STS 373/2016, 3 de Mayo de 2016

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
ECLIES:TS:2016:1942
Número de Recurso10704/2015
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución373/2016
Fecha de Resolución 3 de Mayo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por Alejandro Teofilo , Angela Filomena , Herminio Urbano , Torcuato Pablo y Gabino Bernardino contra sentencia de fecha diez de junio de dos mil quince dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los recurrentes Alejandro Teofilo y Angela Filomena representados por la Procuradora Sra. González Díez, Herminio Urbano representado por el Procurador Sr. Paniagua Garcia, Torcuato Pablo por la Procuradora Sra. Portales Yagüe y Gabino Bernardino representado por la Procuradora Sra. Sainz de Baranda Riva.

ANTECEDENTES

PRIMERO

Por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vigo se tramitó Procedimiento Abreviado núm. 450/2013 contra Alejandro Teofilo , Angela Filomena , Herminio Urbano , Torcuato Pablo , Gabino Bernardino y otros no recurrentes por delito contra la salud pública; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Quinta (Rollo de Sala núm. 51/14) dictó Sentencia en fecha 10 de junio de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"PRIMERA.- Se dirige la acusación contra Herminio Urbano (mayor de edad y condenado ejecutoriamente mediante sentencia firme de fecha 23.12.2009, dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5 ª, por un delito de tráfico de drogas, a la pena de 9 años de prisión), Alejandro Teofilo (mayor de edad y condenado ejecutoriamente mediante sentencia firme de fecha 24 de junio de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5 ª, por un delito de tráfico de drogas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión), Angela Filomena (mayor de edad y sin antecedentes penales) Torcuato Pablo (mayor de edad y sin antecedentes penales computables), Gabino Bernardino (mayor de edad y sin antecedentes penales computables), Pablo Martin (mayor de edad y sin antecedentes penales computables), Geronimo Pablo (mayor de edad y sin antecedentes penales), y Adrian Urbano (mayor de edad y sin antecedentes penales computables).

Todos los acusados se dedicaron, al menos durante los cinco primeros meses del año 2013 a distribuir sustancias estupefacientes, bien entre sí, bien a terceros, a cambio de dinero.

Así el primero de los acusados, Herminio Urbano , era el principal suministrador de esas sustancias estupefacientes, fundamentalmente heroína, de los a su vez acusados, Alejandro Teofilo y Angela Filomena . Los tres se encontraban prácticamente cada semana o cada quince días, en distintas zonas de Vigo o en las inmediaciones del domicilio de Herminio Urbano , citas en las que éste proporcionaba sustancias estupefacientes a los otros dos acusados, y así, entre otras ocasiones, se encontraron los días 6 de febrero, 15 de febrero, 7 de marzo, 13 de marzo, 15 de abril, 23 de abril y finalmente el 21 de mayo, tras el encuentro fallido del día anterior, que es la fecha en que los acusados Alejandro Teofilo y Angela Filomena fueron detenidos. Esas actividades de entregas de sustancias, culminan por tanto, el día 21 de mayo de 2013, sobre las 13.00 horas, en la zona de Peinador, donde Herminio Urbano entrega a cambio de dinero, un paquete a Alejandro Teofilo , mientras Angela Filomena le esperaba en las inmediaciones. Advertido esto por agentes de la Policía Nacional, detienen a Alejandro Teofilo y a Angela Filomena , y les incautan un paquete envuelto en cinta aislante, que contenía una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, adulterada con cafeína y paracetamol, con un peso neto de 499, 9 gramos, una pureza de 37, 65% y un valor de 38.335 euros. Además también portaban 685 euros en billetes de cinco euros, anotaciones manuscritas con distintas cantidades, 990 euros (16 billetes de cinco euros, 51 billetes de 10 euros, 15 billetes de 20 y 2 de 50).

A la vista de tales circunstancias, se acordó y practicó entrada y registro en el domicilio de Herminio Urbano , sito en DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , Guizán Mos, el 22 de mayo, hallándose, además de distintas notas con anotaciones manuscritas, gran cantidad de dinero en efectivo, 25.700 euros, en distintos lugares y en billetes fraccionados (172 billetes de 50, 439 billetes 20, 572 billetes de 10, 180 billetes de, 1 billete de 500 y 12 billetes de 100) varios teléfonos móviles y una balanza de precisión, tres bolsas de plástico conteniendo cada una de ellas una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso neto, respectivamente de 99, 675 gramos, 49, 866 gramos y 49, 829 gramos, una pureza de 32,03%, 35, 68% y un valor de 6.503, 3, 1666 y 3, 621 euros respectivamente. Toda esta sustancia la poseía el acusado con la intención de lucrarse destinándola a la distribución entre terceros.

El paquete con la heroína que Herminio Urbano entregó a los acusados Alejandro Teofilo y Angela Filomena iba a ser destinado por éstos, a su vez, a su distribución entre terceros, ya que ambos acusados, actuando conjuntamente, ya desde finales del año 2012 y sobre todo a partir de enero de 2013, contactaban telefónicamente con los acusados Torcuato Pablo , Damaso Ezequiel , Pablo Martin y Adrian Urbano , concertando con gran frecuencia encuentros con ellos, entre otras fechas, en 22 y 24 de enero, 7 y 27 de febrero, 21 de marzo, 3 de abril, y proporcionado a estos sustancias estupefacientes que ellos también destinaban, además de a su propio consumo, a venderlas a otras personas.

Ante lo anterior, se acordó y practicó entrada y registro en el domicilio de Alejandro Teofilo y Angela Filomena , sito en CAMINO000 NUM002 Chapela, Redondela, el 22 de mayo de 2010, hallándose en el mismo, además de agendas con anotaciones, dos ordenadores y varios teléfonos móviles, dos balanzas de precisión, gran cantidad de dinero en efectivo, 29.940 euros, repartido en distintas estancias y lugares del domicilio y en billetes fraccionados, varios recortes de plástico de distintos colores, los siguientes efectos:

- una bolsa con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con cafeína y paracetamol, con un peso neto de 66,023 gramos, una pureza de 30,58% y un valor de 4.112 euros.

- un paquete con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con cafeína y paracetamol, con un peso neto de 76,299 gramos, una pureza de 32, 22% y un valor de 5.007 euros.

- once bolsitas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con cafeína y paracetamol, con un peso neto de 7, 669 gramos, una pureza de 14,78% y un valor de 231 euros.

- cinco bolsitas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con cafeína y paracetamol, con un peso neto de 4, 841 gramos, una pureza de 5% y un valor de 49 gramos.

- una bolsa con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con cafeína y paracetamol, con un peso neto de 38,792 gramos, una pureza de 13,74% y un valor de 1.086 euros.

- una bolsa con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con cafeína y paracetamol, con un peso neto de 6,84 gramos, una pureza de 26,26% y un valor de 366 euros.

- once comprimidos de metadona (6 comprimidos de 10 mg, 1 de 20, 1 de 30 y 3 comprimidos de 90 mg) con un valor de 41,80 euros.

Todas estas sustancias las poseían los acusados Alejandro Teofilo y Angela Filomena , con la intención de lucrarse destinándola a la distribución entre terceros.

El acusado Torcuato Pablo , contactaba telefónicamente con los acusados Alejandro Teofilo y Angela Filomena , a fin de que éstos le procuraran sustancias estupefacientes, concertando estos encuentros en la zona de Hispanidad de Vigo, y él luego a su vez realizaba entregas a cambio de dinero, con otros consumidores. Así se ha constatado que ha practicado, además de otros muchos, los siguientes intercambios:

- El 15 de enero de 2013, en la calle Zamora de Vigo, entregó a cambio de dinero a Clemente Baldomero , una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, adulterada con paracetamol y cafeína, con un peso neto de 0, 451 gramos, una pureza de 28,62% y un valor de 70 euros.

- El 21 de enero de 2013, sobre las 12.35 horas en la calle Zamora de Vigo, entregó a cambio de dinero a Romualdo Obdulio , una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con paracetamol, cafeína y piracetam con un peso neto de 0,205 gramos, una pureza de 30,04% y un valor de 34 euros.

- El 25 de enero de 2013, sobre las 14.20 horas en las inmediaciones de su domicilio en la AVENIDA000 de Vigo, entregó a Santos Nicolas , una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, adulterada, con paracetamol y cafeína, con un peso neto de 0,182 gramos, una pureza de 32,19 % y un valor de 32 euros.

- El 21 de mayo de 2012 sobre las 15.39 horas, tras quedar con él por teléfono entregó a Apolonio Urbano en las inmediaciones de la rotonda de la Avenida Hispanidad de Vigo, una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, adulterada con paracetamol y cafeína, con un peso neto de 0, 453 gramos, una pureza de 25,25 % y un valor de 70 euros, así como dos comprimidos de metadona de 5 mg y un comprimido de metadona de 10 mg, con un valor de 7,60 y 3,80 euros.

A la vista de lo anterior, se acordó y practicó una entrada y registro en su domicilio, una habitación del hostal Nuestra Señora del Carmen, sito en la calle del Carmen 33 de Vigo, en el que llevaba viviendo unas semanas después de abandonar su domicilio de la AVENIDA000 , donde se hallaron:

- Ocho bolsitas plásticas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con paracetamol y cafeína, con un peso neto de 5, 263 gramos, una pureza de 25,43% y un valor de 843 euros.

- 20 bolsitas con que debidamente analizada resultó ser heroína, adulterada con paracetamol y cafeína, con un peso neto de 9,136 gramos, una pureza de 31, 74% y un valor de 1578 euros.

- 4 comprimidos de metadona, de 60 mg, con un valor de 15,2 euros.

- 19 comprimidos y 4 trozos de tranquimazín de 2 mg, con un valor de 756 euros.

- 50 comprimidos de tranquimazín de 2 mg, con un valor de 190 euros.

- dos comprimidos de tranquimazín de 2 mg, con un valor de 7,6 euros.

- 57 comprimidos de tranquimazín de 2 mg, con un valor de 216,6 euros.

Todas estas sustancias las poseía el acusado Torcuato Pablo con la intención de distribuirlas a terceros.

El acusado Gabino Bernardino mantuvo contactos con el acusado Alejandro Teofilo acerca de la provisión de sustancias estupefacientes sin llegar a fructificar esos tratos. Sin embargo, este acusado se dedicaba con habitualidad a suministrar sustancia estupefaciente a otras personas, tras contactar telefónicamente con ellos. Así el 24 de mayo de 2013 tras quedar por teléfono, entregó a cambio de dinero en la Avenida del Aeropuerto, a Camilo Victor , una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, adulterada con paracetamol y cafeína, con un peso neto 0,181 gramos, una pureza de 15,51% y un valor de 15 euros. Y el 27 de mayo, tras contactar con un comprador por teléfono, fue detenido en las inmediaciones de su domicilio, del que había salido para entregar la droga a ese comprador, y le fue incautado, además de 90 euros, en billetes fraccionados, una bolsa conteniendo una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, adulterada, con paracetamol, y cafeína, con un peso neto de 9,764 gramos, una pureza de 20,27% y un valor de 403 euros, y dos comprimidos, uno de 60 mg y otro de 90 mg, de metadona, con un valor de 3,80 euros, cada una. El acusado poseía estas sustancias con la intención de distribuirlas a terceros.

SEGUNDO.- El acusado Herminio Urbano reconoció en el plenario ser autor de los hechos que se le imputaban en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Los acusados Alejandro Teofilo y Angela Filomena son consumidores de larga evolución, habiendo sido diagnosticados de Trastorno por dependencia a opiáceos, sin que sus capacidades intelectivas y volitivas estuvieran afectadas por tal consumo.

CUARTO.- Los acusados Torcuato Pablo y Gabino Bernardino eran consumidores de heroína en la fecha de los hechos, sin que sus capacidades intelectivas y volitivas estuvieran afectadas por tal consumo".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO

  1. - Condenamos a D. Herminio Urbano , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, con la agravante de reincidencia y la atenuante de confesión, a la pena de CUATRO AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 100.000 €, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP de 8 meses de privación de libertad, así como al pago de la octava parte de las costas procesales.

  2. - Condenamos a D. Alejandro Teofilo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, con la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a la pena de multa de 100.000 €, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el art. ..... de 8 meses de privación de libertad, así como al pago de la octava parte de las costas procesales.

  3. - Condenamos a Dª Angela Filomena , como autora responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a la pena de multa de 100.000 €, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP de 8 meses de privación de libertad, así como al pago de la octava parte de las costas procesales.

  4. - Condenamos a D. Torcuato Pablo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a la pena de multa de 5.000 €, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP de 50 días de privación de libertad, así como al pago de la octava parte de las costas procesales.

  5. - Condenamos a D. Gabino Bernardino , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a la pena de multa de 1.000 €, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP de 10 días de privación de libertad, así como al pago de la octava parte de las costas procesales.

  6. - Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a D. Pablo Martin , D. Geronimo Pablo y D. Adrian Urbano del delito contra la salud pública por el que han sido acusados, declarando de oficio las tres octavas partes de las costas procesales.

  7. - Procédase al comiso de las sustancias estupefacientes aprehendidas y de los demás efectos y dinero intervenidos, dándoles el destino legal prevenido en los arts. 127 , 367 ter y 174 CP .

  8. - Se abonará el tiempo que los acusados hayan estado detenidos o privados de libertad por otra causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Alejandro Teofilo , Angela Filomena , Herminio Urbano , Torcuato Pablo y Gabino Bernardino , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron el recurso de casación, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Alejandro Teofilo

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr ., por vulneración del derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE , en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE y al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , por la utilización de los teléfonos móviles como micrófonos ambientales.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación de la atenuante de alteración psíquica del art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.1º CP o la atenuante de grave adicción del art. 21.2ª CP .

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP o esa misma circunstancia como atenuante analógica del art. 21.7ª CP .

Angela Filomena

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr ., por vulneración del derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE , en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE y al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , por la utilización de los teléfonos móviles como micrófonos ambientales.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación de la atenuante de alteración psíquica del art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.1º CP o la atenuante de grave adicción del art. 21.2ª CP .

