STS 875/2016, 21 de Abril de 2016

En el proceso contencioso-administrativo número 456/2010, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia de fecha 16 de octubre de 2012 , cuyo fallo dice literalmente:

1º.- Estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia, declarar la nulidad, por no ser conforme a derecho, de la Resolución, de 4 de octubre de 2010, del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa, que resuelve el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por Decreto 45/2010, de 30 de marzo (lote nº 2), y de la Resolución, de 21 de octubre de 2010, del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa, que rectifica el error material detectado en la Resolución de 4 de octubre de 2010, del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa.

2º.- Desestimar las restantes pretensiones.

3º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

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Contra la referida sentencia prepararon las representaciones procesales de las entidades mercantiles ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E. y GRUPO ITEVELESA, S.L. recursos de casación, que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de noviembre de 2012 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil ITEVELESA, S.L. recurrente, presentó con fecha 2 de enero de 2013 escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito y por formalizado, en tiempo y forma, recurso de casación contra la estimación parcial del recurso contencioso- administrativo resuelto por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de octubre de 2012 , con número de orden 599/2012, recaída en el Procedimiento Ordinario n.° 456/2010, se sirva admitirlo; y en su virtud, y previos los trámites de ley, dicte en su momento sentencia casando la recurrida y anulando la estimación parcial del recurso que se resuelve en el número 1° de su fallo, por ser fruto dicha estimación parcial de un inequívoco y manifiesto error en la apreciación de los "parámetros europeos de interpretación" que se invocan y, por ende, en la aplicación de la normativa comunitaria, en los términos acreditados por la comunicación, de fecha 5 de octubre de 2012, de la Dirección General del Mercado Interior y Servicios de la Comisión Europea, en la que se deja claro que la inspección técnica de vehículos queda excluida de la Directiva 2006/123/CE, resultando contraria a Derecho, y, en consecuencia, apreciando las infracciones por esta parte esgrimidas y recogidas en el motivo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 3 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, resuelva sobre el fondo del asunto, procediendo a la desestimación del recurso contencioso- administrativo en su día interpuesto por la representación procesal de CERTIO ITV, S.L., declarando que la Resolución, de 4 de octubre de 2010, dictada por el Excmo. Sr. Consejero de Innovación, Universidades y Empresa de la Generalidad de Cataluña, en uso de sus competencias, que resuelve el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por Decreto 45/2010, de 30 de marzo (lote n 2), y la Resolución, de 21 de octubre de 2010, del propio Consejero, por la que se rectifica el error material detectado en la Resolución de 4 de octubre, son ajustadas a la normativa comunitaria y estatal de pertinente aplicación, a partir del modelo de inspección técnica de vehículos afirmado por la ley de Seguridad Industrial y desarrollado por el Decreto 30/2010, de 3 de marzo, y el Decreto 45/2010, de 30 de marzo.

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Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E. recurrente, presentó con fecha 3 de enero de 2013 escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer, asimismo, los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenerme por comparecido en calidad de RECURRENTE y por interpuesto en tiempo y forma, y en la Representación que tengo acreditada, RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia 599/2012, de 16 de octubre de 2012, de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) por la que se estima parcialmente el recurso 456/2010 interpuesto por CERTIO ITV, S.L., y se declara la nulidad de la Resolución de 4 de octubre de 2010 del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa, que resuelve el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por Decreto 45/20 10, de 30 de marzo (Lote n° 2), y de la Resolución, de 21 de octubre de 2010, del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa, que rectifica el error material detectado en la Resolución de 4 de Octubre de 2010, del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa, se sirva dictar Sentencia por la que se estime el motivo de casación basado en el art. 88.1 .c LJCA , y por tanto case, anule y revoque la sentencia dictada y remita las actuaciones a la Sala para que se repongan al momento en que se produjo la infracción, y, para el supuesto en que no se estime este motivo de casación, y subsidiariamente, que se estimen los otros motivos que fundan el presente Recurso, case, revoque y anule y deje sin efecto la sentencia recurrida, y el TS resuelva casando la Sentencia y declarando ajustadas y conformes a derecho las resoluciones impugnadas en el recurso contencioso administrativo 456/2010.

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Por providencia de fecha 31 de mayo de 2013, se acordó admitir a trámite los recursos de casación interpuestos por las entidades mercantil GRUPO ITELEVESA, S.L. y ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E.

Por diligencia de ordenación de fecha 19 de junio de 2013 se acordó entregar copias de los escritos de formalización de los recursos a las partes comparecidas como recurridas (la GENERALIDAD DE CATALUÑA y la entidad mercantil CERTIO ITV, S.L.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuó la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle, en representación de la entidad mercantil CERTIO ITV, S.L., en escrito presentado el día 3 de septiembre de 2013, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, ha habiendo por presentado este escrito, en debida forma y plazo, tenga a esta parte por OPUESTA A LOS RECURSOS DE CASACIÓN respectivamente interpuestos por las entidades "ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL S.A.E." (ATISAE) y "GRUPO ITEVELESA SL" contra la Sentencia n° 599/2012 de fecha 16 de Octubre de 2012, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el recurso de casación n° 456/2010, y, previos los trámites oportunos, dicte en su día Sentencia por la que SE DESESTIMEN LOS RECURSOS DE CASACIÓN mencionados y, subsidiariamente en caso de estimarse todos o alguno de dichos recursos por todos o alguno de sus motivos alegados por conducto del artículo 88.1.d U, se dicte, en cumplimiento de la regla procesal del artículo 95.2.d U, Sentencia sobre el fondo del asunto en el sentido de ESTIMARSE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO en su día interpuesto por "CERTIO ITV SL" ante el Tribunal de instancia (recurso n° 456/2010) cuando menos en el sentido de declarar la nulidad y subsidiaria anulabilidad de la actuación administrativa impugnada, que era la Resolución de fecha 04/10/2010, del Consejero autonómico de Innovación, Universidades y Empresa, que resolvió el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de Inspección Técnica de Vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por Decreto autonómico 45/2010, de 30 de marzo (lote n° 2), y de la Resolución, de 21/10/2010, del mismo Consejero departamental, que rectifica el error detectado en la anterior Resolución de 04/10/2010.

