9 de octubre de 2014 el Abogado del Estado formula su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estima procedente, se opuso a la misma, interesando a la Sala dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Cerámica Arco de Caparra, S.A., contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 4 de diciembre de 2013, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho.

Por Decreto de 16 de octubre de 2014 se fijó la cuantía en 2 . 273.403, 16 €. La Sala dictó Auto, en fecha 24 de junio de 2015, en el que se acuerda recibir el proceso a prueba. Por providencia de 18 de noviembre de 2015, se concedió al recurrente el término de diez días para la presentación de escrito de conclusiones sucintas, lo que realiza en escrito de fecha 7 de diciembre de 2015.

Por diligencia de ordenación de fecha 10 de diciembre de 2015 se concede, asimismo a la parte recurrida el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones, lo que lleva a cabo en escrito de fecha 29 de diciembre de 2015.

Evacuados todos los trámites legalmente previstos, se dieron por conclusas las actuaciones, y se fijó para votación y fallo de este recurso el día 26 de abril de 2016, fecha en que tuvo lugar, haciéndose observado todos los trámites previstos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala.

La empresa "Cerámica Arco de Caparra SA" (CEARCA) interpone recurso contra la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 4 de diciembre de 2013 por la que se declara el incumplimiento por esta empresa de las condiciones de la subvención referidas al mantenimiento de las inversiones (condición 2.9) y no haber acreditado la creación y mantenimiento de 22 puestos de trabajo (condición 2.3), con la obligación de reintegrar el 100% de la cantidad percibida (2.273.403,16 €) más los intereses de demora (616.146,13 €). Recurso que posteriormente se amplió a la resolución de 11 de septiembre de 2014 que desestima el recurso de reposición contra la primera resolución.

El recurso se funda en los siguientes motivos de impugnación:

1. Nulidad de la resolución por incompetencia del órgano que la dictó, pues conforme a la normativa vigente en el momento de dictarse la resolución el único órgano competente para declarar el incumplimiento era el correspondiente de la Comunidad Autónoma Extremeña, según el art. 23 del Real Decreto 1535/1987 .

2. Prescripción del plazo para poder declarar el incumplimiento, al haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la terminación del plazo para el mantenimiento de los trabajadores.

3. Inexistencia de las causas aducidas por la Administración para declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas en la subvención, en concreto las fijadas en los apartados 2.9 (mantener cinco años la inversión desde el final del plazo de vigencia) y 2.3 (crear y mantener 22 puestos de trabajo) de la resolución individual de concesión de incentivos regionales. Y en todo caso la infracción del principio de proporcionalidad.

Sobre la competencia del órgano administrativo.

En primer lugar se plantea la nulidad de la resolución administrativa por la incompetencia del órgano administrativo que declaró el incumplimiento, por entender que según el art. 23 del Real Decreto 1535/1987 le correspondía declararlo a la Comunidad Autónoma Extremeña.

El art. 23 del Real Decreto 1535/1987 , en su inicial redacción, atribuía a las Comunidades Autónomas, entre otras funciones, las siguientes: «g) Declarar el cumplimiento de condiciones, e iniciar y tramitar, en su caso, el expediente de incumplimiento.

8. Realizar el control y seguimiento ordinario de los expedientes a los que se hayan concedido incentivos regionales».

Esta norma fue modificada por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero en cuya exposición de motivos se afirmaba que «corresponde a la Administración del Estado vigilar la adecuada aplicación de los incentivos regionales, sin perjuicio de las actividades de control y seguimiento que realicen las Comunidades Autónomas. Para ello se faculta a la Administración del Estado para realizar inspecciones y comprobaciones así como recabar la información que considere oportuna [...]».

Y en consonancia con esta previsión se modificó el art. 23 en sus apartados g) y h) atribuyendo a las CCAA las competencias para informar a la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales de la ejecución de los proyectos conforme a las condiciones establecidas y para realizar el seguimiento de los expedientes a los que se hayan concedido incentivos regionales, solicitando, cuando proceda, a la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales que inicie el procedimiento de incumplimiento. Y el artículo 34 de dicha norma atribuía a la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales las siguientes funciones:

d) Determinar las causas y el alcance del incumplimiento cuando los proyectos no se hubieran ejecutado de acuerdo con las condiciones, prescripciones y plazos establecidos.

e) Iniciar los procedimientos de incumplimiento y sancionador.

f) Tramitar los procedimientos de incumplimiento y sancionador y proponer a los órganos competentes la adopción de las resoluciones que pongan fin a los mismos

.

