ATS, 25 de Febrero de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 313/12 seguido a instancia de D. Cayetano contra UCALSA CANARIAS, S.A. (ACTUALMENTE COOK & EVENT CANARIAS, S.A.), INTERHOTELERA ESPAÑOLA, S.A., MASPALOMAS RESORT, S.L., HIJOS DE FRANCISCO LÓPEZ SÁNCHEZ, LOPESAN TOURISTIK, S.A., MEGAHOTEL FARO, S.L., DEHESA DE JANDÍA, S.A., OASIS BEACH MASPALOMAS, S.L., RADIO JANDÍA, S.A., LOPESAN ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., PROMOCIONES FARO, RMR HOTEL CONSULTING, S.L., CASTICAR, S.A., PROMOCIONES AYACATA, S.A., PROMOCIONES TAIDIA, S.A., VARADERO CENTER, S.L., RALEO, S.A., PUERTO MARINA, S.A., LORCAR ASESORES, S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 3 de noviembre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 9 de marzo de 2015 se formalizó por el Letrado D. José Miguel Llamas Bravo, en nombre y representación de UCALSA CANARIAS, S.A. (ACTUALMENTE COOK & EVENT CANARIAS, S.A.), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 21 de septiembre de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 3 de noviembre de 2014, R. Supl. 788/2014 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas, que fue revocada, y en su lugar estimó en parte la demanda declarando la improcedencia del despido y condenando a la demandada Cook & Event S.L. a optar entre readmitir o indemnizar al trabajador.

La sentencia de instancia había desestimado la demanda del trabajador, contra la empresa Cook & Event Canarias S.A. (antes denominada Ucalsa Canarias S.A.) y otras codemandadas, absolviéndolas de los pedimentos deducidos en su contra.

El actor venía prestando servicios retribuidos para la demandada Cook & Event Canarias S.A., con categoría de director y centro de trabajo en la provincia de Las Palmas, desde el 7 de octubre de 1986, y con fecha 9 de marzo de 2012 recibe carta de despido de la entidad Ucalsa Canarias S.A., en la que se le comunica la extinción de su contrato de trabajo, al amparo del art. 52.c del Estatuto de los Trabajadores , alegando causas productivas y económicas, y con fecha de efectos del mismo día.

La carta refiere los resultados de los dos últimos ejercicios cerrados, tras la constitución de la compañía, que han supuesto pérdidas en los años 2010 y 2011, además del descenso en la cifra de ventas y la no adecuación del coste de los factores.

La carta manifiesta que tales datos son la consecuencia de que la empresa se encuentre a esa fecha en causa de disolución, añadiendo además la pérdida de la concesión administrativa de importantes contratos de explotación y prestación de servicios para Administraciones Públicas y sus empleados.

La carta manifiesta también la finalidad de reestructuración de la actividad para tratar de garantizar la viabilidad y competitividad futuras de la empresa.

Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que el 5 de marzo de 2012 , Maspalomas Resort S.L., integrada en el grupo Lopesan, adquirió conjuntamente con la sociedad del grupo Interhotelera Española S.A. la totalidad de las participaciones de la empresa Ucalsa Canarias S.A. (actualmente denominada Cook & Event Canarias S.A.), empresas que se dedican al mismo sector de actividad comercial.

Consta igualmente en los hechos probados de la sentencia de instancia que otros diez trabajadores de Cook & Event Canarias S.A. fueron cesados en el mes de marzo de 2012 por las mismas causas que el demandante y 7 empleados más en el mes de mayo.

El trabajador recurrió en Suplicación la sentencia de instancia y la Sala admite algunas de las propuestas de revisión fáctica que hace el recurrente, referida al haber sido alta en Seguridad Social una persona el 2 de abril de 2012, por la codemandada Cook Event S.L. y otra por la codemandada Interhotelera Española S.L. desde el año 2008, manifestando la Sala que de los documentos en que la parte se apoya revelan de manera inequívoca la incorporación a la plantilla de Cook Event de unos de los trabajadores, sin que de la vida laboral quepa inferir si la misma trajo causa de la formalización de un nuevo contrato de trabajo, de su subrogación de otra empresa o de cualquier otra causa, así como la adscripción de la otra persona como empleado de otra de las sociedades codemandadas no obstante ser uno de los trabajadores que, según se indica en el ordinal quinto de la sentencia de instancia, ha pasado a asumir parte de las funciones que con anterioridad llevaba a cabo el demandante.

La Sala de Suplicación estima la revisión fáctica que implica añadir en el relato histórico que entre el 7 de marzo y el 31 de agosto de 2012 causaron alta por Cook Event S.A., 39 personas que continuaban en alta en la Seg. Social. Que en marzo se contrataron 5, en abril 22, en mayo 2 y en julio y agosto de 2012 cinco más en cada mes, y que con efectos de 1 de enero de 2013 fueron subrogados de Maspalomas Resort a Cook Event 24 trabajadores.

La sentencia de suplicación señala que para resolver el motivo, interesa destacar que el actor prestaba servicios por cuenta de Cook Event desde 1986, con categoría profesional de director y que vio extinguido su contrato de trabajo el 6 de marzo de 2012, basándose para ello en que los ejercicios 2010 y 2011 se cerraron con pérdidas de 815.012 y 1.332.910 € respectivamente, presentando un patrimonio neto negativo al cierre del segundo de los ejercicios.

También destaca, entre otros aspectos la sentencia de suplicación que el 5 de marzo de 2012 el capital social de Cook Event fue adquirido por dos de las empresas codemandadas, habiendo ido acompañada dicha operación societaria, del desembolso de dividendos pasivos hasta el total importe del capital social con simultánea reducción del mismo a cero y subsiguiente ampliación a 1.500.000 €, que fue suscrito y desembolsado en su totalidad.

La sentencia, tras hacer constar las pérdidas de los ejercicios de 2010, 2011 y hasta finales de marzo de 2012 y la caída de la cifra de negocios, refiere que tras el cambio de accionariado, empleados de las empresas adquirentes pasaron a prestar servicios en Cook Event, empresa que ha subrogado a personal de Maspalomas Resort, con efectos desde 23 de abril de 2012, así como a otros 24 trabajadores más en enero de 2013. Se añade que Cook Event dio de alta en la Seg. Social entre el 7 de marzo y el 31 de agosto a 39 trabajadores, uno de los cuales, junto con otro designado consejero de la compañía y que está de alta en Interhotelera Española, han asumido los cometidos que realizaba el demandante.

También destaca la sentencia que a nivel productivo, a partir de la renovación del accionariado se establecieron dos líneas de actuación dirigidas a participar en el negocio de restauración en colectividades y aumentar la producción central de la comida para su exposición en la planta hotelera.

La sentencia recuerda que no estamos ante una transmisión de una empresa en funcionamiento a otras dos distintas ni frente a una fusión societaria, sino frente a un cambio de los titulares del capital social de Cook Event.

La Sala manifiesta que lo que lo que justifica causalmente la amortización de puestos de trabajo por causas económicas es la existencia de un problema de funcionamiento de la empresa originado por una crisis de rentabilidad, de manera que si la situación económica desfavorable es pretérita y el déficit económico se encuentra superado, faltaría el presupuesto del cese al no se posible establecer la imprescindible conexión causal con la crisis económica que es la causa objetiva.

Así, atendiendo a la situación económica de Cook Event en la fecha del despido, siendo una sociedad que no ha perdido su personalidad jurídica por el hecho de que escasos días antes del despido del actor otras dos mercantiles adquirieran su capital social, lo que constata la sentencia es que, a diferencia de lo que se expresa en la carta de despido, en la que se omite el dato capital de las consecuencias que llevó aparejada la operación societaria, la empresa había adoptado las medidas necesarias para lograr el equilibrio patrimonial legalmente requerido en orden a evitar su disolución y favorecer la continuidad de su actividad, de modo que esos datos relevantes y cuantiosas pérdidas, acumuladas durante dos ejercicios consecutivos, que fueron en los que Cook Event se basó para amortizar el puesto de trabajo del actor, pasan a un segundo plano, y lo que adquiere relevancia para la calificación del despido, es que cuando se tomó la medida extintiva, la empresa estaba inmersa en un proceso de reordenación y reorganización de su actividad productiva, y se había efectuado una inyección de capital, que evidentemente tuvieron una influencia decisiva tanto en su eficiencia como en su rentabilidad.

La sentencia de suplicación no comparte el criterio de la magistrada de instancia basada exclusivamente en la clara situación económica negativa de Cook Event descrita en la carta de despido, porque no considera admisible que se diga que el puesto de trabajo del actor ha sido amortizado, sino que se ha sustituido al trabajador por otro empleado que ha causado alta en la empresa inmediatamente después de su cese, integrándose en la plantilla de Cook Event el 2 de abril de 2012, y realiza los cometidos que como director comercial llevaba a cabo el actor antes de ser despedido. Por otro lado, dice la sentencia de suplicación, en abril se incrementó la plantilla, asumiendo determinado personal de una de las empresas del grupo de la mercantil, que se había convertido en nuevo accionista, procediendo a integrar en la misma a un nutrido grupo de trabajadores, entre los meses de marzo y agosto, y de los que 22 al menos, son personal estructural, con relación laboral indefinida a tiempo completo, concluyendo la Sala que lo relevante no es que la integración en la plantilla se haya producido mediante nuevas contrataciones, a través de la subrogación u otro mecanismo, pues el elemento decisivo es que con independencia de la vía a través de la cual esos trabajadores han causado alta en la empresa, se ha producido un aumento de personal, y como corolario de ello, un aumento de los costes salariales.

Recurre la empresa Cook Event en unificación de doctrina, articulando su recurso en dos motivos, para los que cita dos distintas sentencias de contradicción.

El primer motivo de recurso viene referido a la que entiende el recurrente que ha de ser extinción procedente, por evidenciarse la existencia de puestos de trabajo duplicados, derivados de un proceso de fusión. Cita de contradicción el recurrente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sta. Cruz de Tenerife), de 4 de febrero de 2010, R. Supl. 837/2009, confirmatoria de la de instancia que declaró procedente el despido por causas objetivas -concretamente organizativas y técnicas- efectuado por la empresa Syocsa-Inarsa en la persona del trabajador demandante, Director Administrativo de una de ellas. Tras la fusión empresarial que dio origen a la empresa demandada SYOCSA-INARSA S.A., convivían nada menos que cuatro Directores o Jefes del área administrativo-financiero, provenientes de las sociedades fusionadas, además de la adopción de un nuevo programa informático. La sentencia concluye que "Hay, pues causas organizativas (varios puestos iguales, tras la doble fusión de las empresas) y técnico-productivas (la reducción del volumen de facturación a menos de la mitad y la implantación general a toda la empresa de un nuevo y más eficiente sistema informático) que justifican el despido, por amortización del puesto".

La contradicción no puede apreciarse, siendo diversas las circunstancias concurrentes en cada uno de los supuestos y diferentes finalmente los motivos aducidos en cada caso para justificar la extinción del puesto de trabajo.

La sentencia recurrida, recuerda que no estamos ante una transmisión de una empresa en funcionamiento a otras dos distintas ni frente a una fusión societaria, sino frente a un cambio de los titulares del capital social de Cook Event, y a partir de tal circunstancia la Sala no considera admisible que se diga que el puesto de trabajo del actor ha sido amortizado, sino que se ha sustituido al trabajador por otro empleado que ha causado alta en la empresa inmediatamente después de su cese, integrándose en la plantilla de Cook Event el 2 de abril de 2012, y realiza los cometidos que como director comercial llevaba a cabo el actor antes de ser despedido. Por otro lado, dice la sentencia de suplicación, en abril se incrementó la plantilla, asumiendo determinado personal de una de las empresas del grupo de la mercantil, que se había convertido en nuevo accionista, procediendo a integrar en la misma a un nutrido grupo de trabajadores, entre los meses de marzo y agosto, y de los que 22 al menos, son personal estructural, con relación laboral indefinida a tiempo completo, concluyendo la Sala que lo relevante no es que la integración en la plantilla se haya producido mediante nuevas contrataciones, a través de la subrogación u otro mecanismo, pues el elemento decisivo es que con independencia de la vía a través de la cual esos trabajadores han causado alta en la empresa, se ha producido un aumento de personal, y como corolario de ello, un aumento de los costes salariales.

Sin embargo en la sentencia de contraste se constataba que tras la fusión empresarial que dio origen a la empresa demandada SYOCSA-INARSA S.A., convivían nada menos que cuatro Directores o Jefes del área administrativo-financiero, provenientes de las sociedades fusionadas, además de la adopción de un nuevo programa informático. La sentencia concluye que "Hay, pues causas organizativas (varios puestos iguales, tras la doble fusión de las empresas) y técnico- productivas (la reducción del volumen de facturación a menos de la mitad y la implantación general a toda la empresa de un nuevo y más eficiente sistema informático) que justifican el despido, por amortización del puesto".

El segundo motivo de recurso de la empresa referido al control de la razonabilidad de la decisión extintiva por fusión de empresas, se cita de contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014 , R. Casación 32/2014, que estimó el recurso de casación interpuesto por la representación de la «CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA» y revocó la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Navarra declarando no ajustado a Derecho el despido colectivo acordado por la mercantil «SIC LÁZARO, S.L.

Los hechos de los que partía la referencial eran que en la empresa demandada se estaba tramitando un ERTE de 42 días que afectaba a la totalidad de la plantilla, motivado por el descenso en la facturación desde el primer trimestre de 2012, al primer trimestre de 2013, y que sería aplicable a lo largo de todo el año, y posteriormente en mayo de 2013 la empresa inició un periodo de consultas para la extinción de 34 contratos de trabajo, basado en causas económicas y productivas derivadas del descenso de ventas y en la carga de trabajo.

La sentencia pone en relación los datos que obran en autos, con la doctrina sobre la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» [para la viable aplicación del enjuiciado ERE durante la vigencia de un previo ERTE], concluyendo en este caso que se había de excluir la posibilidad del ERE, por estar aún vigente el ERTE, porque era a la empresa a quien correspondía acreditar todas y cada de las exigencias que imponía la aplicación de la doctrina liberadora del «pacta sunt servanda durante el tiempo que había mediado entre la aprobación del ERTE y el inicio del ERE y en aquel caso la empresa ni tan siquiera había pretendido introducir dato alguno sobre tal extremo en el trámite de casación, no constando en autos, que desde la fecha del ERTE se hubiera producido una alteración sustancial e imprevisible que justificase la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», y con ella la posibilidad de acudir a un ERE cuando todavía está pendiente de ejecución un ERTE pactado.

La referencial concluyó que aún a pesar de que resultaba innegable la gravedad de la crisis por la que la empresa atravesaba, el hecho de que su actuar hubiera sido desajustado a las previsiones legales y a los criterios jurisprudenciales -para la que no cabe acudir a un ERE durante la aplicación de un ERTE, salvo supuestos excepcionales-,obligaba a entender que la decisión extintiva empresarial había de ser declarada disconforme a Derecho.

La contradicción no puede apreciarse porque de los hechos y circunstancias valorados en la referencial de contraste, citada para este segundo motivo de recurso, se deduce con claridad que no concurren las identidades que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, requiere el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así en el supuesto de la sentencia recurrida se valoraba la adecuación a derecho del despido objetivo de un trabajador, a la luz de diversas circunstancias de la empresa, y en las que se tuvo en cuenta por la Sala que a raíz de un cambio de titulares del capital social de Cook Event, no se consideraba admisible que se dijera que el puesto de trabajo del actor había sido amortizado, sino que se había sustituido por otro empleado dado de alta en la empresa inmediatamente después de su cese, integrándose en la plantilla de Cook Event el 2 de abril de 2012, y realizando los cometidos que como director comercial llevaba a cabo el actor antes de ser despedido; añadiéndose luego que además se había incrementado la plantilla, procediendo a integrar en la misma a un nutrido grupo de trabajadores, con aumento de personal, y por tanto de los costes salariales.

Sin embargo en la referencial citada para el segundo motivo de recurso, lo que se enjuiciaba era la adecuación a Derecho de la decisión de extinguir 34 contratos de trabajo basada en causas económicas y productivas, de una empresa, que se encontraba tramitando un ERTE que afectaba a la totalidad de la plantilla, motivado por un descenso en la facturación.

Por providencia de 21 de septiembre de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, en su escrito de 6 de octubre de 2015, manifiesta respecto del primer motivo de recurso que en ambos casos se trata del despido de un puesto directivo en empresas en situaciones productivas y económicas precarias En cuanto al segundo motivo interesa la unificación de los criterios de razonabilidad y los límites del ERE, recordando los requisitos que la jurisprudencia requiere para apreciar la causa productiva.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.