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Por diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2013, se declara caducado el trámite de oposición concedido a la recurrida GENERALIDAD DE CATALUÑA, al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

Por providencia de fecha 4 de noviembre de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 11 de febrero de 2014, suspendiéndose el señalamiento por providencia de esa misma fecha, del tenor literal siguiente:

Habida cuenta de que la resolución del presente recurso de casación número 4090/2012 está estrechamente ligada a la que pudiera recaer en el recurso de casación número 2574/2012 (interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de abril de 2012 que anuló diversos artículos del Decreto de la Generalidad de Cataluña número 30/2010 y la totalidad del Decreto número 45/2010, en cuyo desarrollo se convocó el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el plan territorial aprobado por el referido Decreto 45/2010, concurso al que puso fin la resolución de 4 de octubre de 2010 del Departamento de Innovación, Universidades y Empresa anulada por la sentencia objeto de este litigio) procede dejar sin efecto el señalamiento para la votación y fallo del presente recurso hasta tanto se dicte sentencia en el recurso de casación número 2574/2012 , en el seno del cual y mediante providencia de esta misma fecha se ha acordado oír a las partes sobre el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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Habiéndose dictado Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha 15 de octubre de 2015 en el asunto C-168/14 , correspondiente al recurso de casación registrado bajo el número 8/2574/2012 que se sigue ante esta Sala, por providencia de 23 de octubre de 2015, se acuerda unirla al presente recurso, y, con alzamiento de la suspensión que venía acordada, oigase a las partes a fin de que en el plazo de diez días aleguen lo que estimen conveniente sobre la incidencia que para la resolución del presente recurso pudiera tener la referida sentencia, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - La representación procesal del GRUPO ITEVELESA, S.L. presentó escrito el 12 de noviembre de 2015, en el que tras efectuar las manfiestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formuladas las alegaciones que se contienen en el cuerpo del mismo y, previos los trámites pertinentes, dicte Sentencia de conformidad con la Súplica del escrito de interposición del recurso de casación de referencia.

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2. - La representación procesal de la mercantil ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E. presentó escrito el 13 de noviembre de 2015, en el que tras efectuar, asimismo, las manfiestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que tenga por presentado el presente escrito conforme al artículo 135 LEC , lo admita y en su mérito tenga por formuladas las alegaciones en el sentido indicado, resolviendo según lo peticionado en el recurso de casación interpuesto por esta parte.

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3. - La representación procesal de la mercantil CERTIO ITV, S.L. presentó escrito el 13 de noviembre de 2015, en el que tras efectuar, igualmente, las manfiestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que, en debida cumplimentación del trámite conferido por la Providencia de fecha 23/10/2015 al principio mencionada, tenga por formuladas y se tengan en consideración las anteriores alegaciones, relativas a la incidencia para la resolución del presente recurso de casación que, en el parecer de esta parte, tiene la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 15/10/2015, dictada en el asunto C-168/14 , por la que se resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas por ese Tribunal Supremo al amparo del artículo 267 TFUE .

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Por providencia de fecha 24 de noviembre de 2015, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 29 de marzo de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto, prosiguiendo la deliberación en días sucesivos, concluyendo el 19 de abril de 2016.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento de los recursos de casación.

Los recursos de casación que enjuiciamos se interpusieron por las representaciones procesales de las mercantiles GRUPO ITEVELESA, S.L., y ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E. contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de octubre de 2012 , que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de la mercantil Certio ITV, S.L. contra la resolución del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa de la Generalidad de Cataluña de 4 de octubre de 2010, por la que se resuelve el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por Decreto 45/2010, de 30 de marzo, en lo que concierne a la adjudicación del Lote 2, y contra la resolución de esa autoridad administrativa de 21 de octubre de 2010, que rectifica el error material detectado en la precedente resolución.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, acogiendo los criterios expuestos en la precedentes sentencias dictadas por ese órgano judicial de 25 de abril de 2012 (RCA 181/2010 ) y de 13 de julio de 2012 (RCA 271/2010 ), en las que se declaró, respectivamente, la nulidad de determinadas disposiciones del Decreto de la Generalidad de Cataluña 30/12010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley 12/2008, de 31 de julio, de seguridad industrial, y de la Orden del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa 279/2010, de 7 de mayo, por la que se aprueban las bases que regulan el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por Decreto 45/2010, de 30 de marzo, con base en los siguientes fundamentos jurídicos:

[...] Esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha dictado la sentencia 221/2012, de 25 de abril (recurso n° 181/2010 ), en la que se ha declarado la nulidad de los artículos 12, en el inciso "por la Agencia Catalana de Seguridad Industrial para actuar en el territorio de Cataluña", 13, 14, 15, 22.1, 22.3, 22.5, 24.1.d/, 24.4, 24.6, 24.7, 38, 39, 40, 46.1.c/, 51, 60, 61, 62, 63.1.a/ y c/, 65 a 69, 73, 74, 75, 77, 78.1.a/ y c/, 80.2, 80.3, 80.4, 81 y 82, 92, 93, 104 105, disposiciones adicionales 2 3 y 4 y disposición transitoria 5 del Decreto 30/2010, de 2 de marzo , que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 12/2008, de 31 de julio, de seguridad industrial, así como el Decreto 45/2010, de 30 de marzo, que aprueba el Plan territorial de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos de Cataluña para el periodo 2010-2014, en su integridad.

Es de destacar que los concretos preceptos referidos a los titulares de las estaciones de inspección técnica de vehículos se desarrollan en el título IV (artículos 70 a 82), que comprende tres capítulos: 1, disposiciones generales, II, requisitos específicos y obligaciones de los titulares de las estaciones de inspección técnica de vehículos, III, procedimiento de autorización.

Inciden directamente en lo que constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo los artículos 80.3 y 82 del Decreto 30/2010, de 2 de marzo , que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 12/2008, de 31 de julio, de seguridad industrial, así como el Decreto 45/2010, de 30 de marzo, que aprueba el Plan territorial de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos de Cataluña para el periodo 2010-2014, expresamente declarados nulos en la citada sentencia.

Con posterioridad, esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha dictado la sentencia 466/2012, de 13 de julio (recurso n° 271/2010 ), anulando, por no ser conforme a derecho, la Orden IUE/279/2010, de 7 de mayo (DOGC núm. 5628, de 13 de mayo), por la que se abre la convocatoria y se aprueban las bases que regulan el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por Decreto 45/2010, de 30 de marzo, sustentada en la doctrina de la sentencia 221/2012, de 25 de abril .

Por ultimo, en la sentencia 532/2012, (recurso n° 396/2010), de 14 de septiembre de 2012, dictada por esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , se ha declarado la nulidad, por no ser conforme a derecho, de la Resolución, de 4 de octubre de 2010, del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa (rectificada el 21 deI mismo mes y año), que resuelve el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por Decreto 45/2010, de 30 de marzo, en su integridad, esto es lotes n° 1 y 2, que es la misma Resolución aquí impugnada si bien tan solo el lote n° 2.

[...] La sentencia 221/2012, de 25 de abril , explica el por qué alcanza esa conclusión con los siguientes razonamientos (traducidos de su original en catalán):

"SEGUNDO. - La Unión Europea dictó el diciembre de 2006 la Directiva 2006/123/CE, de servicios, con el objetivo de desarrollar los principios de libre establecimiento y prestación de servicios establecidos en los artículos 43 y del Tratado de la Unión Europea ( artículos 49 y 56 TFUE ). Tal Directiva fue objeto de transposición mediante Ley 17/2009, norma transversal que introduce el principio de libertad de establecimiento -artículo 4 - y la consiguiente eliminación o limitación de las restricciones existentes en nuestro ordenamiento jurídico.