Es por ello que la tramitación y resolución de los expedientes de incumplimiento de estas subvenciones paso a la Administración del Estado, sin perjuicio de las funciones de seguimiento que pudieran corresponder a las CCAA. Y por lo que respecta al concreto órgano administrativo si bien inicialmente se le atribuyó a la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales posteriormente las competencias de dicho organismo pasaron, tras la modificación operada por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, a la Dirección General de Fondos Comunitarios (art. 44 de dicha norma) y una vez instruido el procedimiento de incumplimiento la resolución del mismo se atribuyó al Ministerio de Economía y Hacienda o a la Comisión Delegada para Asuntos Económicos (art. 45.4).

De modo que no se aprecia incompetencia del órgano que tramitó el procedimiento ni del que lo resolvió.

Sobre la prescripción de la acción para declarar el incumplimiento.

El segundo motivo plantea la prescripción de la acción para poder declarar el incumplimiento, al haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la terminación de la fecha fijada para el mantenimiento de los trabajadores.

La empresa recurrente estaba obligada a crear y mantener un determinado número de trabajadores (22) durante los dos años posteriores a la finalización del plazo de vigencia.

No existe controversia en torno al hecho de que el plazo de vigencia finalizó el 21 de noviembre de 2007 por lo que la obligación de mantener durante dos años los puestos de trabajo comprometidos finalizaba el 21 de noviembre de 2009, fecha a partir de la cual ha de computarse el plazo de cuatro años para poder ejercer la actuación de reintegro por incumplimiento, por lo que el plazo vencía el 21 de noviembre de 2013. Consta en el expediente que se practicaron actuaciones de control el 12 de junio de 2013 requiriendo dicha empresa documentación relacionada con el cumplimiento de las condiciones de la subvención concedida y que el 22 de julio de 2013 se remitió a la empresa la notificación del inicio del expediente de incumplimiento que le fue notificada el 26 de julio 2013, según consta en el acuse de recibo obrante en el expediente administrativo, por lo que no se aprecia la prescripción denunciada.

Sobre la existencia de las causas de incumplimiento.

Finalmente se cuestiona la existencia de los motivos de incumplimiento en los que se funda el reintegro. La resolución administrativa considera que no se ha acreditado el mantenimiento de las instalaciones en condiciones de funcionamiento normales durante los cinco años después de la finalización del plazo de vigencia (21 de noviembre de 2007 a 21 de noviembre de 2012) y no ha acreditado la creación y mantenimiento de 2 de los 22 puestos de trabajo a los que se comprometió en los dos años siguientes a la finalización del plazo de vigencia (21 de noviembre de 2007 a 21 de noviembre de 2009).

A tal efecto, ha de recordarse que por Acuerdo de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos de 17 de noviembre de 2005 se concedió a la empresa recurrente una subvención de 2.273.403,16 € al amparo de la Ley 50/1985, de 27 diciembre, de incentivos regionales y del RD 1389/1988 de 18 de diciembre de creación y delimitación de la Zona de Promoción Económica de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

El proyecto consistía en la instalación de una fábrica en Guareña (Badajoz) para la producción y comercialización de material cerámico, especialmente ladrillos. Las condiciones que debía de cumplir la empresa subvencionada eran, entre otras, las siguientes:

2.2 Realizar una inversión de 16.238.594 € incluyendo varios capítulos (obra civil, bienes de equipo, planificación e ingeniería y dirección del proyecto, otras inversiones en activos fijos materiales).

2.3 Crear 22 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto y a mantenerlos hasta el final del plazo de vigencia. La empresa, después del plazo de vigencia, deberá de mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos en la concesión.

2.4 Disponer de un nivel de autofinanciación de 4.059.649 €.

2.9 Sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el art. 23.1.g) del Reglamento de Incentivos Regionales la empresa, a partir del mencionado plazo, deberá mantener la inversión durante cinco años en la zona.

La Administración considera incumplidas las condiciones de los apartados 2.9 (mantener cinco años la inversión desde el final del plazo de vigencia) y 2.3 (crear y mantener 22 puestos de trabajo durante los dos años siguientes a la finalización del plazo de vigencia).

1. Mantenimiento de los puestos de trabajo.

   Por lo que respecta al mantenimiento de los puestos de trabajo durante dos años después del plazo de vigencia, la Administración considera que no se mantuvieron 2 de los 22 puestos a los que se comprometió.

   Según la condición 2.3 la empresa se comprometió a crear y mantener 22 puestos de trabajo en los siguientes términos: "La empresa, después del plazo de vigencia, deberá de mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos en la concesión" por lo que dicho compromiso se extendía desde el 21 de noviembre de 2007 (fecha de finalización del plazo de vigencia) hasta el 21 de noviembre de 2009.