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP o esa misma circunstancia como atenuante analógica del art. 21.7ª CP .

Herminio Urbano

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECr ., y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de CE , 18.2 CE respecto de la inviolabilidad del domicilio, en relación con el art. 11.1 LOPJ .

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 LECr ., por entender que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deber ser observado en aplicación de la ley penal como es, no haber valorado en su debido grado las atenuantes concurrentes de dilaciones indebidas, confesión y colaboración con la justicia.

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 LECr ., por entender que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo como es el art. 53.3 CP .

Torcuato Pablo

Motivo Primero.-Infracción de precepto constitucional, por el cauce del artículo 852 de la LECr ., y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con la vulneración del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE ), secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en relación a la infracción del Principio Constitucional de Presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Infracción de Ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la LECr ., designando como documento que demuestra el error en la apreciación de la prueba el folio 2514 de las actuaciones, consistente en el informe del psiquiatra de la Unidad Asistencial de Drogodependientes. Todo ello, en relación con la no aplicación del atenuante de alteración psíquica del artículo 21.1 del CP en relación con el art. 20.1 del mismo texto o, en su caso, la aplicación del atenuante de grave adicción del art. 21.2° CP .

Gabino Bernardino

Motivo Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los arts. 24, 18 y 120.3 de la Constitución .

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que se ha producido error de derecho y error de hecho al darse arbitrariedad del Tribunal al valorar la prueba, por falta de aplicación de la atenuante del art. 21.1 CP .

QUINTO

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal apoyó el motivo tercero del recurso de Herminio Urbano , oponiéndose a la admisión de los motivos restantes aducidos por los recurrentes, de conformidad con lo expuesto en su escrito de fecha 9 de diciembre de 2015; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 19 de abril de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurren la sentencia de la Audiencia, los cinco condenados en la misma, por delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

  1. Todos ellos formulan un motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE , en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , que analizaremos conjuntamente, si bien cada recurrente lo concreta en alguna o varias de las diversas causas siguientes:

    - Falta de motivación de los Autos que acuerdan la intervención de las comunicaciones de 5 de febrero de 2013, de 13 de febrero de 2013 y 4 de abril de 2013, tanto en relación a su injerencia ex novo, como cuando acuerdan prórroga de las intervenidas, por entender que integrar investigación prospectiva ante la ausencia de indicios;

    - Autorizarse la intervención de la línea sin haber identificado a su titular.

    - La utilización de los teléfonos móviles como micrófonos ambientales (donde la representación de Gabino Bernardino , amplia el quebranto al derecho a la intimidad personal y familiar, pues se graba una conversación con su hijo de seis años, antes de aceptar la llamada entrante).

  2. En relación a los datos objetivos, indicios o sospechas que posibilitan la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, reiteramos con frecuencia que "los indicios que se han de tomar en consideración no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento".

    No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza".

    La consecuencia es que "no se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad".

    La motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como señala muy reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18/09 , con cita de los numerosos precedentes) "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (véase también STC 200/2000, de 11 de diciembre ).

    Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" ( SSTC 171/99 , 299/00 ó 14 y 202/01 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito.

    De otra parte, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

    Doctrina jurisprudencial reiterada en la STC 145/2014, de 22 de septiembre , con cita de la 25/2011, de 14 de marzo : Como es sabido, lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifican la intervención telefónica sea exteriorizada directamente en la resolución judicial. Sin embargo, esa premisa no impide que dicha intervención, según una consolidada doctrina de este Tribunal, cumpla el canon de motivación suficiente si, una vez integrada con la solicitud policial a la que venga a remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la medida. E igualmente seguida por la jurisprudencia, de esta Sala Segunda, reitera que los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos.

  3. Sucinto compendio jurisprudencial que proyectado sobre el caso de autos, permite concluir que las autorizaciones telefónicas han sido acordadas de manera motivada, contando con sospechas razonadas, al proporcionar una base real de la que podía inferirse la comisión de un delito contra la salud pública por las personas investigadas.

    1. Así en el primer Auto de 5 de febrero de 2013 , donde se acuerda la intervención, observación, grabación y escucha, así como la cesión de todos los datos de tráfico con ellas relacionados, de los teléfonos número NUM003 utilizado por Alejandro Teofilo , alias " Corsario " de la operadora France Telecom, SA, y número NUM004 utilizado por Torcuato Pablo , perteneciente a la operadora France Telecom, SA/Diamovil, por hallarse ambos presuntamente implicados en un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, se contaba con los antecedentes por tráfico de drogas de Alejandro Teofilo , la extraña actividad compatible con ocultación de intercambio de drogas y en nada concorde con prácticas habituales observada el día 27-6-2012, sobre las 12:30 horas que recogía a dos individuos en la rotonda de la calle Genaro de la Fuente, circulando a baja velocidad por la calle Gregorio Espino unos metros, dando la vuelta y regresando a la rotonda anterior parando un poco más adelante, en la primera de las calles citadas, donde se bajan los dos individuos que recogió momentos antes; el breve encuentro en el mes de diciembre de 2012, un breve contacto en la vía pública entre el investigado y Roman Claudio , al que también le constan antecedentes policiales por tráfico de drogas, quien precisamente el día 18 de ese mes fue detenido con 25 papelinas de heroína, tras intervenciones e incautaciones subsiguientes a comprar al mismo; además de haber sido observado Torcuato Pablo en las vigilancias realizadas al mismo que los días 15, 21 y 25 de enero donde tras breves encuentros e intercambios entre Torcuato Pablo y distintos toxicómanos, se practicaron a estos, actas de incautación de sustancias tóxicas, presuntamente heroína.

    A todo ello, se adicionaba, los encuentros entre Torcuato Pablo y Corsario , y la pareja de éste, Angela Filomena , observados en el interior de un garaje situado en la CALLE000 de esta ciudad, y que salen del mismo Corsario y su pareja y al cabo de un rato Torcuato Pablo , o en el interior del vehículo de Corsario en las proximidades de dicho garaje, saliendo Torcuato Pablo al cabo de un rato del mismo. A la vez que Corsario , además de organizar el encuentro donde no pudieran ser observados, tomaba adicionales precauciones, tomando desvíos por caminos estrechos y poco transitados.

    ii) El segundo Auto de 13 de febrero de 2013 , acuerda la intervención detectada de dos nuevas líneas utilizadas por los dos investigados anteriores, Torcuato Pablo y " Corsario " , además del NUM005 , utilizado por persona desconocida; pues en los ocho días de intervención de los teléfonos de ambos, se reciben llamadas que corroboran las razonadas sospechas de tráfico de drogas, así reciben llamadas de un misma persona, primero llama a Torcuato Pablo y al no ser atendido el teléfono, llama a Corsario y le pregunta por Obdulio Hugo (en referencia a Torcuato Pablo , como resulta de las llamadas realizadas) y Corsario le dice que va a parar unos días; entonces le pregunta a Corsario : ¿tú no tienes nada? y al contestarle que no, le repregunta que donde puede coger medio.

    Contexto de tráfico de drogas, con conversaciones sincopadas, elusivas de datos concretos, en el que recibe Corsario otra significativa llamada, desde el referido NUM005 , Corsario le pregunta cuando se ven. El otro le dice: "Eh, que vienes, ¿por aquí?". Corsario le dice: "Por donde, donde quieras tú". El otro le dice: "Vale, ¿ mañana entonces?" y Corsario le pregunta: "¿A qué hora?" y su interlocutor le responde: "A la una, te hablo ya el ordenador a ver si... como hacemos" y Corsario le responde que vale. Conversación pues, donde además de las cautelas habituales se adiciona un doble canal de comunicación para concertar el encuentro. Cita para la que se dispuso la consecuente vigilancia y se observó las especiales medidas de seguridad adoptadas por Corsario , en evitación de ser seguido, paradas en los cruces, baja velocidad inicial, para después circular a gran velocidad, consiguiendo efectivamente que los agentes le perdieran de vista. El titular de esa línea, luego fue identificado, Herminio Urbano .

    Torcuato Pablo por su parte, recibe una llamada el día 5 de febrero, a las 16:57 horas, que le pregunta a Torcuato Pablo si está en casa. Torcuato Pablo le dice que sí y el otro le dice: "me bajas uno". Torcuato Pablo le dice que le dé una perdida cuando llegue y le dice: "una perdida, si está apagado éste llamas al otro".

    Y nuevo contacto entre Torcuato Pablo y Corsario el día 7, tras cambiar de teléfono y adoptar cautelas complementarias.

    iii) Y el tercer Auto de 4 de abril de 2013 , donde se acuerda la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM006 , cuyo usuario es Gabino Bernardino y la prórroga de la intervención, observación, grabación y escucha, así como la cesión de todos los datos de tráfico con ellas relacionados de los siguientes números de teléfono NUM007 y NUM003 , utilizados por los investigados Alejandro Teofilo y Angela Filomena ; del teléfono NUM008 , utilizado por el investigado Torcuato Pablo del teléfono NUM005 , utilizado por Herminio Urbano .

    Además del cúmulo indiciario relatado, se pondera para su adopción, nuevos datos, como más conversaciones en los teléfonos de " Corsario " , indicativas en la forma habitual sincopada y elusiva de petición de una concreta cantidad y concierto para la entrega (llama un tal Avispado que le relata "al final no me llega esto para llegar al final de mes" y le pregunta a Corsario : "podíamos vernos mañana o pasado.....para la mitad de lo que me llevé ....... cinco más, si ¿Cuándo te viene bien a ti? ; y quedan "un toque cuando esté por allí, por donde nos vimos ........y ya sabes, donde" contestándole " Corsario ": "sí, sí, sí" ); con frecuencia contesta Charo al teléfono, pero suele consultar con " Corsario " para concertar las citas para las entregas de droga (así el 2 de marzo con Segundo Urbano o el 17 de marzo con Damaso Ezequiel ).

    Nueva reunión de Corsario y Angela Filomena con Torcuato Pablo , el día 21 de marzo.

    En ese contexto, donde en alguna llamada precedente, resulta sugestiva de que Corsario busca nuevo proveedor, recibe una llamada, el día 25/03/2013 de quien luego identificarían como Gabino Bernardino , con diversos antecedentes, entre ellos, tráfico de drogas, usuario del número de teléfono NUM006 , al que si bien Corsario le dice que "nada, en principio nada, cuando sepas algo o tengas noticias nuevas, avísame ... me sale peor joder, de esa manera . Yo ya te dije como me salía a mí, tú me dijiste que nooo" ; y aquel le contesta que "a lo más, a lo más que te llego, que te llego ya te digo, es a treinta y a treinta y tres", y Corsario le reitera "No, no, pero que va, no puedo, que va ... Si consigues una rebaja o algo, pero en principio no me pareció mejor lo que me enseñaste, tampoco ... No pero es que a eso precio no, joder, ya yo te dije como lo conseguía yo ¿no?". Al final ya de la conversación, Corsario le comenta a Gabino Bernardino : "Vale, tú de todas formas si te entra algo nuevo o consigues una rebaja dame un toque.

    Por su parte en el teléfono de Torcuato Pablo , siguen entrando llamadas sumamente sugestivas de petición de suministro de drogas; y Corsario y Herminio Urbano siguen concertando citas con una periodicidad quincenal, donde eluden datos concretos: ¿el miércoles a la misma hora de siempre?; no, media hora más tarde; con adopción de medidas de seguridad (con repetición del "modus operandi", dejando Corsario a Angela Filomena en un bar cercano y el funcionario con carne profesional NUM009 observa como " Corsario " y Herminio Urbano contactan en las inmediaciones del Bar Casa Veiga, subiendo Corsario al vehículo de Herminio Urbano y dirigiéndose a un camino apartado, para volver pocos minutos después y dejar a Corsario junto a su vehículo. Tras esto, Herminio Urbano se dirige hacia su domicilio entrando en el mismo y " Corsario " recoge a " Perversa " de la terraza del bar "O Cabalo" y abandonan el lugar en dirección a Vigo).

  4. En definitiva, pese a las alegaciones contenidas en contra, el acopio de indicios conjuntamente exteriorizados en cada caso para cada uno de los investigados, tanto en las iniciales intervenciones como en la adopción de las prórrogas, proporcionaban suficientes sospechas de la comisión de un delito de tráfico de drogas que contenían los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la medida motivada en cada Auto.

    Obviamente, en su ponderación global; el análisis de la idoneidad de la información policial para alzar las barreras de protección que el art. 18.3 de la CE reconoce a todo ciudadano, ha de ser valorado de forma conjunta, en su integridad, sin desmenuzar todos y cada uno de los indicios de delito. La aceptación o rechazo del auto de intervención de comunicaciones, no puede obtenerse pues, a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial de todos y cada uno de los indicios de los que se dispone, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios, sino que hay que atender a la cadena lógica de informaciones e indicios conjuntamente considerados para valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial.

    La STS núm. 77/2014, de 11 de febrero y las que allí se citan ( SSTS 744/2013, 14 de octubre ; 593/2009, 8 de junio ; y 527/2009, 27 de mayo ) señalan que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. Pues el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. La fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio ).

  5. En cuanto a la intervención telefónica, en momento en el que su titular aún no es identificado, no supone una extralimitación en la injerencia; pues en autos, es la persona que en cada caso usa ese móvil, la persona que se desea investigar y sobre la que se aportan indicios de su actividad delictiva, al margen de cuál fuere su concreto nombre. En modo alguno, se trata de investigar de manera prospectiva, en solicitud aleatoria carente de sospechas sobre su usuario.

    En cualquier caso, la STS 48/2013, de 23 de enero , citada a su vez por la 138/2015, de 13 de marzo , declara: "En efecto, el hecho de que no se aporten otros datos de identidad no puede ser, en modo alguno, obstáculo para la legitimidad de la interceptación. La jurisprudencia constitucional ha ido más allá admitiendo incluso la validez de la medida en supuestos de falta de identificación, no ya del titular, sino incluso del usuario del terminal que luego resulta interceptado. Así lo hemos declarado en numerosas ocasiones (cfr. SSTS 712/2012, 26 de septiembre ; 309/2010, 31 de marzo y 493/2011, 26 de mayo , entre otras), con fundamento en la indicada jurisprudencia constitucional, de la que sentencia 150/2006, 22 de mayo , con cita de la STC 104/2006, 3 de abril , es elocuente ejemplo: "...más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarias del teléfono intervenido (entre las últimas, SSTC 171/1 999 , de 27 de septiembre, F. 7; 138/2001, de 18 de junio , F. 5.; 184/2003, de 23 de octubre, F. 10), del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir. A la vista de los avances tecnológicos en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de los teléfonos- esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

    Incluso, recuerda la STS 659/2013, de 9 de julio , que "tiene afirmado el Tribunal Constitucional que el nombre de los titulares y de los usuarios reales de los teléfonos no resulta siempre imprescindible para que el auto pueda considerado conforme a derecho, ni tampoco ha de estimarse en todo caso relevante el error sobre el titular del teléfono o el usuario del mismo cuando la línea telefónica intervenida resulta correctamente identificada ( SSTC 104/2006 y 150/2006 )".

  6. En cuanto a la utilización del móvil de los investigados como micrófono de ambiente, que se afirma por los recurrentes como injerencia no autorizada y de la que también predican que conculca la inviolabilidad del domicilio, primeramente hemos de despojar lo acaecido de tal naturaleza; únicamente cuando la llamada ha sido establecida y el móvil la recibe, antes de aceptarla el destinatario, el sistema comienza a grabar; es decir, la llamada, para la que existía acuerdo judicial de intervención y grabación, ya se había producido, con independencia de que si el destinatario no la acepta, no genere coste para quien la realiza. Pero el ámbito de la resolución judicial, no depende del coste o gratuidad de la llamada. De otra parte, la grabación en esos instantes, no se magnifica en su captación, sino que al igual que acontece al registrar conversaciones, los ruidos próximos o de ambiente del preciso lugar donde se encuentren los móviles conectados a través de la correspondiente llamada, también restan grabados en un segundo plano con mayor o menor precisión.

    Es cierto, que ante la potencialidad del sistema SITEL, en las SSTS 293/2011, de 14 de abril , y 565/2011, de 6 de junio , se advierte que la propia configuración actual del sistema, no solo afecta a la comunicación telefónica e implica que su utilización supone una importante invasión del poder público en aspectos ordinariamente amparados por el derecho individual a la intimidad, sea bajo el derecho al secreto de las comunicaciones o sea en relación con otras manifestaciones de aquel derecho, se potencie la motivación en la resolución judicial, en relación a la proporcionalidad de la medida a adoptar en relación con esos derechos. Pero en el caso de autos, sólo las grabaciones originadas por llamadas o desde líneas intervenidas por acuerdo judicial, se han utilizado.

    Y así, el Ministerio Fiscal en su informe de impugnación, destaca al igual que la Audiencia Provincial "la nula incidencia de las grabaciones previas en relación con el contenido incriminatorio de las mismas, llegando a rechazar incluso, en el Fundamento Jurídico Primero in fine el contenido de las grabaciones relativas a los momentos anteriores a las conversaciones mantenidas por el acusado en sus interlocutores".

    Sin que en ningún caso, mediando acuerdo judicial, una extralimitación genere la nulidad de toda la intervención; y así es constante doctrina jurisprudencial que las grabaciones, sobrepasado el plazo de intervención acordado conllevan la nulidad de las realizadas fuera de plazo, pero en nada afectan a las tempestivamente obtenidas (por todas STS 508/2015, de 27 de julio FJ 6º).

    En la STS 592/2013, 11 de junio , ya se indicaba, énfasis ahora añadido, que no era comprensible la denuncia sobre la potencialidad grabadora derivada del sistema SITEL en referencia a que el terminal telefónico capte cualquier conversación que, una vez activado, se produzca, no solamente a través de la línea telefónica sino en el ambiente en que se encuentra ubicado.

    La doctrina sobre superación del canon legal y constitucional que supone el modelo de intervención a través del denominado SITEL ha sido ya consolidada.

    La autorización de su empleo en el caso ya ha sido explicada más arriba. Que la autorización judicial implicaba en el caso la captación de voz y datos asociados al uso del sistema y relativos a la interceptación también ha sido explicado. Que ello implique la recepción y grabación de todo sonido desde que se activa el mecanismo telefónico objeto de intervención supone un efecto abarcado por la decisión jurisdiccional . Habiendo sido resuelta ya la cuestión de la legitimidad de la decisión jurisdiccional habilitante de la intervención, este motivo también decae .

    Herminio Urbano

SEGUNDO

El segundo motivo lo formula este recurrente, por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 LECr , por entender que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo como es, no haber valorado en su debido grado las atenuantes concurrentes de dilaciones indebidas, confesión y colaboración con la justicia.

  1. En realidad son dos los motivos que encubre este ordinal; por una parte la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, donde argumenta que los cinco meses de retraso consecuencia de la declaración de una nulidad de actuaciones, cuando se encontraba en situación de prisión provisional, en modo alguno dejan de ser excesivos.

    El motivo debe ser desestimado; pues no concurren los requisitos exigidos para que, concorde reiterada jurisprudencia, concurra tal atenuante: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

    El tiempo de tramitación derivado de la declaración de nulidad de actuaciones y consiguiente retrotracción, en modo alguno puede ser tildado de indebido. No genera una dilación indebida, posibilitar en observancia del debido proceso que el acusado pudiera contar efectivamente con un Letrado de su elección.

    Decíamos en la STS 429/2014, de 21 de mayo :

    Aceptar que medió retraso "indebido", como consecuencia de la declaración de nulidad y consiguiente retrotracción de actuaciones procesales, a efectos de posibilitar la aplicación de la atenuante sexta, conllevaría también a ponderar a estos fines, el tiempo de duración de los recursos, lo que contradice ontológicamente su naturaleza de circunstancia modificativa. Además, "indebida", es definida en la RAE como la que no es obligatoria ni exigible, o bien, la que es ilícita, injusta y falta de equidad; y ello lleva a ponderar otro derecho en liza, autónomo decíamos, pero interrelacionado, cual es el derecho a una tutela judicial efectiva ( STC 46/1982 ).

    Tal derecho a la tutela judicial efectiva desarrolla la jurisprudencia constitucional se satisface, en esencia, con la respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonable de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude a ellos para la defensa de sus intereses. Cabe, en consecuencia, constatar la vulneración de este derecho fundamental cuando se priva a su titular del acceso a la jurisdicción; cuando, personado ante ella, no obtiene respuesta; o cuando, obteniendo respuesta, ésta carece de fundamento jurídico o es arbitrario ( SSTC 75/1988 , 22/1994 ); o inclusive cuando, obteniendo respuesta jurídicamente fundamentada, el fallo judicial no se cumple.

    La posibilidad de confrontación de estos derechos se contempla en la STC 324/1994, de 1 de diciembre , que pondera para determinar si existe quebranto al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, si tras múltiples avatares procesales, la resolución que acuerda la nulidad del Auto de conclusión del sumario y regreso de las actuaciones al Juzgado de Instrucción, resulta justificada desde la observancia del derecho a una tutela judicial efectiva; y consecuentemente si se concreta la potencial colisión entre ambos derechos.

    En esa sentencia constitucional, se entendió que la nulidad no resultaba necesaria respecto de la finalidad a la que obedecía; pero en este procedimiento, la nulidad declarada en nuestra STS 244/2013, de 22 de marzo , trae su causa precisamente en la estimación del motivo formulado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a usar todos los medios de prueba proclamados en el art. 24 de la CE . Única posibilidad de reparar el derecho quebrantado. Luego en ningún caso, la nulidad declarada, tampoco desde la perspectiva de la atenuante ponderada, puede tildarse de "indebida" o "injusta". Necesaria pues, desde los fines y principios constitucionales que rigen el proceso, la dilación que conlleva, resulta plenamente justificada.

    Dicho de otro modo, la Constitución no impone un principio de celeridad y urgencia en las actuaciones judiciales al precio de ignorar los derechos de las partes, sino que, al contrario, pretende asegurar un equilibrio entre la duración temporal del proceso y las garantías de las partes, pues tan perjudicial es que un proceso experimente retrasos injustificados como que se desarrolle precipitadamente con menoscabo de las garantías individuales ( STC 32/1999, de 8 de marzo ). Si además los remedios previstos legislativamente al quebranto del derecho a un proceso de dilaciones indebidas, no conforman su contenido constitucional, la nulidad derivada de una debida observancia del derecho a una tutela judicial efectiva, en modo alguno, la dilación derivada de la retrotracción que tal nulidad ocasiona, puede ser entendida como indebida.

    Y en ningún caso una dilación de cinco meses puede considerarse excesiva, cuando el cómputo global del procedimiento, con nueve personas acusadas ha de calificarse como razonable, por cuanto computado concorde a los criterios establecidos por la jurisprudencia del TEDH (asuntos Eckle o López Solé ), desde la detención a la celebración de la vista oral, la tramitación ha sido inferior a dos años y un mes (de mayo de 2013 a junio de 2015). Es cierto que la situación de privación de libertad es gravamen que debe ponderarse y que el período estimado efectivamente es relevante, pero sucede que el procedimiento no ha estado paralizado y además, la norma exige para estimar la atenuante que la dilación sea extraordinaria, magnitud que en los diversos ejemplos jurisprudenciales, aún sin concreción explícita, suele afirmarse a partir de un período de cinco años (vd ejemplos recogidos en la STS núm. 360/2014, de 21 de abril ).

  2. La otra norma que se estima infringida es el art. 66. 1.7ª; argumenta el recurrente que dado que la agravante apreciada de reincidencia, no es la multirreincidencia, mientras que las atenuantes apreciadas son las de confesión y auxilio judicial como analógicas, que no dejan de ser dos comportamientos y actitudes con dos fundamentos diferenciados que deben ser cualitativamente valorados, no es conforme a derecho imponer una pena en su mitad superior, 4 años y 6 meses, cuando nada se ha fundamentado ni motivado respecto de la persistencia de un fundamento cualificado de agravación que, como ha quedado dicho, no resulta procedente, por lo que interesa la aplicación de la pena en su grado inferior o, cuando menos, en el límite mínimo del marco penal.

    La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito. E igual sentido, STS 215/2015, de 17 de abril ó 422/2015, de 2 de julio .

    Es decir, no se trata de dos atenuantes analógicas estimadas, sino de exclusivamente una, que requiere dada su intempestividad, además de la confesión, una colaboración con la justicia, en este caso de escasa entidad al producirse en la propia vista; y estimada además en observancia del principio acusatorio, al haber sido solicitada por el Ministerio Fiscal; mientras que la reincidencia cobra especial intensidad, cuando tras haber sido condenado el 23 de diciembre de 2009 a nueve años de prisión, se produce poco después de salir de prisión, en situación de libertad condicional.

    De ahí que el Tribunal, en su adecuada ponderación (nivel intermedio en la distribución y movimiento de cantidades importantes de droga), de nuevo limitado por el principio acusatorio, concluya que no pueda ser inferior la pena a imponer que la de cuatro años y seis meses; por otra parte, mitad aritmética del tramo sobre el que discurre la individualización judicial y por tanto común a la mitad inferior y a la mitad superior.

    Dicho de otro modo, la Audiencia en remisión al razonamiento explicitado en la estimación de la agravante y atenuante referidas, así como en atención a la gravedad de los hechos, entiende inviable entender la persistencia de la cualificación atenuatoria, pero limitada por la petición acusatoria, impone la interesada por el Ministerio Fiscal, justamente el umbral que divide las dos mitades de la conminada.

    La jurisprudencia constitucional en interpretación de los arts. 24 y 120 CE , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque entienda que no se cumplimenta dicha exigencia, en los términos expresados en el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal en su concreción individualizadora de la pena, tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

    Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre , de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr ), si bien, en cualquier caso, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización; tal como hemos exteriorizado ahora, con una sistemática pero sencilla lectura de la resolución recurrida.

    El motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 LEC ., por entender infringido el art. 53.3 CP .

Argumenta que no es imponible una responsabilidad personal subsidiaria de 8 meses por impago de la multa impuesta, pues adicionados a los 4 años y 6 meses de prisión, rebasan el máximo legal de 5 años dispuesto en el art. 53.3 CP .

El motivo apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. Aún cuando es cierto que la norma citada se refiere a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años, tal cifra debe ser interpretada conforme al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, de 1 de marzo de 2005, luego acogido en numerosas sentencias de modo reiterado y pacífico: "la responsabilidad personal subsidiaria de la multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del artículo 53".

Consecuentemente, la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cinco años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal (cifr. SSTS 1184/2003 de 18 de septiembre ; 252/2008, de 22 de mayo ; ó 323/2015, de 20 de mayo , entre otras); y ello implica necesariamente que, en supuestos en los que la pena privativa de libertad impuesta es precisamente de cinco años, no procede imponer el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, pues en cualquier caso se superaría el citado límite legal; y en otro caso, como el de autos, no es dable imponer responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad en cifra que sumada a la pena privativa de libertad, exceda de esos cinco años.

Los efectos de esta estimación, conforme preceptúa el art. 903 LECr deben extenderse a Alejandro Teofilo que se encuentra en la misma situación que el recurrente igualmente condenado a pena de cuatro años y seis meses de prisión y a multa con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de nueve meses de prisión.

Alejandro Teofilo

CUARTO

En el segundo y tercer motivo formulado por la representación procesal de este recurrente formula sendos motivos por infracción de Ley, al amparo por una parte de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos; y por otra, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr , por inaplicación de la atenuante de alteración psíquica del art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.1ª CP o la atenuante de grave adicción del art. 21.2ª CP .

  1. - Los documentos que invoca en sustento del error facti alegado son:

  1. Informe de reconocimiento de detenidos del Servicio de Clínica Forense de la Subdirección Territorial de Vigo del Instituto de Medicina Legal de Galicia emitido por la Dra. Elvira Florinda el 23 de mayo de 2013;

  2. Informe médico forense (complementario) del Servicio de Clínica Forense de la Subdirección Territorial de Vigo del Instituto de Medicina Legal de Galicia emitido por Doña. Elvira Florinda el 19 de septiembre de 2013;

  3. Informe de la Unidad Asistencial de Drogodependencias Cedro de Vigo de 4 de mayo de 2015 emitido por el Dr. Emilio Jacinto , recibido en el proceso el 12 de mayo de 2015;

  4. Informe del Servicio Médico del Centro Penitenciario de A Lama de fecha 5 de mayo de 2015;

  5. Informe médico forense de la Subdelegación Territorial de Vigo del Instituto de Medicina Legal de Galicia, emitido por la Dra. Adriana Africa , el 29 de marzo de 2007;

  6. Informe ampliatorio y definitivo médico forense de la Subdelegación Territorial de Vigo del Instituto de Medicina Legal de Galicia, emitido por Doña. Adriana Africa el 4 de diciembre de 2007; y

  7. Sentencia de 28 de mayo de 2008 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado nº 19/2008 en la que se condena a Alejandro Teofilo a la pena de cuatro años y seis meses de prisión por delito contra la salud pública, aportada al inicio de las sesiones del juicio oral, donde se recoge: "Los tres acusados eran consumidores de heroína, en el caso de Alejandro Teofilo desde el año 1997 [...] lo que afectaba a sus facultades intelectivas y volitivas... concurriendo en los tres acusados la atenuante de drogadicción..."

El motivo debe ser desestimado, pues al margen de otros requisitos para la estimación del motivo, la sentencia previa citada en el apartado g) carece del carácter de documento casacional a estos efectos; y así la doctrina de la Sala (por ejemplo SSTS 519/2015, de 23 de septiembre , 354/2014, de 9 de mayo ó 46/2014, de 11 de febrero ) reitera que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada: los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba. Recuerdan por su parte las SSTS núm. 846/2012, de 5 de noviembre y 608/2012, de 20 de junio , que a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. LECr , con los límites del art. 10.1 LOPJ ). La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es, pues, la preclusiva o negativa, que simplemente consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona.

Mientras que las pruebas periciales enumeradas en el resto de los epígrafes, en principio son pruebas personales, no documentales; y así recuerda la STS 3/2016, de 19 de enero , con cita de las SSTS 458/2014, 9 de junio y 370/2010, 29 de abril que:

La Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004,4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 LECr . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 LECr ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECr . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004, 5 de marzo y 768/2004 , 18 de junio).

Ninguna de las circunstancias que permiten excepcionalmente la modificación fáctica consecuencia de las periciales emitidas por vía del art. 849.2, se cumplimentan pues en autos. Tanto más, cuando la Audiencia no contiene conclusiones contrarias a estos informes y así admite que "del informe preliminar de la Dra. Elvira Florinda obrante a los folios 605 y 606 sólo se desprende que Alejandro Teofilo presentaba síntomas del síndrome de abstinencia, pero también una psicopatología normal, y un adecuado nivel de conciencia e inteligencia, y de la ampliación al folio 1652, una vez obtenidos los resultados de los análisis de orina y cabello, que se trataba de un consumidor habitual de heroína y cocaína, al menos en los 5-6 meses anteriores a la toma de la muestra. En el plenario estimó acreditado un Trastorno por dependencia a opiáceos, con una adicción estructurada que calificó en remisión parcial porque había recaídas". Sin que por otra parte los informes de 2007, sirvan lógicamente en 2013, para describir la situación del recurrente, salvo su hábito adictivo, ya en esa época.

Pero a partir de estos datos, tampoco se incurre en error de subsunción alguno, pues la Audiencia, aplica la jurisprudencia de esta Sala, para no estimar una eximente incompleta, al no resultar justificado que la dependencia le haya causado por su antigüedad, permanencia y toxicidad de los productos consumidos, un grave deterioro de su estructura personal y, concretamente, de su capacidad para elegir un comportamiento distinto y ajustado a las exigencias del ordenamiento jurídico-penal; ni esta drogodependencia resulta asociada a otras causas deficitarias de su psiquismo, como leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad con incidencia en esa capacidad de autodeterminación; así como para no apreciar esta atenuante cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , y reafirmado en las SSTS 291/2012, de 26 de abril y 435/2013, de 28 de mayo , "lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio".

Así la STS 863/2015, de 30 de diciembre , con cita de la 936/2013, de 9 de diciembre , indica que "para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

Para concluir que este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que no consta que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado es gravemente adicto, sino que el móvil consiste en la obtención de beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento .

El motivo pues, se desestima.

QUINTO

El cuarto motivo formulado por este recurrente, es también por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP o esa misma circunstancia como atenuante analógica del art. 21.7ª CP .

Motivo coincidente con el formulado por el anterior recurrente, por los que hemos de desestimarlo por las razones explicitadas en el segundo fundamento de esta resolución, al que nos remitimos.

Angela Filomena

SEXTO

Los motivos formulados por esta recurrente, coinciden literalmente con los formulados por la representación procesal de Alejandro Teofilo , incluso los atinentes a la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal a causa de adicción, si bien en este caso los informes invocados para la estimación del error facti , son cuatro:

  1. Informe de reconocimiento de detenidos del Servicio de Clínica Forense de la Subdirección Territorial de Vigo del Instituto de Medicina Legal de Galicia emitido por Doña Elvira Florinda el 23 de mayo de 2013;

  2. Informe médico forense (complementario) del Servicio de Clínica Forense de la Subdirección Territorial de Vigo del Instituto de Medicina Legal de Galicia emitido por Doña Elvira Florinda el 19 de septiembre de 2013;

  3. Informe de la Unidad Asistencial de Drogodependencias Cedro de Vigo de 6 de mayo de 2015 emitido por Don. Emilio Jacinto , recibido en el proceso el 12 de mayo de 2015; y

  4. Informe del Servicio Médico del Centro Penitenciario de A Lama de fecha 5 de mayo de 2015.

Igualmente la Audiencia admite que del informe preliminar de la Dra. Elvira Florinda (folios 631-32) se deduce que la misma no presentaba sintomatología psicótica aguda ni intoxicación aguda, ni síntomas de síndrome de abstinencia, con una psicopatología normal, y un adecuado nivel de conciencia e inteligencia. De la ampliación al folio 1653, que era consumidora de heroína y cocaína en los 6-7 meses anteriores, que implicaba un patrón de consumo compatible con un trastorno por dependencia. En el plenario estimó acreditado también un trastorno por dependencia a opiáceos, con una adicción estructurada que calificó en remisión parcial porque había recaídas.

Pero igualmente se desestima la eximente incompleta por no resultar acreditada en la época de su actividad delictiva y detención por esta causa, grave deterioro de su estructura personal y, concretamente, de su capacidad para elegir un comportamiento distinto y ajustado a las exigencias del ordenamiento jurídico-penal a causa de su adicción; ni esta drogodependencia resulta asociada a otras causas deficitarias de su psiquismo, como leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad con incidencia en esa capacidad de autodeterminación; y se rechaza la atenuante, por el volumen del agio del tráfico de drogas que conjuntamente realizaba con Alejandro Teofilo , conocido como Corsario .

Consecuentemente siendo el otro motivo formulado por esta recurrente, atinente a la atenuante de dilaciones indebidas, se desestiman por las razones ya explicitadas, los motivos del recurso formulado por la representación procesal de Angela Filomena .

Torcuato Pablo

SÉPTIMO

El segundo motivo que formula es coincidente con los últimos analizados, por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la LECr , designando como documento que demuestra el error en la apreciación de la prueba el folio 2514 de las actuaciones, consistente en el informe del psiquiatra de la Unidad Asistencial de Drogodependientes; ello en relación con la no aplicación del atenuante de alteración psíquica del artículo 21.1 del CP en relación con el art. 20.1 del mismo texto o, en su caso, la aplicación del atenuante de grave adicción del art. 21.2° CP .

Argumenta que la sentencia de instancia, indica en su fundamento segundo que era posible concluir que Torcuato Pablo "no sólo era consumidor de heroína, sino que también la suministraba a terceros mediante precio"; y en el fundamento tercero tras analizar el informe del Instituto Nacional de Toxicología, con referencia a las muestras de orina y cabello, del que se desprendía consumo reciente de heroína y consumo repetido en al menos tres meses anteriores a la toma de la muestra; y los informes de la doctora Elvira Florinda , que concluyen que se trata de un consumidor habitual de heroína, si bien precisan que esto no supone un patrón de consumo que permita establecer un trastorno por consumo de tóxicos, añaden que no existe otro informe en Autos que permita llegar a una conclusión diferente a la expuesta. Sin embargo, señala el recurrente, el Tribunal sentenciador no tiene en cuenta ni hace referencia alguna al informe emitido por doña Adoracion Caridad , psiquiatra del UAD CEDRO, en el que hace constar que el señor Torcuato Pablo inicia un seguimiento en mayo de 1999 por su dependencia a opiáceos y que reinicia seguimiento a mediados de 2014 tras abandono en enero de 2014. Como juicio clínico se hace constar "trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de opiáceos (F11-CIE-10)".

Como antes expresáramos, los dictámenes periciales en principio no integran prueba documental; y así la STS 5/2012, de 18 de enero , indica que "los dictámenes periciales carecen de la necesaria literosuficiencia para demostrar por su solo contenido que el acusado padeciera una adicción tan especialmente grave que posibilitara la aplicación de la atenuante". Tanto más cuando no son ratificados y son presentados al inicio de la vista limitando la posibilidad de contradicción.

No obstante, también interesa el recurrente la estimación de la atenuante invocando error iuris; y si bien es cierto que en el apartado de hechos probados asevera la resolución recurrida que los acusados Torcuato Pablo y Gabino Bernardino eran consumidores de heroína en la fecha de los hechos, sin que sus capacidades intelectivas y volitivas estuvieran afectadas por tal consumo , ello sólo impediría la estimación de la eximente incompleta, pero no la aplicación de la atenuante simple si estuviera acreditada la relación funcional del tráfico con su adicción. Así la STS 655/2013, de 17 de julio , precisa: en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 recordamos que las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 del CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas .

Relación funcional por su parte, que es expresamente admitida por la sentencia de instancia, al final de su fundamento jurídico quinto, en la tarea de la individualización punitiva, que en este caso debe integrar la declaración de hechos probados, a pesar de su ubicación, en cuanto resulta favorable al reo: su dedicación al tráfico era más o menos habitual, si bien en un escalón inferior a los otros, así como su condición de consumidor, por lo que existe cierta relación entre el tráfico y la necesidad de satisfacer su consumo.

El motivo deber ser estimado para apreciar la atenuante de adicción.

Gabino Bernardino

OCTAVO

La Audiencia narra en los hechos probados, su relación con la heroína, en la forma incompleta descrita para el anterior recurrente, Torcuato Pablo , en redacción conjunta para ambos en el párrafo antes trascrito; y así mismo reitera o mejor remite, las consideraciones sobre su dedicación al tráfico y la funcionalidad del mismo con la necesidad de satisfacer su consumo, a las realizadas para Torcuato Pablo .

Consecuentemente, dado que también este recurrente formula motivo por infracción de Ley, al amparo del art. 849 LECr , al entender que se ha producido error de derecho y error de hecho al darse arbitrariedad del Tribunal al valorar la prueba, por falta de aplicación de la atenuante del art. 21.1 CP , debe ser parcialmente estimado para apreciar la referida atenuante de drogadicción; y por las mismas razones antes esgrimidas rechazar la naturaleza de documento casacional de los informes periciales (provenientes del IMELGA, ALBORADA, EREGUETE y Centro Penitenciario A LAMA) que invoca, así como la inviabilidad de estimar una eximente incompleta.

NOVENO

Las costas se rigen por el artículo 901 LECr .

FALLO

Declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Herminio Urbano , de Torcuato Pablo y de Gabino Bernardino contra sentencia de fecha 10 de junio de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública; ello con declaración de oficio de las costas originadas por sus respectivos recursos; y

Declaramos NO HABER LUGAR del formulado por la representación procesal de Alejandro Teofilo y de Angela Filomena , contra la misma sentencia; a quienes condenamos al abono de las costas causadas por su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil dieciséis.

En la causa seguida por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en causa por contra la salud pública se dictó sentencia de fecha 10 de junio de 2015 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES

ÚNICO. - Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, donde se entienden integrados en beneficio de Torcuato Pablo y Gabino Bernardino , la afirmación contenida en la fundamentación jurídica, de la existencia de una relación entre el tráfico y la necesidad de satisfacer su consumo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De conformidad con los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia casacional, la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta a Herminio Urbano , debe ser reducida a seis meses. E igualmente a Alejandro Teofilo , en aplicación del art. 903 LECr .

SEGUNDO

De conformidad con los razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos séptimo y octavo de la sentencia casacional, a Torcuato Pablo y a Gabino Bernardino , debe serles estimada la atenuante de drogadicción funcional del art. 21.2ª CP , en cuya consecuencia, dados los criterios de individualización ponderados en la sentencia recurrida y su concreción sin concurrencia de la atenuante, debe serles ahora impuesta la pena en su umbral mínimo.

FALLO

1) La responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta a Herminio Urbano , queda fijada en seis meses.

2) La responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta a Alejandro Teofilo , queda fijada en seis meses.

3) Condenamos a D. Torcuato Pablo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a la pena de multa de 3.700 €, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción dejados de abonar, así como al pago de la octava parte de las costas procesales.

4) Condenamos a D. Gabino Bernardino , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a la pena de multa de 500 €, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción dejados de abonar, así como al pago de la octava parte de las costas procesales.

5) Y mantenemos en su integridad el resto de los pronunciamientos dispositivos de la resolución de instancia, que no contradigan los anteriores.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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