Destaca en este sentido la regla de interdicción de las autorizaciones y de los sistemas de control administrativo, restricciones cuya subsistencia queda condicionada al hecho que no supongan discriminación, estén fundamentadas en las razones imperiosas de interés general establecidas en la misma Ley y a la proporcionalidad de los controles, teniendo en cuenta que la Ley que los establezca debe motivar la excepción en los anteriores términos -artículo 5-. A su vez, la norma de transposición determina que las autorizaciones o los sistemas de control deben permitir el ejercicio indefinido de la actividad, de forma que sólo resultan admisibles las limitaciones que puedan justificarse en una razón imperiosa de interés general o cuando el número de autorizaciones disponibles quede limitado por la escasez de los recursos naturales o por inequívocos impedimentos técnicos -artículos 7.1 y 8-; caso éste en el que el procedimiento de adjudicación debe efectuarse de acuerdo con los principios de publicidad, objetividad e imparcialidad. Asimismo, la autorización resulta inicia/mente válida en todo el territorio nacional, de forma que solo puede quedar territorialmente limitada cuando concurra una razón de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente. Finalmente, es posible exigir una autorización por cada establecimiento físico si tal medida queda justificada en una razón imperiosa de interés general - artículo 7.3-.

Tal planteamiento se extiende a todos los requisitos que se puedan establecer, requisitos que igualmente tienen que quedar justificados en alguna razón imperiosa de interés general y en todo caso deben ser claros, inequívocos, objetivos, públicos y transparentes -artículo 9-.

La Ley 17/2009 incluye asimismo mismo una serie de requisitos prohibidos, como por ejemplo los de naturaleza económica que condicionen la autorización de una actividad a la prueba sobre la existencia de una necesidad económica o una demanda de mercado, a la valoración de los efectos económicos o, en general, la vinculación del ejercicio de la actividad a una planificación económica -artículo 10-

Tampoco son inicialmente admisibles las restricciones cuantitativas o territoriales, específicamente los límites fijados en función de la población o la exigencia de una distancia mínima entre prestadores, la vinculación a fines económicos como por ejemplo la viabilidad de los prestadores, los requisitos referidos a la composición de la plantilla o las restricciones de precios como la imposición de tarifas máximas o mínimas -artículo 11-. Las citadas restricciones sólo resultan admisibles excepcionalmente cuando no sean discriminatorias y queden proporcionalmente justificadas en alguna razón imperiosa de interés general.

Finalmente la Ley 17/2009 impone la regla general del silencio positivo, de forma que los supuestos de silencio desestimatorio tienen que quedar previstos en una norma con rango de Ley y estar justificados igualmente en razones imperiosas de interés general -artículo 6 -.

TERCERO. - ... la actora entiende que la Directiva y la Ley de transposición son aplicables al caso, resultando una incompatibilidad generalizada del régimen de intervención que la Ley y específicamente los decretos impugnados articulan con el régimen de libre establecimiento que impone la normativa europea.

Por su parte, las demandadas entienden que la seguridad industrial tal y como está regulada queda fuera del ámbito de aplicación de la Directiva de servicios y de la Ley 17/2009. Recuerdan en este sentido que la Ley de seguridad industrial fue promulgada cuando la Directiva ya estaba vigente, esto es, en el período de transposición, y aun así se consideró que no quedaba afectada, siendo así que la normativa catalana de transposición tampoco ha considerado necesario incorporar ninguna referencia a la seguridad industrial. A su vez alegan que la seguridad industrial queda configurada legalmente como un servicio público de interés general y en todo caso comporta ejercicio de autoridad, circunstancias que sitúan el sector al margen de la normativa sobre libertad de establecimiento según lo previsto en el artículo 2.2.a / e II de la Directiva y también de la Ley 17/2009 .

Pues bien, en primer lugar debemos señalar que estamos ante la aplicación de una Directiva europea, una disposición que ha sido objeto de transposición efectiva, de forma que la Ley 17/2009 es inicia/mente la normativa de contraste. Dicha norma tiene carácter básico, de forma que se proyecta sobre todo el ordenamiento español, incluido el ordenamiento autonómico.

En segundo lugar hay que tener en cuenta que estamos ante una normativa comunitaria que debe ser interpretada, tanto en su configuración inicial como en su transposición, de acuerdo con el sistema conceptual y los principios comunitarios. En este sentido, pierde peso el contenido dogmático que el derecho interno ha dado a las categorías jurídicas y a los conceptos en cuestión, para prevalecer la acepción consolidada por el derecho comunitario ( TJUE, sentencia "Internacional HandelsgesellschaftmbH" de 17 de diciembre de 1970 ). Un derecho que, en un contexto en que las categorías son muy variables en los diferentes derechos internos de la Unión Europea, pone énfasis en las situaciones de hecho y en los efectos materiales independientemente de las denominaciones formales.

En tercer lugar debemos tener presente que los órganos jurisdiccionales internos actúan a su vez como órganos jurisdiccionales de la Unión Europea y quedan vinculados por el derecho comunitario hasta el extremo de tener que inaplicar la norma interna cuando ésta resulta contradictoria con el derecho comunitario de aplicación directa ( TJUE, sentencia "Simmenthal" de 9 marzo de 1978 ).

Hay que estar en consecuencia a la Ley de transposición, pero asimismo hay que considerar que tal Ley es expresión de una Directiva que debe ser interpretada de acuerdo con los parámetros de la jurisprudencia europea en el bien entendido que, habiéndose superado el plazo de transposición, la Directiva desplegaría en este caso un efecto directo vertical (* TJUE, sentencia "Von Colson" de 10 de abril de 1984 ).

Pues bien, ciertamente la Ley 12/2008 de seguridad industrial con figura este sector como un servicio público de interés general. Ahora bien la Ley no atribuye la ejecución del servicio a la Administración pública sino que la cede al sector privado; a unos particulares que no actúan como contratistas de la Administración sino a título privado, aunque bajo un intenso control público. Es significativo en este aspecto que la técnica que se utiliza -la autorización- no es una técnica de gestión de servicios públicos. Por otro lado, no cabe duda que la configuración sectorial que nos ocupa tiene un marcado perfil de autoridad, pero no es menos cierto que la autoridad queda atribuida a la Administración en las facultades de control y sanción que se le reconocen, con la precisión que más adelante se hará.

Hay que tener en cuenta asimismo el concepto de servicio de interés general que maneja la Directiva en el sentido que no incluye los servicios financiados a partir de contrapartida económica. No es así en el supuesto de que nos ocupa, puesto que está prevista una contrapartida económica, concretamente de naturaleza privada. Los apartados 17 y 34 de la exposición de motivos de la Directiva de servicios son significativos en este sentido.

Como puso de manifiesto de manera diáfana la Comisión Jurídica Asesora en el informe efectuado en el procedimiento de elaboración del Decreto 30/20 10, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en un caso paralelo al que nos ocupa. En efecto la sentencia de 22 de octubre de 2009 aborda la normativa de inspección de vehículos de la República de Portugal. El Tribunal considera que la Directiva 96/96/CE no constituye una norma especial que pueda desplazar la Directiva 2006/123/CE en la medida que no regula los requisitos de acceso a la actividad sino que se limita a establecer una obligación de control por parte de los poderes públicos respecto de los establecimientos designados -públicos o privados- que asuman la ejecución material del servicio, para después centrarse en los requisitos de calidad de los controles. Un planteamiento susceptible de ser aplicado a la actual Directiva 2009/40 que se manifiesta en los mismos términos. Por lo tanto, hay que descartar esta objeción.