   La empresa recurrente afirma que si bien se produjeron incumplimientos puntuales, en algunos meses, respecto del mantenimiento de los 22 trabajadores, no es posible realizar el cómputo por meses sino por la plantilla media de trabajadores y según los certificados de la Seguridad Social durante el periodo comprendido entre el 21 de noviembre de 2007 a 20 de noviembre de 2008 ha tenido una media de 44,97 trabajadores y durante el periodo 21 de noviembre de 2008 a 20 de noviembre de 2009 la medida ha sido de 28,10 trabajadores.

   Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diferentes sentencias, entre ellas la STS de 30 de noviembre de 2011 (rec. casación 3632/2009 ) sobre la forma de cumplimiento de la obligación de mantener unos determinados puestos de trabajo a los efectos del reintegro de una subvención, afirmando que «[...] es improcedente acudir al cálculo de la media de trabajadores durante el plazo de vigencia de la subvención para determinar el cumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo. Dados los términos en que la orden de concesión establece esta obligación de la concesionaria y los fines esenciales que justifican el otorgamiento de ayudas como la de autos, no cabe otra interpretación que la sostenida en la Sentencia de instancia equiparando el mantenimiento del empleo con la permanencia ininterrumpida del empleo creado o ya existente.

   Como dijimos en la STS de 28 de septiembre de 2009 (RCA 353/2007 ): «mantenimiento del empleo es un mínimo de trabajadores que hay que mantener en todo momento». Y en la STS de 7 de noviembre de 2007 (RC 151/2006 ), reiterada en nuestras SSTS de 30 de marzo de 2010 (RCA 12/2008 ) y 11 de febrero de 2011 (RCA 39/2010 ), declaramos que «la condición de creación de empleo establecida en el acto de concesión impone el mantenimiento del mismo durante el período de vigencia y dos años más, lo que implica que el empleo debe ser continuado sin posibilidad de compensar las fases de superación con las de disminución; [...] y con cita de la precedente Sentencia de 22 de marzo de 2004 se expresa que "[...] la obligación que comporta no es sólo de creación y sí de mantenimiento de los puestos de trabajo comprometidos y siendo así que las subvenciones como la de que se trataba, tienen como finalidad esencial la de fomento de determinadas actividades empresariales y del empleo consecuente con ellas, es obligado que lo comprometido tenga una cierta continuidad en el tiempo [...] Lo contrario, esto es, pretender tener por cumplida esa obligación de creación de empleo, sin que durante el tiempo de vigencia estuviese constituida la plantilla en la forma comprometida -por más que por lo ya expuesto ni siquiera en este caso pudiera afirmarse de modo concluyente, a tenor de lo actuado, que se cumpliera la condición aceptada-, durante todo el tiempo de la vigencia, es supuesto de incumplimiento que encaja en los términos apreciados por la Administración».

   Es por ello que ha de rechazarse este motivo de impugnación.

2. Mantenimiento de las inversiones.

   La resolución administrativa, por remisión al informe de la Subdirección General de Inspección y Control de 18 de julio de 2013, considera que la empresa no mantuvo las inversiones subvencionadas (fábrica de ladrillos) en condiciones de funcionamiento normales durante el periodo de los cinco años siguientes desde el final del plazo de vigencia (desde el 21 de noviembre de 2007 hasta el 21 de noviembre de 2012), pues el mantenimiento por la sociedad de tan solo tres puestos de trabajo desde el mes de diciembre de 2009 y un único trabajador desde el 19 de marzo de 2010 es incompatible con el funcionamiento normal de dicha fábrica y la propia empresa en su informe de actividad afirma que desde enero de 2009 no realiza actividad de producción de ladrillos.

   La empresa recurrente afirma que la actividad comenzó en el 2005 después de la construcción de la industria destinada a la fabricación de ladrillos y cumplió con el calendario de inversiones. Argumenta que la empresa durante el periodo comprendido entre noviembre de 2007 y noviembre de 2012 no dejó de tener actividad, tal y como se acredita por la prueba pericial que aporta como documento nº 5 elaborada por D. Norberto , Auditor de Cuentas ROAC, si bien redujo drásticamente la fabricación de ladrillos dado el elevado stock que tenía y la falta de demanda, pero durante ese tiempo ha tenido las instalaciones abiertas, las ha usado y mantenido y ha tenido trabajadores contratados (si bien en el año 2010 redujo la plantilla a 2 y en el 2012 a 1) ha pagado los impuestos y ha consumido energía y agua. Debido a la crisis del sector en abril de 2013 presentó declaración de concurso voluntario para adaptarse a la nueva situación.

