ATS, 11 de Mayo de 2016

PonenteJOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
ECLIES:TS:2016:3755A
Número de Recurso188/2013
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución11 de Mayo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

La representación procesal de la entidad Poniente Gijón, S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 31 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Gijón, Sección 7.ª, en el rollo de apelación n.º 35/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 209/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Gijón.

SEGUNDO

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Marta López Barreda, en nombre y representación de la mercantil Poniente Gijón, S.L., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Blanca María Grande Pesquero, en nombre y representación de la entidad Banco de Sabadell, S.A., como parte recurrida, alegando la existencia de causas de inadmisión de los recursos

CUARTO

Por providencia de 2 de marzo de 2016 se acordó, en cumplimiento del artículo 473.2.II LEC , poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de no-admisión del recurso extraordinario por infracción procesal, que consta notificada.

La representación procesal de la entidad recurrente ha expuesto las razones por las que entiende que el recurso debe ser admitido.

La representación procesal del banco recurrido ha solicitado la inadmisión del recurso, con fundamento en las razones que expone.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC . Esto implica que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la no-admisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO

Procede la admisión del recurso de casación interpuesto al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos.

TERCERO

Admitido el recurso de casación que determina, como se ha indicado en el FJ primero de este auto, carácter recurrible de la sentencia de segunda instancia a través del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, procede examinar si, atendidos los motivos planteados, procede la admisión de dicho recurso, y la respuesta debe ser negativa ya que concurre en todos los motivos planteados la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, según se puso de manifiesto a las partes en el trámite de audiencia previo a esta resolución y según se razona a continuación:

  1. En el motivo primero, porque la circunstancia de que la Audiencia Provincial valore algunos aspectos de la prueba practicada en un sentido diferente al que lo ha hecho el magistrado de primera instancia que celebró el juicio no supone ninguna vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción; la Audiencia Provincial, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por el principio tantum devolutum quantum apellatum , puede revisar la valoración de la prueba practicada en primera instancia y fijar datos fácticos no fijados en aquella, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción

    Además, como se dijo la STS de 10 de noviembre de 2015, rec. 1381/2012 (para dar respuesta a un motivo idéntico también planteado en un recurso formulado en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap), "[t]ampoco puede fundarse la vulneración de estos principios en que no se está de acuerdo con la valoración realizada por la Audiencia, lo que presupone una revisión de dicha valoración.

    En nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que numerus clausus [relación cerrada] enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la valoración de la prueba. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación».

    Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC , en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, Sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero ).

    Pero, como también recordábamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartid, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial".

    En el motivo ni siquiera se intenta poner de manifiesto el error de la sentencia recurrida al fijar las premisas fácticas que ha tenido en consideración, pues solo se parte de su comparación con la base fáctica de la sentencia de primera instancia, lo que -como se deduce de la doctrina que acaba de exponerse- no permite fundamentar un motivo del recurso.

  2. En el motivo segundo, porque la denuncia de error en la valoración de la prueba no es la vía adecuada para discrepar de la forma en que ha sido enjuiciado el tema en la sentencia recurrida; en ella no se niega que el producto fuera ofrecido por el banco, ni que el contrato se comercializara como cobertura, ni que el banco no fuera diligente al adecuar el producto a las necesidades del cliente, ni sobre el alcance de la información que dio el banco (hechos que sí se encuentran en la base fáctica de la sentencia de primera instancia y que no son negados por la de apelación), sino que se centra en el carácter no excusable del error teniendo en cuenta la valoración otros hechos declarados probados.

    Si hubo o no un deber de asesoramiento es una cuestión jurídica y no fáctica, como también lo es la relativa a la existencia de cláusulas de adhesión, ajenas por tanto al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal.

  3. En el motivo tercero, porque en la sentencia recurrida no se atribuye a la mercantil recurrente las consecuencias desfavorables de la falta de prueba de un hecho. Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. La sentencia recurrida centra en el carácter no excusable del supuesto error su ratio decidendi .

  4. En el motivo cuarto, porque los deberes de congruencia, exhaustividad y motivación no imponen una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las perspectivas que planteen las partes ( STS de 29 de marzo de 2016, rec. 1159/2015 , y las que en ella se citan); la recurrente ejercitó una acción de nulidad Del contrato por vicio del consentimiento y sobre ella se ha pronunciado la Audiencia Provincial que también ha desestimado de forma expresa la aplicación al caso de la normativa protectora de consumidores y usuarios; estamos ante una sentencia absolutoria que -como norma- no es incongruente pues han de entenderse implícitamente rechazados aquellos planteamientos o tesis de las partes incompatibles con el criterio aplicado por la Audiencia; las decisiones absolutorias resuelven todas las cuestiones planteadas en la instancia y solo pueden ser tachadas de incongruentes en el caso de que haya habido una alteración de la causa de pedir o se haya estimado una excepción no planteada o susceptible de ser estimada de oficio ( STS de 18 de junio de 2008, RC n.º 599/2001 ).

CUARTO

En consecuencia no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuada en el trámite de audiencia previo a esta resolución, debiendo inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, con imposición de costas a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido.

QUINTO

Habiéndose admitido el recurso de casación procede, que en cumplimiento del art. 485 LEC por el secretario de la Sala se dé traslado del escrito de interposición a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría correspondiente.

SEXTO

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos el artículo 483.5 y 473.3 LEC .

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA

  1. Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Poniente Gijón, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 31 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Gijón, Sección 7.ª, en el rollo de apelación n.º 35/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 209/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Gijón.

  2. Dese traslado por el secretario de la Sala del escrito de interposición, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida comparecida en este rollo, para que formalice su oposición en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría de la Sala.

  3. No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la indicada parte litigante contra dicha sentencia, con imposición de las costas de este recurso a la recurrente, que perderá el depósito constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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