La sentencia mencionada reconoce que el artículo 45 del Tratado incluye una cláusula de excepción general al principio de libertad de establecimiento que se refiere a las actividades que, consideradas en sí mismas, estén directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público. Ahora bien, el Tribunal entiende que no pueden ser considerados en este sentido los organismos privados que actúan en una función meramente instrumental y bajo la supervisión activa de una autoridad pública competente y responsable en última instancia. La sentencia sigue en este sentido una jurisprudencia ya consolidada en las anteriores sentencias de 29 de noviembre de 2007 Comisión/Austria , n° C-393/05 y Comisión/Alemania, n° C-404/05. En consecuencia, tanto la función de comprobación como la de certificación que regulan las estaciones de ITV son inicia/mente ajenas al ejercicio de poder público, al menos de una forma directa como seria necesario para fundamentar una exclusión del principio de libre establecimiento y prestación de servicios.

Conviene destacar que el dato esencial que toma en consideración el Tribunal es el hecho de que las entidades privadas actúan bajo la supervisión estrecha del poder público, y sólo a fortiori toma en consideración que no ejercen materialmente actos coercitivos (fundamento 44). En este contexto la acepción que en derecho comunitario hay que dar a la excepción de ejercicio de autoridad prevista al artículo 51 TFUE no incluye las actividades privadas sometidas a supervisión y encuadre por una autoridad pública que aparece como responsable en última instancia (fundamento 37). A partir de tal planteamiento la sentencia mencionada concluye que la Directiva 2006/123/CE resulta aplicable a las estaciones de ITV, de forma que las restricciones de establecimiento sólo pueden ser admitidas a partir de la concurrencia motivada y proporcional de razones imperiosas de interés general, circunstancia no acreditada en aquel caso.

Las demandadas apelan en este punto a la facultad que los artículos 58. el y 71. 1.e/ del Decreto 30/2010 atribuyen a los organismos de control y a las estaciones de ITV para adoptar respectivamente la medida cautelar de ordenar la interrupción del funcionamiento de las instalaciones o impedir la utilización de los vehículos cuando unas u otros presenten deficiencias de seguridad que comporten peligro inminente. Unos preceptos que son correlativos a los artículos 29.e/y 35.b/de la Ley 1212008.

Ahora bien, en primer lugar debemos considerar que también esta posibilidad queda bajo la supervisión inmediata de la autoridad administrativa, que mantiene la capacidad de decisión final. No podría ser de otra forma. En segundo lugar, hay que tener presente que la medida cautelar se limita literalmente en el caso de los organismos de control a una orden de interrupción de las instalaciones; esto es, a un pronunciamiento declarativo. En el caso de las estaciones de ITV la medida de impedir la circulación de los vehículos que, después de ser revisados, presenten deficiencias de seguridad que comporten un peligro inminente tiene su razón de ser en los casos en que la inspección haya sido certificada negativamente, situación que obliga al titular del vehículo a trasladarlo por otros sistemas. El anexo IV. 5 del Real Decreto 224/2008, de 15 de febrero, es significativo en este sentido. Tampoco en este supuesto se puede considerar que la intervención del titular de la estación de ITV tenga que ir necesariamente más allá de la declaración de tal situación ejerciendo una compulsión física sobre el titular del vehículo. Por otro lado, sucede que en nuestro ordenamiento el ejercicio de autoridad queda reservado a las Administraciones públicas. Así queda establecido en la Ley 30/200 7, de 30 de octubre, de contratos del sector público ( artículo 277), en el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , ( artículo 275.1) y, en el mismo sentido, en el artículo 85.3 Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local y en el artículo 92 deI Real Decreto Legislativo 861/1986, de 25 de abril . Más específicamente todavía, el ejercicio de autoridad corresponde exclusivamente a los funcionarios públicos ( artículo 15 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , artículo 30 del Decreto legislativo 1/199 7, de 2 de abril , y artículo 92 de la Ley reguladora de las bases del régimen local ).

Las anteriores circunstancias justifican una interpretación conforme de los artículos 30.e/ y 35.b/ de la Ley 12/2008 en el sentido mencionado. En definitiva, la medida cautelar prevista en el Decreto 30/2010 y en la misma Ley 1212008 es una facultad de carácter marginal que queda configurada para un supuesto excepcional, facultad que no puede servir en el contexto que nos ocupa como un argumento capaz por sí solo de definir el régimen jurídico del sector sustrayéndolo del régimen ordinario de libertad de establecimiento establecido a partir de los artículos 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

La conclusión es que la Directiva 2006/123/CE y la Ley 17/2009 resultan aplicables al ámbito de la seguridad industrial de acuerdo con los parámetros europeos de interpretación. Este planteamiento no queda afectado por el hecho que sea una norma con rango de Ley la que de fina la configuración del sector e introduzca las restricciones cuestionadas. El caso es que la Ley 17/2009 es posterior y de carácter básico, de forma que se impone a la Ley 12/2008 pero, en cualquier caso, según lo argumentado correspondería sencillamente estar al efecto directo de la Directiva inaplicando la normativa interna eventualmente contradictoria con la misma.

Las razones mencionadas y especialmente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de octubre de 2009 permiten considerar la aplicación de la Directiva 2006/123/CE como un acto claro a los efectos de hacer innecesario el planteamiento de una cuestión prejudicial europea, en el bien entendido que en el supuesto que nos ocupa la presente sentencia es susceptible de recurso ( TJUE, sentencia "Cilfit" de 6 de octubre de 1982 y, más recientemente, sentencia "UGT Rioja" de 11 septiembre 2008 ).

CUARTO. - La inclusión del control de la seguridad industrial en el ámbito de la Directiva de servicios comporta la interdicción de determinadas restricciones y la necesidad en todo caso de justificar las que se establezcan en alguna razón imperiosa de interés general proporcional con la intensidad de la restricción y, en todo caso, no discriminatoria. Tal justificación debe plasmarse en la misma Ley sectorial, que tiene que motivar suficientemente las restricciones. El caso es que la Ley 12/2008 incluye efectivamente determinados motivos para justificar algunas restricciones, como por ejemplo la limitación cuantitativa de las autorizaciones, pero no justifica la misma exigencia de las autorizaciones en sí mismas ni tampoco el grueso de las restricciones que son objeto de impugnación.

En efecto, los artículos 31 y 37 admiten respectivamente la limitación del número de organismos de control y de estaciones de ITV para asegurar la buena prestación del servicio y garantizar la objetividad y calidad de la inspección, como también el artículo 37.3 admite la posibilidad de establecer distancias mínimas para asegurar la compatibilidad de estaciones de ITV. Ahora bien tales justificaciones no encajan inicialmente en el listado de razones imperiosas de interés general establecido en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009 , pero es que tampoco se justifica que la introducción de estas restricciones sea proporcionada y no admita posibilidad de conseguir la misma finalidad con una restricción menor. Hay que señalar en este sentido que la restricción cuantitativa de operadores privados es extrema en la normativa analizada sin qué pueda adivinarse la razón ni se justifique esta limitación en los términos del artículo 8.1 de la Ley 17/2009 . A su vez, la duración de las autorizaciones de 20 y 30 años difícilmente se puede entender proporcionada en los términos del artículo 8.2.b/ de la Ley de transposición y del apartado 62 de la exposición de motivos de la Directiva.

En definitiva, ni las restricciones cuantitativas o temporales quedan justifica das en los términos expresados, ni la misma exigencia de autorización lo está en la forma exigida. Es posible, incluso probable, que el sometimiento de la actividad a autorización pueda ser correctamente justificada, como también otras restricciones, pero el caso es que ni las partes de este proceso ni este órgano jurisdiccional pueden entrar en una dinámica puramente especulativa al respeto.

Debemos señalar que el Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente en este sentido a propósito de la exigencia de autorización de los organismos de control industrial y en relación al artículo 15 de la Ley 2 1/1992, de 16 de julio, de industria. As!, las sentencias de 29 de junio de 2011 -recurso n°. 252/2010 - y de 27 de febrero de 2012 -recurso n°. 19 1/2010 - vienen a recordar que, de acuerdo con el planteamiento mencionado, la concurrencia de razones imperiosas de interés general tiene que quedar explicitada en la normativa que introduce la restricción, concretamente en este caso el sometimiento a autorización.

Por lo tanto, no se trata de determinar aquí en qué medida se podrían haber justificado las restricciones. Lo que se trata es que la disposición que introduce la restricción -más específicamente la Ley sectorial de acuerdo con el artículo 5.1 de la Ley de transposición- la justifique en atención a los datos y la valoración que considere oportuna y de acuerdo con su particular voluntad de ordenar el sector.

En consecuencia debemos admitir el recurso respecto el Decreto 30/20 10 en los siguientes extremos:

- Los artículos 65 a 69 y el artículo 73, en la medida que introducen la necesidad de autorización y a la vez limitan el número de las mismas, y también los artículos 14, 92 y 93 referidos a la autorización de las entidades de evaluación y los artículos 15, 104 y 105 referidos a la autorización de las entidades de evaluación de riesgos industriales;

- Por conexión, los artículos 22.1, 22.3, 24.1.d/, 24.4, 24.6, 24.7, 46.1.c/, 66.2, 80.2, 80.3, 80.4, 81 y 82, disposiciones adicionales 3 ª y 4ª. Cabe decir en este sentido que el régimen de continuidad establecido para las empresas históricas y la atribución a las mismas de autorización sin concurrir a licitación supone un privilegio discriminatorio respeto de los competidores igualmente incompatible con la Ley 17/2009 ;

- Los artículos 61, 60, 63.1.a/ y c/, 75, 78.1.a/ y c/, 74, y DT 5ª en cuanto restricciones para el ejercicio de la actividad en lo que se refiere a los ámbitos materiales y territoriales de actuación, solvencia de las empresas y cuota de mercado;

- Los artículos 13, 38, 39, 40, 62, y 77 por incluir otras restricciones como por ejemplo las referidas al personal o plantilla de las empresas;

- El artículo 51 en la medida que supone una imposición de tarifas a los prestadores del servicio;

- El artículo 12 en el inciso "por la Agencia Catalana de Seguridad Industrial para actuar en el territorio de Cataluña", en la medida que comporta la prohibición de actuar en territorio catalán a los titulares de autorizaciones otorgadas por Administraciones ajenas, en contra del artículo 7.3 de la Ley 17/2009 ;

- Asimismo, debemos declarar la nulidad del Decreto 45/20 10 por las mismas razones, puesto que articula la limitación de licencias de las estaciones de ITV, no habiéndose justificado ni éstas ni aquella. "

[...] Como de manera reiterada afirma la jurisprudencia la declaración de nulidad de pleno derecho de una disposición general comporta también la de las resoluciones de los recursos interpuestos contra aquélla que ha devenido inexistente, pues no cabe hablar de un recurso formulado contra una resolución nula y por ende carente de efecto jurídico alguno susceptible de ser impugnado, corriendo la misma suerte todos los actos adoptados en ejecución o desarrollo de aquélla, sin alterarse la "causa petendi" ni sustituirse el "thema decidendi" al resolverse por razones jurídicas distintas a las aducidas por el recurrente.

En consecuencia, habida cuenta que la sentencia de esta Sala y Sección 221/2012, de 25 de abril, ha declarado la nulidad de determinados preceptos del Decreto 30/2010, de 2 de marzo y, en su integridad, del Decreto 45/2010, de 30 de marzo, en tanto que la sentencia 466/2012, de 13 de julio , ha llegado a idéntica conclusión en cuanto a la Orden IUE/279/2010, de 7 de mayo, por la que se convocó el concurso de autos y se aprobaron sus bases reguladoras resulta obvio que procede igualmente declarar la nulidad de la Resolución aquí impugnada, en cuanto trae causa de dichas disposiciones. No cabe desconocer, finalmente, que en la sentencia 532/2012, de 14 de septiembre 2012 , se ha declarado la nulidad, por no ser conforme a derecho, de la misma Resolución aquí impugnada, esto es la Resolución, de 4 de octubre de 2010, del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa (rectificada el 21 del mismo mes y año), que resuelve el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por Decreto 45/2010, de 30 de marzo, en su integridad, estos es lotes n° 1 y 2 del concurso.

Ahora bien, la nulidad de la Resolución, de 4 de octubre de 2010, del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa, que resuelve el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por Decreto 45/2010, de 30 de marzo, en lo que se refiere al lote n° 2 aquí impugnado, y de la Resolución, de 21 de octubre de 2010, del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa, que rectifica el error material detectado en la Resolución de 4 de octubre de 2010, del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa, comporta, habida cuenta que se ha declarado la nulidad de determinados artículos, disposiciones adicionales y transitoria del Decreto 30/2010, de 2 de marzo, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 12/2008, de 31 de julio, de seguridad industrial, así como en su integridad el Decreto 45/2010, de 30 de marzo, que aprueba el Plan territorial de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos de Cataluña para el periodo 2010-2014, y que también se ha anulado la Orden IUE/279/2010, de 7 de mayo, por la que se abre la convocatoria y se aprueban las bases que regulan el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por Decreto 45/2010, de 30 de marzo, que carezca de objeto la pretensión de que se "se retrotraiga el procedimiento administrativo hasta el momento en que por la Comisión de selección se procedió la valoración de las proposiciones presentadas para el referido lote n° 2, con mandato de que por dicho órgano se proceda a una nueva valoración de dichas proposiciones, teniendo únicamente en cuenta los criterios publicados en las bases contenidas en la Orden convocante del concurso, y de manera que la asignación de puntuaciones en cada criterio y subcriterio resulte fundada en una motivación suficiente que exprese la ponderación de dichos criterios y subcriterios y permita conocer las razones que induzcan a la Administración a otorgar preferencia a uno de los solicitantes frente al resto de los concursantes, y los elementos determinantes de dicha decisión.

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El recurso de casación interpuesto por la representación procesal del GRUPO ITEVELESA, S.L. se articula en la formulación de cuatro motivos de casación, que se desarrollan después de un alegato preliminar en que se aduce que el presente recurso de casación está determinado por los que se sustancian contra las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de abril , 13 de julio y 14 de septiembre de 2012 , dictadas en los procedimientos ordinarios 181/2010 , 271/2010 y 396/2010 .

En el primer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se aduce que la comunicación cursada por la Comisión Europea el 5 de octubre de 2012, deja sin fundamento el soporte del criterio sostenido por la Sala de instancia respecto del modelo de gestión de la ITV instaurado por la Ley de Seguridad Industrial, ya que pone en evidencia el error in iudicando padecido por el Tribunal sentenciador al afirmar la inclusión de la inspección técnica de vehículos en el ámbito de la Directiva de Servicios.

El segundo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , cuestiona que la sentencia impugnada confirme el proceso de liberalización del servicio de ITV, vulnerando la normativa comunitaria de pertinente aplicación, y la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

El tercer motivo de casación reprocha a la sentencia impugnada la vulneración del ordenamiento comunitario, al no aplicar la Directiva 2009/40/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, relativa a la inspección técnica de los vehículos a motor y de sus remolques, omitiendo la exigencia establecida en que los organismos privados autorizados actúen bajo la vigilancia directa de la Administración.

El cuarto motivo de casación, que también se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , imputa a la sentencia impugnada que exija una motivación extensa de la restricción, pues ello resulta incompatible con la normativa comunitaria del sector y hace inviable la consecución de sus objetivos básicos.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E. se articula en la formulación de seis motivos de casación.

En el primer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de los artículos 33 , 65 y 67 de la citada Ley jurisdiccional y de los artículos 24 y 120 de la Constitución , se denuncia que la sentencia impugnada incurre en incongruencia extra petitum, pues el fallo se fundamenta exclusivamente en un motivo que no ha sido alegado ni debatido por las partes, en relación con la nulidad de los Decretos de la Generalidad de Cataluña 30/2010 y 45/2010.

El segundo motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se basa en la infracción del artículo 2.2.1 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, de los artículos 45 y 51 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y de la jurisprudencia que los interpreta, en cuanto cabe entender que resulta aplicable la excepción a la libertad de establecimiento prevista en dichas disposiciones.

El tercer motivo de casación, se sustenta en la infracción de los artículos 110 y 139, en relación con el artículo 189 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio , de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, que establecen el reparto competencial en materia de industria y, con carácter general, de transposición de la normativa europea al ordenamiento jurídico interno.

El cuarto motivo de casación, que se fundamenta en la infracción de los artículos 4.8 , 9.1 b ) y 10.2 b) de la Directiva de Servicios, en relación con el considerando 40 de la citada norma comunitaria, al reproducir la fundamentación de la sentencia 221/2012 , y sostener que las normas sectoriales aplicables no motivan suficientemente que concurran razones imperiosas de interés general, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.1.1 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

El quinto motivo de casación se basa en la infracción de los artículo 3.1.1 y 5.1 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

El sexto motivo de casación se fundamenta en la infracción de los artículos 45 y 51 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de los artículos 9.1.A y 10.1.B de la Directiva de Servicios , y del artículo 2 de la Directiva 2009/40/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009 , relativa a la inspección técnica de los vehículos a motor y de sus remolques.

Sobre el recurso de casación interpuesto por eI GRUPO ITEVELESA, S.L.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil GRUPO ITEVELESA, S.L. debe ser acogido, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2016 (RC 2574/2012), en que hemos casado la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de abril de 2012 (RCA 181/2010 ), que había declarado la nulidad de determinadas disposiciones del Decreto del Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña 30/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de de la Ley 12/2008, de 31 de julio, de seguridad industrial, y la integridad del Decreto del Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña 45/2010, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Plan territorial de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos de Cataluña para el periodo 2010-2014, por ser incompatible su fundamentación con la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2015 (C-168/14 ), con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos que procedemos a trascribir:

[...] La citada sentencia del TJUE rechazó, en contestación a la cuestión prejudicial segunda, el razonamiento esgrimido por los recurrentes en sus contestaciones a la demanda, y reproducido ahora en los recursos de casación, de que las actividades de las estaciones de inspección técnica de vehículos se encuentren excluidas de la Directiva de servicios, de conformidad con el artículo 2.2.i) de la misma, por el hecho de considerar que se trata de actividades ligadas al ejercicio de la autoridad pública, pues aunque el artículo 79.1.c) del Decreto 30/2010 reconoce a los operadores de las estaciones de servicios facultades de inmovilización cuando los vehículos, en el momento de la inspección, presenten deficiencias de seguridad, la sentencia del TJUC advierte (apartado 58) que esa decisión de inmovilización solo puede adoptarse "en los casos establecidos por la normativa aplicable" y "de acuerdo con las instrucciones y protocolos aprobados por la Agencia Catalana de Seguridad Industrial", es decir, bajo la vigilancia directa del Estado a que se refiere el artículo 2 de la Directiva 2009/40/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, relativa a la inspección técnica de vehículos a motor y de sus remolques, que establece que la ITV puede ser efectuada por el Estado, por un organismo público "o por organismos o establecimientos designados por el Estado y que actúen bajo su vigilancia directa, que podrán ser organismos privados debidamente autorizados para ello."

En este extremo la conclusión del TJUE, que consideró que las estaciones de ITV no participan del ejercicio del poder público en el sentido del artículo 51 TFUE , es coincidente con la sentencia impugnada, que había mantenido que el concepto de poder público del artículo 51 TFUE no se extiende a las actividades privadas sometidas a supervisión por una autoridad pública, que aparece como responsable en última instancia, y por tanto, no puede aplicarse a las actividades de ITV la causa de exclusión del artículo 2.2.i) de la Directiva de servicios.

Por el contrario, en relación con la cuestión prejudicial primera, la sentencia del TJUE indica que, de acuerdo con el artículo 2.2.d) de la Directiva, se excluyen de su aplicación "los servicios en el ámbito del transporte", y como dicho concepto no está definido en la Directiva, el TJUE delimita su alcance, estimando que el legislador de la Unión europea, al utilizar la expresión de "servicios en el ámbito del transporte", en lugar de servicios de transporte, no restringe la exclusión a los servicios de transporte en si mismos, sino que estima que la exclusión abarca no solo la actividad física de desplazamiento de personas o mercancías, sino también cualquier servicio ligado a dicha actividad de forma inherente, y al respecto considera que la ITV es un requisito previo e imprescindible para el ejercicio de la actividad principal en que consiste el transporte, como se desprende del objetivo de seguridad vial que informa la actividad de ITV.

Concluye sobre esta cuestión la sentencia del TJUE afirmando que

- "...las actividades de inspección técnica de vehículos deben ser entendidas como "servicios en el ámbito del transporte", a efectos del artículo 2, apartado 2, letra d) de la Directiva de servicios" (apartado 50).

- "Por lo tanto, debe declararse que la Directiva de servicios no es aplicable a las actividades de inspección técnica de vehículos, inspección que, por estar comprendida entre los servicios en el ámbito del transporte, tampoco está sujeta a las disposiciones del Tratado FUE relativas a la libre prestación de servicios, de conformidad con el artículo 58 TFUE , apartado 1" (apartado 52).

- Considerando lo anterior, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva de servicios debe interpretarse en el sentido de que las actividades de inspección técnica de vehículos están excluidas del ámbito de aplicación de dicha Directiva" (apartado 54).

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En la mencionada sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015 (RC 2574/2012 ), hemos estimado en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de OCA Inspección Técnica de Vehículos S.A. y OCA Inspección Técnica de Vehículos de Catalunya S.A. contra los Decretos 30/2010, de 2 de marzo y 45/2010, de 30 de marzo, declarando la nulidad de los artículos 74 y 75 , disposición adicional 2 ª y disposición transitoria 5ª del citado Decreto 30/2010, de 2 de marzo , con base en las siguientes consideraciones jurídicas que trascribimos :

[...] La sentencia del TJUE de 15 de octubre de 2015 reconoce (apartados 64 y 65) que, ante la falta de armonización sobre las normas reguladoras del acceso a las actividades de ITV, los Estados miembros son competentes para definir los requisitos de acceso, como confirma expresamente el artículo 2 de la Directiva 2009/40 , que admite que la ITV puede ser efectuada por organismos o establecimientos privados, designados por el Estado, autorizados para ello y bajo su vigilancia, si bien añade el TJUE que el ejercicio de las competencias de los Estados miembros en este ámbito ha de respetar las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado FUE.

Dice al respecto la citada sentencia del TJUE (apartado 66), que "si bien el Derecho de la Unión no se opone a que un Estado miembro supedite la actividad de inspección técnica de vehículos a que se expida una autorización previa, no es menos cierto que ese régimen de autorización (...) debe respetar el Derecho de la Unión y, en particular, lo dispuesto en el artículo 49 TFUE ."

El artículo 49 TFUE prohíbe las restricciones de la libertad de establecimiento que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada que cita la sentencia del TJUE que seguimos, abarcan las medidas adoptadas por un Estado miembro que afecten al acceso al mercado de las empresas de otros Estados miembros, y obstaculizan asi el comercio dentro de la Unión europea.

En este sentido, advierte la sentencia del TJUE (apartados 68 a 71) que las normas impugnadas en el presente recurso supeditan la expedición de una autorización administrativa a la observancia de los requisitos de que las estaciones de ITV de una misma empresa, o de un mismo grupo de empresas, respeten determinadas distancias mínimas y excedan de una cuota de mercado superior al 50%, lo que puede constituir un obstáculo y hacer menos atractivo a los operadores de otros Estados miembros el ejercicio de sus actividades en el territorio de la Comunidad Autónoma de Catalunya, constituyendo por tanto una restricción a la libertad de establecimiento a efectos del artículo 49 TFUE , por lo que procede examinar si las indicadas disposiciones pueden estar objetivamente justificadas.

De acuerdo con jurisprudencia reiterada del TJUE, recogida entre otras en las sentencias de 30 de noviembre de 1995 (asunto C-55/94 - Gebhard), apartado 37 y de 22 de octubre de 2009 (asunto C-438/08 ), apartado 46, las medidas restrictivas del ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado, en este caso de la libertad de establecimiento, deben reunir las cuatro siguientes condiciones para ser compatibles con el Derecho de la Unión Europea: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los apartados 73 y 74 de la sentencia de 15 de octubre de 2015 , despeja las dudas respecto de la concurrencia de las dos primeras condiciones en las restricciones derivadas de las distancias mínimas entre estaciones de ITV y cuota de mercado superior al 50%, pues las mismas se aplican indistintamente a todos los operadores y tiene por objeto, como se desprende de la Exposición de Motivos del Decreto 45/2010, la protección de los consumidores y garantizar la seguridad vial, que de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, tienen la consideración de razones imperiosas de interés general, que pueden justificar restricciones a la libertad de establecimiento.

En cuanto a los otros dos requisitos, la sentencia del TJUE indica que la determinación de su cumplimiento corresponde al juez nacional, como único competente para apreciar los hechos e interpretar la normativa nacional, si bien, a los efectos de facilitar una respuesta útil, el TJUE proporciona determinadas indicaciones a este Tribunal remitente, que ahora examinaremos, finalizando su respuesta a las cuestiones tercera y cuarta en el sentido de que el artículo 49 TJUE se opone a las medidas de límite de distancias y cuota de mercado superior al 50%, salvo que se demuestre la necesidad y proporcionalidad de las mismas.

Señala en concreto el TJUE en respuesta a las cuestiones tercera y cuarta (apartado 3 de la declaración final):

"El artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que supedita la autorización de apertura, por una empresa o un grupo de empresas, de una estación de inspección técnica de vehículos al requisito de que, por una parte, exista una distancia mínima entre dicha estación y las estaciones ya autorizadas a esa empresa o ese grupo de empresas y, por otra parte, que dicha empresa o dicho grupo de empresas no posean, si se concede la autorización, una cuota de mercado superior al 50 %, salvo que se demuestre -extremo que ha de ser comprobado por el tribunal remitente- que este requisito es realmente adecuado para lograr los objetivos de protección de los consumidores y de seguridad vial y no va más allá de lo necesario para estos fines."

El artículo 74 del Decreto 30/2010 establece una cuota máxima de mercado, al señalar que "la cuota de mercado de cada empresa o grupo de empresas autorizadas para la prestación del servicio de inspección técnica de vehículos en Cataluña no puede ser superior a la mitad del total."

El establecimiento de una cuota máxima de mercado no parece guardar relación alguna con el fomento de la seguridad vial, y en cuanto al fin de asegurar la calidad del servicio y en última instancia la protección de los consumidores, debe tenerse en cuenta, como resaltan las conclusiones del Abogado general y la sentencia del TJUE (apartados 75 y 81 respectivamente), que el contenido del procedimiento de ITV está armonizado en el ámbito de la UE, pues la Directiva 2009/40 establece las normas y métodos mínimos comunitarios para la inspección técnica, y en el ámbito estatal, el RD 2042/1994 efectúa una regulación detallada de los tipos y frecuencias de las inspecciones técnicas a que han de someterse los vehículos matriculados en España, por lo que cabe esperar un mismo nivel de calidad de las prestaciones, sin que tampoco apreciamos en este caso justificada la concurrencia del requisito de necesidad y adecuación de la medida para garantizar la realización del objetivo que persigue.

Por su parte, el artículo 75 del Decreto 30/2010 dispone lo siguiente en relación con las distancias mínimas de compatibilidad:

1 Para garantizar una competencia efectiva entre los operadores, de acuerdo con el apartado 3 del artículo 37, de este Decreto y el apartado c) del artículo 36.1 de la Ley de seguridad industrial, las distancias reales existentes entre estaciones de inspección técnica de vehículos autorizadas a una misma empresa o grupo de empresas no pueden ser inferiores a:

a) 4 km entre estaciones situadas en municipios que superen a los 30.000 habitantes, en la fecha de su autorización por parte de la Agencia Catalana de Seguridad Industrial.

b) 20 km entre estaciones situadas en el resto del territorio de Cataluña.

c) 10 km entre estaciones situadas, una en un municipio que supere los 30.000 habitantes, a la fecha de su autorización, y la otra en el resto del territorio de Cataluña.

La Exposición de Motivos del Decreto 45/2010 justifica la medida en la finalidad de evitar que "por razones puramente de rentabilidad del servicio la oferta se concentre excesivamente en una determinada zona, en detrimento de otras áreas del territorio que por tener un parque móvil más reducido queden sin cobertura con el consecuente perjuicio para las personas usuarias", si bien estimamos que la medida carece de aptitud por si misma para cumplir ese objetivo de otorgar cobertura de servicios de ITV a las zonas con parque móvil reducido, pues como advierte el TJUE (apartado 78) esas distancias mínimas no se establecen entre estaciones de ITV de empresas competidoras, sino entre instalaciones de una misma empresa o grupo de empresas.

De acuerdo con lo razonado, procede la anulación de los artículos 74 y 75 -y por conexión con ellos de la disposición transitoria 5ª - del Decreto 30/2010 , sobre cuota máxima de mercado y distancias mínimas de compatibilidad.

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Este pronunciamiento judicial ha comportado que, al resolver el recurso de casación 3624/2012 hayamos anulado la Orden del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa de la Generalidad de Cataluña 279/2010, de 7 de mayo, por la que se abre convocatoria y se aprueban las bases que regulan el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por el Decreto 45/2010, de 30 de marzo, en cuanto se basa en la aplicación de los preceptos del Decreto 30/2010, que hemos anulado, y que, en consecuencia, debemos también anular, en congruencia con dicho fallo, la Orden de 4 de octubre de 2010, por la que se resuelve el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por Decreto 45/2010, de 30 de marzo .

En consecuencia con lo razonado, procede declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil GRUPO ITEVELESA, S.L.contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de octubre de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo 456/2010 , que casamos.

TERCERO.- Sobre el recurso de casación interpuesto por la mercantil ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E.

El primer motivo de casación, basado en la infracción de los artículos 33 , 65 y 67 de la Ley 29/1998 ,m de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no puede ser acogido, en cuanto rechazamos que la sentencia impugnada incurra en incongruencia extra petita, por fundar su fallo -según se aduce- en un motivo de impugnación, relativo a la nulidad de los Decretos 30/2010 y 45/2010, que no había sido alegado por las partes, pues no cabe ignorar que la mercantil recurrente fue parte en el recurso contencioso-administrativo 181/2010 interpuesto contra dichos reglamentos, en el que se declaró su nulidad. Esta circunstancia determina que excluyamos que la Sala de instancia haya extendido inadecuadamente su enjuiciamiento a pretensiones no deducidas y que haya causado indefensión por no someter dicha cuestión a consideración de las partes antes de abordar su pronunciamiento.

Al respecto, cabe consignar que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 14 de febrero de 2013 (RC 6811/2009 ), la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, se produce «cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso».

En la sentencia del Tribunal Constitucional 132/2007, de 4 de junio , se determina la noción del defecto procesal de incongruencia por exceso o extra petitum, en los siguientes términos:

[...] En este sentido, este Tribunal ha efectuado en numerosas ocasiones algunas consideraciones básicas sobre la incongruencia por exceso o extra petitum. Por un lado, ha señalado que este vicio se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. Lo que no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente por el tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o por los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo, pues el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero [ RTC 1998\9] , F. 2 ; 130/2004, de 19 de julio [ RTC 2004\130] , F. 3 , y 250/2004, de 20 de diciembre [ RTC 2004\250] , F. 3), ni cuando el pronunciamiento discutido del Tribunal se puede realizar de oficio ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999\215] , F. 5 , y 194/2005, de 18 de julio [ RTC 2005\194] , F. 2).

Por otro lado, este Tribunal ha indicado que para que la incongruencia por exceso o extra petitum adquiera relevancia constitucional se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 182/2000, de 10 de julio [ RTC 2000\182] , F. 3 ; 194/2005, de 18 de julio [ RTC 2005\194] , F. 2 ; 264/2005, de 24 de octubre [ RTC 2005\264] , F. 2 ; 40/2006, de 13 de febrero [ RTC 2006\40] , F. 2, entre otras).

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Y, en la sentencia constitucional 24/2010, de 27 de abril, se reitera esta doctrina, poniendo de relieve que el órgano judicial no incurrirá en incongruencia extra petitum cuando quepa entender que la pretensión deducida sea una consecuencia inescindible o necesaria respecto de los pedimentos articulados, en los siguientes términos:

[...] Comenzando el análisis de fondo, y por lo que se refiere a la incongruencia extra petitum, este Tribunal ha reiterado que este tipo de incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, y que implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones (por todas, STC 50/2007, de 12 de marzo ).

Ahora bien, también se ha destacado que el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia de intereses legales o de costas procesales (por todas, STC 278/2006, de 25 de septiembre , F. 3).

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El segundo motivo de casación, fundamentado en la infracción de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, debe ser acogido, siguiendo los razonamientos expuestos en el precedente fundamento jurídico de esta sentencia, que damos por reproducido, lo que comporta que declaremos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E. contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de octubre de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo 456/2010 , que casamos.

Sobre la prosperabilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por CERTIO ITV, S.L.

De conformidad con el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede entrar a resolver como Sala de instancia el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de la mercantil Certio ITV, S.L. contra la resolución del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa de la Generalidad de Cataluña de 4 de octubre de 2010, por la que se resuelve el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por Decreto 45/2010, de 30 de marzo.

La pretensión anulatoria de la resolución del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa de la Generalidad de Cataluña de 4 de octubre de 2010, debe ser acogida, en consonancia con los razonamientos expuestos, al haberse anulado por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, al resolver el recurso de casación 3624/2012 , la Orden del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa de la Generalidad de Cataluña 279/2010, de 7 de mayo, por la que se abre convocatoria y se aprueban las bases que regulan el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por el Decreto 45/2010, de 30 de marzo, «por estar viciada de origen», como consecuencia de la anulación de determinados preceptos del Decreto 30/2010, lo que comporta la nulidad de la resolución que resuelve dicho concurso público.

En consecuencia con lo razonado, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil CERTIO ITV, S.L. contra la resolución del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa de la Generalidad de Cataluña de 4 de octubre de 2010, por la que se resuelve el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por Decreto 45/2010, de 30 de marzo, que anulamos por no ser conforme a Derecho.

No procede acoger la pretensión de que se retrotraiga el procedimiento administrativo hasta el momento en que por la Comisión de Selección se procedió a la valoración de las proposiciones presentadas para la adjudicación del Lote 2, al haberse declarado la nulidad ad radice de la orden de convocatoria.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el proceso casacional.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del GRUPO ITEVELESA, S.L. contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de octubre de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo 456/2010 , que casamos.

Segundo.- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E. contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de octubre de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo 456/2010 , que casamos.

Tercero.- Que estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil CERTIO ITV, S.L. contra la resolución del Consejero de Innovación, Universidades y Empresa de 4 de octubre de 2010, que se resuelve el concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de inspección técnica de vehículos previstas en el Plan territorial aprobado por Decreto 45/2010, de 30 de marzo, que anulamos por no ser conforme a Derecho, en los términos fundamentados.

Cuarto.- No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el proceso casacional.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor.- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.