   Lo cierto es que en el informe de actividad presentado por la empresa se afirma que empezó su actividad en agosto de 2005. Durante el año 2006 fabricó 87.000 toneladas de ladrillos y durante el año 2007 123.000 toneladas. En el año 2008 y como consecuencia de la crisis descendió la demanda de ladrillos y realizó un ERE parcial de suspensión temporal, fabricándose ese año 104.940 toneladas. Al comenzar el año 2009 se paró la fábrica y aprovechó para realizar labores de mantenimiento y limpieza, despidiendo a varios trabajadores y bajando el ritmo de fabricación, volviendo a poner el horno en marcha en el mes de Marzo, pero al tener un exceso de existencias almacenadas a finales de mayo volvieron a parar la actividad de fabricación, volvieron a encender el horno en el mes de octubre y al no poder acumular más ladrillos se volvió a suspender temporalmente la actividad hasta que en el mes de diciembre se decidió despedir a los trabajadores de fabricación. En ese año se fabricaron 38.025 toneladas. En enero de 2010 fabricó durante una semana (unas 522 toneladas). Durante los años 2011 y 2012 no se fabricaron ladrillos.

   A la vista de estos datos de actividad no puede sostenerse que la empresa mantuviese un nivel normal de actividad durante ese periodo. Tanto por el descenso en el número de trabajadores en plantilla como por las propias manifestaciones de la empresa queda constatado que la actividad de fabricación de ladrillos se redujo notablemente a principios del 2009 y durante ese año la fábrica estuvo cerrada salvo algunos meses. Y la producción prácticamente se paró en el año 2010 y se canceló en los años 2011 y 2012. El hecho de que mantuviese las instalaciones de la fábrica abierta durante ese tiempo, pero con una plantilla mínima y sin ningún trabajador en el área de producción, no puede considerarse como el mantenimiento de la actividad para la que se obtuvo la subvención y que no era otra que la fabricación de cerámica, especialmente ladrillos.

   Las subvenciones de incentivos regionales están destinadas a " fomentar la actividad económica en las zonas geográficas menos favorecidas y en aquellas otras que atraviesan especiales dificultades económicas " según dispone la Exposición de Motivos y el artículo 1º de la Ley 50/1985 de 27 de diciembre de Incentivos Regionales . De modo que es la actividad empresarial que permita crear puestos de trabajo y riqueza en una región menos favorecida y no la construcción de unas instalaciones lo que se trata de potenciar con estas subvenciones. Por ello el establecimiento como condición de esta subvención el mantenimiento de la inversión durante un determinado periodo de tiempo en la zona, obliga no solo a mantener abierta la instalación sino operativa y en funcionamiento. No es que se exija un determinado nivel de producción, pues es posible que las circunstancias coyunturales del mercado exijan la reducción de la misma, pero en ningún caso es posible entender como tal el funcionamiento meramente formal, la apertura del establecimiento pero sin actividad productiva alguna. Así se ha señalado en la sentencia STS, Sala Tercera, sección 3ª, de 30 de abril de 2013 (Recurso: 581/2011 ) para los casos de cierre de la actividad que obtuvo la subvención.

   La empresa recurrente alega que ese descenso de su actividad productiva se debe a la grave crisis económica del sector inmobiliario, íntimamente vinculado con la actividad de fabricación de ladrillos para la construcción, por lo que entiende que nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor ajeno a la voluntad de la empresa beneficiaria de la subvención. Lo cierto es que las situaciones de crisis económica con repercusión en el sector empresarial para el que se concedió la subvención no se han considerado un motivo de fuerza mayor ni una causa que justifique el incumplimiento de las condiciones de la subvención. A tal efecto, este Tribunal en su STS de 2 de junio de 2014 (rec. 66/2013 ) ha afirmado que « Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado», sin que la situación de crisis económica en un determinado sector no puede ser considerado un motivo de fuerza mayor ajeno a los riesgos propios de la actividad empresarial.

   Finalmente, la empresa recurrente invoca la infracción del principio de proporcionalidad, por entender que ha acreditado su voluntad de cumplir y que la plantilla media de los trabajadores era superior a los 22 puestos de trabajo exigidos y solo en cortos periodos de tiempo incumplió su obligación de mantener esos 22 puestos de trabajo, por la que el incumplimiento nunca podría ser superior a un 2,918 %. Y respecto al mantenimiento de la actividad aduce que ha contratado, instalado y pagado la totalidad de la inversión por lo que no puede considerarse un incumplimiento total.

   Lo cierto es que el incumplimiento referido al mantenimiento de la inversión ha de considerarse un incumplimiento total pues la condición impuesta implicaba el mantenimiento de dicha actividad en condiciones de funcionamiento y producción durante un plazo determinado y ello no se produjo por lo que siendo esta una de las condiciones esenciales de la subvención su incumplimiento debe dar lugar al reintegro total de la subvención, con independencia del grado de cumplimiento en relación con el mantenimiento de los puestos de trabajo.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de casación sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ .