STS 327/2016, 20 de Abril de 2016

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2016:1840
Número de Recurso1439/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución327/2016
Fecha de Resolución20 de Abril de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Julia Delia , Eulalia Felicidad , Narciso Felix y Valentin Hermenegildo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trigésima, con fecha once de Junio de dos mil quince , en causa seguida contra Narciso Felix , Valentin Hermenegildo , Paulino Isidro , Flor Zaira , Eulalia Felicidad , Daniel Teofilo , Donato Alonso , Genaro Teodulfo y Conrado Leon , por delito de estafa, falsedad documental, asociación ilícita y revelación de secretos, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente la acusación particular Julia Delia , representada por la Procuradora Sra. Dª Olga Martín Márquez; los acusados Eulalia Felicidad , representada por la Procuradora Sra. Dª María del Carmen Armesto Tinoco; Narciso Felix , representado por la Procuradora Sra Dª Sonia de la Serna Blázquez; y Valentin Hermenegildo , representado por la Procuradora Sra. Dª Raquel Vilas Pérez. En calidad de parte recurrida, el acusado Paulino Isidro , representado por el Procurador Sr. D. Felipe Bermejo Valiente.

ANTECEDENTES

Primero

En la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, en el rollo de sala número 79/2013 , procedente del Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha once de Junio de dos mil quince , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO- 1) En el mes de noviembre de 2003, Gonzalo Candido , era titular de dos cuentas bancarias, una de ellas, la n° NUM000 , abierta en Caja España, sucursal de la C/ Marcelo Usera de Madrid, la otra, n° NUM001 abierta en Caja Madrid, sucursal también de la C/ Marcelo Usera.

Los días 25 y 26 del mencionado mes de noviembre, un acusado no enjuiciado, en situación de rebeldía, operando a través de Internet, realizó dos transferencias por importe de 943,26 euros y 613,64 euros, respectivamente, desde la cuenta de Caja España, operación en la que no tuvo intervención su titular ni dio autorización para ello, transfiriéndose dichos importes a otra cuenta de la misma entidad, Caja España, n° NUM002 , cuyo titular resultó ser el mismo acusado no enjuiciado.

Asimismo, el 28 de noviembre, por el mismo procedimiento o similar, el mismo acusado, operando a través de la banca on line desde una cuenta de la que era titular Mr. Melchor Gines , ordenó una transferencia por importe 921,38 euros a la cuenta de la que era titular Gonzalo Candido , y que tenía abierta en la entidad Caja Madrid. A continuación, se efectuó desde esa segunda cuenta una transferencia por el mismo importe, haciendo figurar como ordenante el titular de la cuenta, Gonzalo Candido y dirigida a una cuenta, la n° NUM003 , abierta también en una sucursal de Caja Madrid, y que había sido abierta el 21-11-2013 por el acusado Narciso Felix , mayor de edad y sin antecedentes penales, que actuaba en connivencia con el acusado -no enjuiciado, y destinatario último de las dos primeras transferencias, por importes de 943,26 y 613,63 euros, respectivamente.

2) El acusado Narciso Felix -solo o en connivencia con el mismo acusado no enjuiciado a que se ha hecho mención en el hecho anterior - y facilitando la misma cuenta que tenía abierta en Caja Madrid (n° NUM003 ) ofertó simuladas ventas de teléfonos móviles y monitores de ordenadores a través de la pagina web "e-Bay.com". De esta forma, logró que varios usuarios de la mencionada página, en la creencia de que dicho ofertante tenía intención de remitirles los efectos subastados y adquiridos, efectuaron los siguientes ingresos en dicha cuenta:

  1. 161,80 euros, que fueron transferidos por Borja Hugo el 9-2-2004 como pago de dos teléfonos móviles.

  2. 304 euros, que fueron transferidos por Eutimio Eleuterio el 8-2-2004, como pago de un teléfono móvil.

  3. 82 euros, que fueron transferidos por Valeriano Eulogio el 9-2-2004, como pago de un teléfono móvil.

  4. 85 euros, que fueron transferidos por Balbino Baltasar el 9-2-2004, como pago de un teléfono móvil.

  5. 304 euros transferidos por Ovidio Teodoro el día 9-2-2004, como pago de un teléfono móvil.

  6. 318,40 euros, que fueron transferidos por Leopoldo Iñigo el día 12-2-2004, como pago de un monitor.

  7. 915 euros, que fueron transferidos por Ceferino Bernardino , el 11-2-2004, como pago de tres teléfonos móviles. Los gastos de envío en este caso ascendieron a 18 euros.

3) El acusado Conrado Leon , mayor de edad y español, el 4-8-2004 ofertó en la página web e-Bay. un monitor de ordenador. A resultas de ello Gustavo Diego transfirió la cantidad de 325 euros en concepto de pago de tal aparato a la cuenta facilitada por el acusado, n° NUM004 abierta en la Caixa d'Estalvis Laietana de Madrid, de la que era titular. El mencionado acusado nunca tuvo intención de hacer entrega de dicho monitor de ordenador.

4) El acusado Conrado Leon , mayor de edad y español el 8-8-2004 ofertó en la página web e-Bay. un monitor de ordenador. A resultas de ello Agustin Secundino y Emiliano Genaro transfirieron la suma de 325 euros cada uno en concepto de pago de sendos aparatos a la cuenta facilitada por el mencionado acusado, n° NUM004 , abierta en la Caixa d'Estalvis Laietana de Madrid, de la que era titular. El mencionado acusado nunca tuvo intención de hacer entrega de los aparatos ofertados.

5) Sobre las 11 horas del 16-3-2004, Sandra Ines se encontraba tecleando en un cajero del Banco Santander Central Hispano, sito en la calle Toledo de esta capital, con la finalidad de sacar dinero cuando un individuo no identificado se le acercó para llamar su atención y distraerla diciendo que se le había caído un billete de 20 euros, mientras que otro aprovechó para cambiarle su tarjeta de crédito por la de otra persona, de lo que no se apercibió Sandra Ines . A resultas de ello, y utilizando la tarjeta de Sandra Ines , se efectuaron cuatro reintegros por importe de 900 €, 800 €, 70 € y 5,35 E. Asimismo, se realizaron dos transferencias por importe de 1.202,67 € cada una. Las cuentas destinatarias de las transferencias fueron la n° NUM005 de la entidad La Caixa y la n° NUM006 de Caja España, aunque ambas transferencias quedaron bloqueadas. De la segunda de las mencionadas cuentas abierta en Caja España era titular el acusado no enjuiciado al que se ha hecho mención en el hecho primero.

6) Hipolito Olegario , el día 4-11-2004, a resultas del anuncio de un teléfono móvil Sony Ericson P9101, que aparecía en la página web e- Bay.com, en la que figuraba como ofertante Secundino German ingresó en la cuenta NUM007 del Banco de Santander Central Hispano la suma de 420 E.

Como titular de dicha cuenta figuraba Robert Constantin.

No consta que la acusada Eulalia Felicidad fuera la destinataria última de dicha cantidad, ni que se ingresara en una cuenta a su nombre.

7) En fecha no concretada del año 2004 pero antes del mes de diciembre de dicho año, el acusado Conrado Leon , de acuerdo con el también acusado no enjuiciado, -al que se viene aludiendo en los hechos probados n° 1, 2 y 5 de esta resolución-urdieron un plan para acceder a cuentas bancarias de usuarios de Banca on line, con la finalidad de poder disponer de las sumas depositadas en las mismas. Para conseguirlo, debían obtener en primer lugar el login del usuario y la primera contraseña que permitía examinar los distintos movimientos y estado de las cuentas (password), después una segunda contraseña que les autorizara a ejecutar órdenes de transferencias y movimientos de dinero en general.

El medio empleado para lograr tales datos esenciales no consta con exactitud, pero sí que para ello, necesariamente, se valieron de maniobras fraudulentas, tales como el denominado PHISHING (engaño y suplantación de páginas web bancarias), programas maliciosos, inoculación de virus TROYANOS a través de correos electrónicos "SPAM" etc.

Tras acceder a las cuentas, y para poder disponer de sus activos realizaban transferencias a otras cuentas abiertas por terceras personas. También se abrieron microcuentas utilizando identidades falsas, en concreto, en la página Web "E-pagado", a través de la cual se podía comprar y vender, enviar y recibir dinero, etc.

Mediante tales procedimientos se realizaron las siguientes operaciones:

7 a) El día 27-12-2004, los dos mencionados acusados, uno desde Madrid, y Conrado Leon desde Argentina, consiguieron que este último accediera a la cuenta n° NUM008 que Julia Delia había abierto en el Banco Patagón, en la actualidad Open Bank, logrando hacer suyos los 12.000 euros que tenía depositados su titular, mediante una orden virtual de transferencia bancaria, en la que figuraba a modo de provisión de fondos "pago reforma piso". Para acceder al cuenta se utilizaron las claves y contraseñas que previamente habían obtenido mediante cualquiera de las maniobras fraudulentas descritas en el apartado 7).

Para lograr el despojo, previamente, el acusado rebelde al que nos venimos refiriendo, contactó con el también acusado Valentin Hermenegildo para que facilitara una cuenta bancaria donde transferir el dinero a cambio de recibir 500 euros. Para cumplir dicho cometido, Agustin Secundino se puso en contacto con el también acusado rebelde CAB, quien el 14-12-2004 y en la sucursal de La Caixa sita en la Avda. de los Reyes Católicos de Alcalá de Henares, abrió la cuenta n° NUM009 .

A dicha cuenta fueron transferidos los 12.000 euros procedentes de la cuenta del Banco Patagón que tuvieron entrada el 29-12-2004. Desde la cuenta destinataria de la trasferencia se dispuso del dinero mediante reintegros en cajero y recargas de móviles; también se efectuó una trasferencia por importe de 500 euros el 3-1-2005 a otra cuenta de la que era también titular el acusado rebelde CAB. Entre los números de teléfonos a los que se realizaron recargas se encontraba el n° NUM010 del que era titular y usuario el acusado Conrado Leon . También al n° NUM011 , en este caso dos recargas, del que era titular el acusado Valentin Hermenegildo , alias " Cachas ".

Dentro de las conexiones IP desde Internet que se efectuaron a la cuenta de Julia Delia , así como a la del acusado rebelde CAB, figuran los siguientes: NUM012 , NUM013 y NUM014 . Todas ellos correspondían a un mismo ADSL y se conectaron a través de la línea telefónica NUM015 , que fue contratada por la acusada Amanda Belen para el domicilio de C/ DIRECCION000 n° NUM016 - NUM017 NUM018 , en el que no residía.

En ese domicilio, además del acusado rebelde Constantino Abelardo , residían también los acusados Paulino Isidro , Flor Zaira y Eulalia Felicidad .

No consta que la acusada Amanda Belen tuviera conocimiento de que la línea telefónica antes aludida iba a ser utilizada a los fines expuestos. Tampoco que los acusados Paulino Isidro , Flor Zaira y Eulalia Felicidad hubieran colaborado en la realización de tales hechos.

La entidad Open Bank no ha reembolsado cantidad alguna a su cliente Julia Delia .

7 b) Olga Sacramento , en el mes de marzo de 2005 tenía una cúenta abierta en la sucursal de Caja Madrid, sita en la C/ General Aguilera n° 19 de Ciudad Real, con n° NUM019 .

También estaba en posesión de dos tarjetas de crédito asociadas a dicha cuenta y una tercera que fue emitida desde la sucursal, pero que no llegó a tener en sus manos. Los números de las mencionadas tarjetas remitidas resultaron ser: tarjeta Visa, con n° NUM020 ; tarjeta Mastercard n° NUM021 ; y Visa Electrón n° NUM022 .

Entre los días 12 y 29 de marzo de 2005 el acusado Conrado Leon , junto con uno de los acusados no enjuiciados, accedieron a la mencionada cuenta y efectuaron disposiciones fraudulentas por un importe total de 8.222,79 euros, para lo cual también hicieron uso fraudulento de esas tres tarjetas de crédito, tras la captación de los códigos de seguridad de las mismas, a través de cualquiera de los métodos o mecanismos a que se ha hecho mención en el hecho 7) validándolas a través de terminales puntos de venta de la página web de Lleida-net.

De esta forma lograron trasferir los fondos defraudados a distintas microcuentas abiertas con identidades falsas en e-Pagado, un total de 37, que fueron utilizadas para diversos fines, pago de apuestas, lotería on line, recargos de teléfonos y compras.

La entidad Caja Madrid reintegró la totalidad de las sumas defraudadas a Olga Sacramento , que no reclama.

No consta que Flor Zaira y Paulino Isidro colaboraran en la comisión de dichos hechos.

Por el contrario, sí lo hizo la también acusada Eulalia Felicidad , mayor de edad y sin antecedentes penales, compañera sentimental de coacusado rebelde Constantino Abelardo . A tal efecto abrió una cuenta en la sucursal de Caja Madrid para recibir dinero de Conrado Leon , al que también le remitió diferentes partidas a través de Western Unión. Asimismo, contrató la línea telefónica NUM023 y las direcciones de IP NUM024 y NUM025 que se utilizaron por los otros dos acusados para realizar las defraudaciones sobre la cuenta de Olga Sacramento .

7 c) Entre los días 23 y 25 de marzo de 2005, Conrado Leon y el coacusado rebelde AAP, de acuerdo con el plan urdido, se apoderaron de la suma de 5.146,36 euros, que Ezequias Valentin tenía en la cuenta abierta en Caja Madrid nº NUM026 , que la que era titular, mediante el uso fraudulento de tarjetas de crédito vinculadas a dicha cuenta, las n° NUM027 y n° NUM028 , tras la captación de los códigos de dichas tarjetas, utilizando para ello los sistemas ya relatados con carácter general en el hecho probado 7.

El perjudicado Ezequias Valentin no reclama por haber sido resarcido del importe defraudado por la entidad Caja de Ahorros de Madrid.

7 d) Entre los días 31-12-2004 y 5-2-2005, el acusado Conrado Leon junto con otro de los coacusados no enjuiciados, de acuerdo con el plan urdido, se apoderaron de la suma de 2.756,55 euros que Genaro Victorino tenía en la cuenta corriente n° NUM029 , abierta en Caja de Ahorros de Madrid, mediante el uso fraudulento de la tarjeta de crédito n° NUM030 , tras la captación de los códigos de seguridad, utilizando para ello los sistemas ya mencionados con carácter general en el hecho probado 7.

La entidad Caja Madrid ha reembolsado las sumas defraudadas y reclama por ello la cantidad de 3.294,57 euros, sin que conste acreditada que se apoderaran de 537,02 euros, diferencia entre la suma reclamada y los 2.756,55.

7 e) Entre los días 5 y 6 de marzo de 2005, el acusado Conrado Leon , junto con otro acusado rebelde se apoderaron de 3.293,57 euros, con cargo a la cuenta n° NUM031 , abierta en Caja Madrid, de la que era titular Gabriel Teodoro , mediante el uso fraudulento de la tarjeta de crédito Visa n° NUM032 y Master Card n° NUM033 , así como la tarjeta utilizada por otra cotitular de la cuenta, la n° NUM034 . A tal efecto, los acusados consiguieron captar los códigos de seguridad utilizando los sistemas ya referidos con carácter general en el hecho probado 7.

Caja Madrid ha resarcido al perjudicado de la suma defraudada.

7 f) Durante la primera quincena de marzo de 2005, Conrado Leon y el acusado rebelde AAP, de acuerdo con el plan urdido, se apoderaron de 3816 euros de la cuenta corriente de Caja Madrid, n° NUM035 , de la que era titular Agustina Virtudes , mediante el uso fraudulento de una tarjeta normal y otra tarjeta de crédito Visa Clasic NUM036 , vinculadas a dicha cuenta y tras la captación de los códigos de seguridad de las mismas.

A tal efecto, los acusados utilizaron el método Phishing, para lo cual remitieron un correo simulando la pagina web de la entidad Caja Madrid, instando a que la titular de la cuenta renovara sus claves secretas, a lo que ésta accedió en la creencia de que, efectivamente, la comunicación procedía de la entidad bancaria.

La perjudicada no reclama porque ha sido resarcida por la entidad Caja Madrid.

7 g) El día 2-4-2005, el acusado Conrado Leon , en unión del acusado rebelde AAP, y de acuerdo con el plan urdido, se apoderaron de 490 euros de la cuenta que tenía abierta en la entidad Caja Madrid Sonia Andújar Tenorio, mediante el uso fraudulento de la tarjeta de crédito NUM037 vinculada a dicha cuenta y tras la captación de los códigos de seguridad de la misma utilizando para ello los sistemas ya relatados con carácter general en el hecho probado 7.

La perjudicada no reclama porque ha sido resarcida por la entidad Caja Madrid.

8) El día 11 de Abril de 2005, el acusado Conrado Leon , junto con otro acusado no enjuiciado, de acuerdo con el plan urdido y mediante el uso de cualquiera de los métodos o programas maliciosos a los que nos hemos referido en el hecho 7), accedieron vía on line a una cuenta de Caja Madrid, sucursal sita en Buitrago de Lozoya, de la que era usuaria Lorenza Natalia , y se apoderaron de 7.800 euros. A tal fin, en primer lugar traspasaron 2.000 euros a otra de las cuentas de la que era titular en la misma entidad de Caja Madrid, a la que también traspasaron 1.200 euros de otra cuenta mas, titularidad de su hija, n° NUM038 , para por fin trasferir el montante de los 7.800 euros a la cuenta n° NUM039 , abierta en la entidad Bankinter a nombre de Simon Urbano , persona inexistente.

La perjudicada Lorenza Natalia ha sido resarcida por la entidad bancaria de la cantidad defraudada.

9) También el día 11-4-2005, el acusado Conrado Leon , junto con otro acusado no enjuiciado, y de acuerdo con el plan urdido y mediante el uso de cualquiera de los métodos o programas maliciosos a los que nos hemos referido en el hecho 7), accedieron a la cuenta n° NUM040 , de la que era titular Veronica Visitacion , en la entidad Caja Madrid, y trasfirieron 2.500 euros a la cuenta n° NUM041 , de la que eran titulares sus padres, su hermana y la propia denunciante y de esta trasfirieron 10.000 euros a la cuenta n° NUM039 , abierta en la entidad Bankinter a nombre de Simon Urbano , persona inexistente.

La perjudicada Veronica Visitacion recuperó los 10.000 euros al reponérselos la entidad bancaria.

10) El 9-5-2005 el acusado Conrado Leon , de acuerdo con el coacusado rebelde y utilizando el método phishing, es decir, remitiendo un correo simulando la página web de la entidad Banco Popular, consiguió que un familiar de Marcelina Loreto facilitara la clave secreta de la cuenta n° NUM042 , abierta en una sucursal de Zaragoza, consiguiendo de esta forma ejecutar una trasferencia de 4.100 euros que se ingresó en la cuenta abierta en Bankinter n° NUM043 , abierta en una sucursal de Valencia a nombre de Franco Nemesio , persona inexistente.

El apoderado de la titular de dicha cuenta, Erasmo Armando , fue quien presentó la denuncia en su nombre y ha manifestado que el banco le ha devuelto alrededor de un 50%.

11) El 4-5-2011, mediante artificios informáticos personas desconocidas accedieron a la cuenta n° NUM044 , abierta en una agencia del Banco Popular de Madrid, de la que era titular Dimas Leandro e intentaron efectuar una trasferencia por importe de 2.900 euros dirigida a la cuenta de Bankinter NUM045 , abierta en una sucursal de Bankinter en Valencia, y cuyo titular era Franco Nemesio , persona inexistente.

La operación fue anulada antes de su emisión.

No consta la intervención del acusado Conrado Leon en dicha operación.

12) El 19-5-2005, mediante la utilización de artificios telemáticos, personas desconocidas accedieron a la cuenta n° NUM046 , que la entidad Tec Acero SL tenía abierto en Banco de Galicia, sucursal de Porriño, e intentaron trasferir la cantidad de 29.710,43 euros a la cuenta n° NUM047 , abierta en Caja Madrid, sucursal sita en la C/ Princesa n° 15 de esta capital, en la que figuraba como titular Fidel Miguel , persona inexistente.

Dicha operación no llegó a materializarse. El Banco de Galicia la consultó al gerente de la mercantil, Elias Urbano , y a resultas de ello la paralizó.

Ese mismo día y mediante el uso fraudulento de la tarjeta Visa n° NUM048 , vinculada a dicha cuenta, y emitida a favor de Elias Urbano se efectuaron 18 operaciones entre las 21:02 y las 00:43 del día 20, por importe de 1.974 euros. Dicha suma ha sido reclamada por el perjudicado.

La participación del acusado Conrado Leon no ha quedado suficientemente acreditada.

13) El día 4-5-2005, Segundo Jacobo recibió un correo electrónico falso del Banco Popular y en el que se le requería para que facilitara la clave de acceso a su cuenta on line, a lo que se avino en la creencia de que quien se lo solicitaba era la entidad bancaria. Ello permitió que el acusado Conrado Leon , tras conocer las claves, el 4-5¬2005 accediera a la cuenta NUM049 , de la que era titular la entidad Erosa Global SL, y efectuara una trasferencia por importe de 2.602,51 euros, a la cuenta n° NUM050 , abierta en la entidad Bankinter, sucursal de la Avda. de Francia n° 38 de Valencia, y de la que era titular Franco Nemesio , persona inexistente.

El perjudicado Segundo Jacobo no reclama la cantidad defraudada al haberle abonado su importe el Banco Popular.

14) En el mes de abril de 2005, Leticia Remedios disponía de cuatro cuentas abiertas en la entidad Caja Madrid, sita en la sucursal de Ríos Rosas n° 44 de esta capital. De una de las cuales era titular, la n° NUM051 , y de las tres restantes era simplemente apoderada, pues la titularidad correspondía a la empresa "Savia y Raíces SL", en concreto, las n° NUM052 , NUM053 y la n° NUM054 .

El día 2 de abril, el acusado Conrado Leon , tras conocer las claves de las tarjetas de crédito vinculadas a dicha cuenta, por cualquiera de los métodos mencionados en el hecho 7, se apoderó de un total de 2.787 euros.

Las tarjetas de crédito vinculadas a las mencionadas cuentas resultaron ser dos: las n° NUM055 y NUM056 respectivamente. Las operaciones se realizaron con comercios electrónicos como e-Pagado, Lleida-net, Clow Comunications y Pay-Pal.

Las operaciones que se llevaron a cabo en Lleida-net lo fueron para intentar recargar al usuario Jede 200.

La perjudicada Leticia Remedios ha sido resarcida del dinero defraudado por la entidad Caja Madrid.

15) Con fecha 6-4-2005 un acusado no enjuiciado, suplantando la identidad de Agustin Dimas , abrió una cuenta en Bankinter, la n° NUM057 , facilitando como domicilio el de C/ DIRECCION000 , n° NUM016 - NUM017 NUM018 de Madrid.

Con idéntica fecha abrió otra cuenta en Banesto, la n° NUM058 . En este caso, se facilitó como domicilio el de la C/ DIRECCION001 n° NUM059 de Madrid.

Para la apertura de dichas cuentas, el acusado no enjuiciado facilitó una fotocopia del DNI de Agustin Dimas , de la que se había apoderado en una inmobiliaria, Tecnocasa, sita en Getafe (Madrid) a la que tenía acceso.

El día 9-6-2005 Camila Delia , a través de la pagina web e-Bay.com intentó adquirir un teléfono móvil Nokia 633 0i, que se ofertaba en la misma, y que le fue adjudicado por importe de 255 euros. El usuario vendedor disponía de un correo electrónico, DIRECCION002 , y a favor de Agustin Dimas se realizó un ingreso bancario por el montante mencionado de 255 euros. El supuesto ofertante nunca tuvo intención de entregar el aparato que intentó adquirir la perjudicada.

No consta que en dicha operación tuviera intervención alguno de los acusados enjuiciados en la presente causa.

16) Entre los días 31 de mayo y 5 de junio de 2005 se realizaron varias disposiciones fraudulentas con cargo a las tarjetas de crédito expedidas por la entidad La Caixa a favor de las siguientes personas: Tarsila Olga , tarjeta n° NUM060 ; Felicisimo Mauricio Cárceles, tarjeta n° NUM061 ; Antonia Ines -, tarjeta n° NUM062 ; Estrella Ines , tarjeta n° NUM063 ; y Benigno Martin , tarjeta n° NUM064 .

Los importes defraudados con la tres primeras tarjetas ascendieron a 700 euros, 500 euros y 2400 euros, respectivamente. Con las dos últimas tarjetas, aunque se llevaron a cabo varios intentos por importes de 100, 50, 50, 10 y 100 euros no se logró el apoderamiento.

Esas operaciones fraudulentas estaban asociadas al teléfono móvil NUM065 .

No consta que hubiera intervenido en tales operaciones ninguno de los acusados que han sido enjuiciados en la presente causa.

SEGUNDO.- El acusado Conrado Leon ha sido condenado en sentencia firme de 7-04-2003 por un delito de estafa a la pena de dos años de prisión. Con posterioridad, ha sido condenado por el mismo delito, en otras cuatro ocasiones más, en sentencias que ganaron firmeza en el ario 2006.

TERCERO.- El procedimiento ha sufrido alguna paralización no imputable a los acusados, en concreto: Desde el 5-2-2008, fecha en que se dictó una providencia dando respuesta a una comunicación sobre un viaje transoceánico de uno de los imputados, hasta el 12.12.2008 en que se dictó el auto de transformación a procedimiento abreviado (f.6835 a 6939 y ss del Tomo 18); desde el 18.2.2010, en que se entrego la causa para calificar al M° Fiscal, hasta el 14.7.2011, en que presentó el escrito de calificación (f.7258 del Tomo 18 y 7548 y ss del Tomo 19; y desde que se declaró el juicio "visto para sentencia", el 8.9.2014, hasta la fecha de la presente(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"ABSOLVEMOS libremente a los acusados Genaro Teodulfo , Paulino Isidro , Flor Zaira , Daniel Teofilo y Amanda Belen , de los delitos continuados de estafa, falsedad en documento mercantil, descubrimiento y revelación de secretos, y de asociación ilícita, de los que venían acusados.

CONDENAMOS al acusado Conrado Leon como responsable en concepto de autor de un delito de estafa ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y OCHO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

CONDENAMOS al acusado Narciso Felix , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa ya definido, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS al acusado Valentin Hermenegildo como responsable en concepto de autor de un delito de estafa ya definido, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS a la acusada Eulalia Felicidad , como responsable en concepto de autora de un delito de estafa ya definido, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ABSOLVEMOS a los acusados Conrado Leon , Narciso Felix , Valentin Hermenegildo y Eulalia Felicidad , de los delitos falsedad en documento mercantil, descubrimiento y revelación de secretos, y de asociación ilícita, de los que venían acusados.

Se declaran de oficio 32 /36 partes de las costas.

Los acusados Conrado Leon , Narciso Felix , Valentin Hermenegildo y Eulalia Felicidad , deberán abonar cada acusaciones particulares.

Conrado Leon , deberá indemnizar a las siguientes personas o entidades, y en las siguientes cantidades:

A Gustavo Diego en 325 euros.

A Agustin Secundino en 325 euros.

A Emiliano Genaro en 325 euros.

A Caja Madrid (Bankia SA) por el delito de estafa del apartado 7 e) en la cantidad de 5.146,36 euros.

A Caja Madrid (Bankia SA) por el delito de estafa del apartado 7 d) en la cantidad de 2.756,55 euros.

A Caja Madrid (Bankia SA) por el delito de estafa del hecho 7 e) en la cantidad de 3.293,57 euros.

A Caja Madrid (Bankia SA) por el delito de estafa del apartado 7 f) en la cantidad de 3.816 euros.

A Caja Madrid, (Bankia SA) por el delito de estafa del apartado 7 g) en la suma de 490 euros.

A Caja Madrid (Bankia SA) por el delito del apartado 8) en la cantidad de 7.800 euros.

A Caja Madrid (Bankia SA) por el delito del apartado 9) en 10.000 euros.

En las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia por el delito de estafa del apartado 10, a la perjudicada, Marcelina Loreto o al Banco Popular, sin que el importe total pueda superar la cifra de 4100 euros.

A Banco Popular en la cantidad 2.602,15 euros por el delito de estafa del apartado 13.

A Caja Madrid (Bankia SA) por el delito de estafa del apartado 14 en 2.787 euros.

Conrado Leon , y la también acusada Eulalia Felicidad , deberán indemnizar a Caja Madrid (Bankia SA), conjunta y solidariamente, en la suma de 8.222,79 euros por el delito de estafa del apartado 7 b).

Conrado Leon , y el acusado Valentin Hermenegildo deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, por el delito de estafa del apartado 7 a) a Julia Delia en la suma de 12.000 euros, más los intereses legales de dicha suma a contar desde el 27 de diciembre de 2004.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se aplicará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Conclúyanse las piezas de responsabilidad civil(sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Julia Delia , Eulalia Felicidad , Narciso Felix y Valentin Hermenegildo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Julia Delia , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

  1. - PRIMERO.- El motivo anunciado en el escrito de preparación, por Infracción de Ley al amparo del n° 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 120.3 del Código Penal , al no considerar a la entidad financiera PATAGON, actualmente OPEN BANK SANTANDER CONSUMER, S.A. como responsable civil subsidiario en el presente supuesto.

  2. - SEGUNDO.- El motivo anunciado en el escrito de preparación, por Infracción de Ley al amparo del n° 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del artículo 307.3 del Código de Comercio , por ser el depositario, es decir, la entidad financiera quien debe de hacerse cargo del depósito.

  3. - TERCERO.- El motivo anunciado en el escrito de preparación, por Infracción de Ley al amparo del n° 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del artículo 1156 y siguientes del Código Civil , en cuanto a la extinción de las obligaciones.

  4. - CUARTO.- El motivo anunciado en el escrito de preparación, por Infracción de Ley al amparo del n° 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del artículo 1162 del Código Civil , en cuanto a la devolución de la cosa depositada.

    Quinto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Eulalia Felicidad , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

  5. - PRIMERO.- RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL AL AMPARO DE LO PREVISTO EN EL ARTICULO 5.4 DE LA L.O.P.J . AL CONSIDERAR QUE LA SENTENCIA VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCION DE INOCENCIA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 24.2 C.E .

  6. - SEGUNDO.- RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY A TENOR DE LO PREVISTO EN EL ARTICULO 849.1 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL AL CONSIDERAR QUE LA SENTENCIA INFRINGE PRECEPTOS PENALES DE CARÁCTER SUSTANTIVO.

    Sexto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Narciso Felix , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

  7. - PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la L.E.Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E ., por no existir prueba de cargo válida, eficaz y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Inaplicación del principio "in dubio pro reo".

  8. - SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la L.E.Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la C.E , en relación con el artículo 25 del mismo texto constitucional por vulneración del principio de "non bis in idem" .

  9. - TERCERO.- POR INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTÍCULO 849.1 LECrim , POR INDEBIDA APLICACION DEL ARTÍCULO 21.6 EN RELACION CON EL ARTÍCULO 66.1 , 2° AMBOS DEL CÓDIGO PENAL .

    Séptimo.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Valentin Hermenegildo , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

  10. - MOTIVO PRIMERO DE CASACIÓN

    Breve extracto de su contenido.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española por insuficiencia de la prueba de cargo para desvirtuar este principio constitucional.

  11. - FUNDAMENTOS LEGALES Y DOCTRINALES ADUCIDOS COMO MOTIVOS DE CASACIÓN POR INFRACCION DE LEY - MOTIVO SEGUNDO DE CASACIÓN

    (Subsidiariamente, por si no fuera estimado el anterior)

    Breve extracto de su contenido.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 28 en relación con los artículos 248 y 249 y falta de aplicación del artículo 29, todos ellos del Código Penal al entender el tribunal a que la participación de mi defendido en los hechos imputados es a título de autor y no de cómplice.

    Octavo.- Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida de los recursos interpuestos; por parte del Fiscal interesa la estimación del recurso de la acusación particular y la desestimación de los restantes recursos; por parte de la parte recurrida, se da por instruida e interesa que mantenga el contenido de la sentencia en su totalidad, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Noveno.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día doce de Abril dos mil dieciséis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Narciso Felix

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de estafa, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia e inaplicación del principio in dubio pro reo.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

    Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

    En cuanto al principio in dubio pro reo, prohíbe al Tribunal optar por la ocurrencia fáctica más perjudicial al reo en caso de que no pueda resolver de otro modo las dudas acerca de lo verdaderamente ocurrido. Pero no supone que el Tribunal, cuando parte de una duda sobre los hechos, no pueda resolverla mediante una valoración racional del cuadro probatorio.

  2. El Tribunal de instancia expone en la sentencia impugnada las razones que le asisten para entender acreditado que el recurrente participó en los hechos que se le atribuyen en el relato fáctico. Tiene en cuenta la prueba documental de la que resultan los movimientos de dinero en las cuentas a las que se hace referencia y rechaza razonadamente la versión exculpatoria del recurrente al considerarla inverosímil. Además, valora las declaraciones del propio acusado, de las que resulta que reconoce haber abierto en la entidad bancaria la cuenta en la que se ingresaron las cantidades defraudadas y nuevamente la documental que acredita que tuvo abiertas en la misma entidad numerosas cuentas distintas. Como resulta de la argumentación contenida en la sentencia, no es razonable que el recurrente, una vez abierta la cuenta corriente se desentendiera de los movimientos de la misma. Y si los conoció y admitió es porque estaba participando en las actividades delictivas de las que procedían los ingresos.

    En cuanto al principio in dubio pro reo, de la sentencia no resulta que el Tribunal se encontrara respecto de los aspectos fácticos frente a dudas que solo pudiera resolver optando por una de las posibles alternativas y que hubiera elegido la más perjudicial para el acusado.

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia vulneración del principio non bis in idem. Sostiene que el Ministerio Fiscal le acusaba de hechos por los que ya había sido juzgado, y condenado o absuelto según los casos. De ello desprende que al tratarse de una infracción continuada, no podría ser enjuiciado, ni condenado, por otros hechos que hubieran podido integrarse en aquella.

  1. El principio non bis in idem no aparece expresamente formulado en la Constitución de 1978, aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entendido que debe considerarse incluido en el principio de legalidad del artículo 25 , aunque tal inclusión sea discutida doctrinal y jurisprudencialmente. En la STC 23/2008 , se encuadraba la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o doble enjuiciamiento penal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), concretándose en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada. Tal como aparece formulado en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva Cork, 16 de diciembre de 1966), nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

    En cualquier caso, lo que el principio prohíbe es, en el ámbito interno, la doble sanción penal por los mismos hechos, o incluso una segunda persecución a través de un nuevo procedimiento respecto de hechos ya enjuiciados, lo que implica que, para que pueda ser válidamente alegado, es precisa una sentencia firme anterior, respecto de cuyos fundamentos de hecho se pueda realizar una valoración en relación con los hechos perseguidos en el nuevo procedimiento o contemplados en la segunda sentencia, que, naturalmente, ha de ser condenatoria.

  2. En el caso, es claro que el recurrente no ha sido juzgado dos veces por los mismos hechos, pues aquellos por los que ya había sido condenado con anterioridad son excluidos de la sentencia impugnada. Desde esa perspectiva, no existe vulneración alguna de la prohibición del bis in idem.

    El recurrente plantea otra cuestión no exenta de interés, relativa a la forma en la que debe actuarse cuando el acusado, ya condenado por determinados hechos cometidos en un lapso temporal determinado, es condenado posteriormente por otros hechos, distintos de los anteriores, cometidos en el mismo periodo, y que pudieran haber sido considerados, en conjunto, como constitutivos de un delito continuado.

    La ley vigente no contempla expresamente una fórmula para resolver esta cuestión, como podría ser la determinación de la pena máxima por parte de uno de los tribunales que dictaron las sentencias condenatorias o por un tribunal superior, y la jurisprudencia, que no ha negado la posibilidad de enjuiciar las conductas distintas de las anteriores ya juzgadas, ha tendido a recomendar el examen de la pena máxima imponible al conjunto de los hechos a través de la hipotética sanción al delito continuado, para tratar de evitar que, al imponer la pena correspondiente al último enjuiciamiento, aquella sea superada por la suma de las penas impuestas en los distintos procesos.

    En el caso, el recurrente había sido condenado por dos faltas y la suma de las penas impuestas no superaría la máxima imponible por el delito continuado que englobara todos y cada uno de los hechos individualmente considerados.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Alega que desde los hechos hasta la sentencia condenatoria han transcurrido once años.

  1. La atenuante de dilaciones indebidas aparece regulada en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010. Se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas.

    Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre .

    En la jurisprudencia se ha tenido en cuenta tanto la duración global de la causa como la existencia de paralizaciones injustificadas que hayan retrasado la resolución del asunto.

    Se apreció como muy cualificada en atención a una duración del proceso, en la STS nº 275/2010 , de diez años. En la STS nº 66/2010 , con más de once años en total, y en la STS nº 1356/2009 , con una duración de la causa alrededor de diez años.

  2. La doctrina anteriormente expuesta, así como los anteriores precedentes, aunque no pueda dejar de examinarse las particularidades concurrentes en cada caso, aconsejan estimar el motivo y apreciar la atenuante como muy cualificada.

    Es cierto que la causa pudiera presentar cierta complejidad, al ser numerosos los hechos a los que se extendía la investigación. Pero el propio Tribunal reconoce en la sentencia periodos de paralización que han de añadirse a la duración total del proceso. Así, el periodo comprendido entre el 5 de febrero de 2008 y el 12 de diciembre de ese año. O el tiempo empleado por el Ministerio Fiscal para presentar su escrito de acusación provisional, que el Tribunal cifra en un año y cuatro meses. O bien, el tiempo empleado en dictar sentencia, desde que finalizó el plenario, el 8 de setiembre de 2014 hasta la fecha de la misma en junio de 2015. No se trata de que, al menos en parte, no puedan ser comprensibles estos retrasos, que, en general, podrían ser achacados a distintos factores, pero la cuestión es en qué medida deben ser soportados por el titular de un derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, tan vinculado al derecho a un proceso en tiempo razonable.

    En el caso, unidos estos periodos de paralización a la duración total del proceso, conducen a apreciar la atenuante como muy cualificada, reduciendo la pena en un grado al no constar elementos que justifiquen una mayor reducción.

    El motivo se estima, y aprovechará a los demás recurrentes y a los condenados no recurrentes.

    Recurso interpuesto por Valentin Hermenegildo

CUARTO

Al igual que el anterior recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estafa, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia, al considerar que la prueba de cargo es insuficiente. Sostiene que la falta de credibilidad de sus exculpaciones no puede ser prueba de cargo bastante para justificar la condena.

  1. La Constitución reconoce a todos el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables. En consecuencia, el silencio del acusado no puede interpretarse como una confesión, ni tampoco puede valorarse como una prueba en su contra. De forma similar, cuando el acusado, en lugar de acogerse a su derecho a no declarar, lo hace sosteniendo una versión de lo sucedido que el Tribunal rechaza por considerarla poco creíble o absolutamente inverosímil, la situación es la misma, es decir, tampoco puede valorarse en ese sentido, como prueba de cargo, el que la excusa del acusado no resulte aceptable a juicio del Tribunal. En este sentido, se decía en la STS nº 137/2013 , extremando la argumentación, que " Es bien conocido que -por influencia del pensamiento jurídico de la Ilustración- el derecho del imputado al silencio, y también la ausencia para él, cuando decidiese declarar, de un deber de decir la verdad, compendiados en la máxima nemo tenetur se detegere , forman uno de los principios cardinales del proceso penal de inspiración liberal-democrática. Y como tal se encuentra consagrado en el art. 24,2 CE .

    En la doctrina se ha señalado que esto obedece a la asunción del carácter, en cierto modo, contra naturam de toda declaración auto-incriminatoria. Y -en vista de una elocuente y durísima experiencia en la materia, histórica e incluso actual- responde asimismo al interés por dejar a los sujetos oficiales -los diversos agentes del ius puniendi- que se relacionan con el imputado, a salvo de la tentación de hacerle objeto de cualquier forma de constricción. Incluida la de carácter moral que pudiera representar el propio juramento.

    Esto equivale a la renuncia a tener al imputado como fuente de prueba contra sí mismo. Y a prescindir, dentro del cuadro probatorio, de su actitud procesal como dato, para estar únicamente, cuando decida declarar y lo haga, al valor informativo de sus aportaciones, en el marco de las que resulten de los demás medios de prueba. Lo que significa que, hable o no hable, no deberá tener nada que temer. Incluso si, claramente, mintiere con el objeto de defenderse, porque la ausencia de una obligación de decir la verdad exige que del hecho de no decirla no se siga ningún gravamen. Así, el silencio del acusado, desde el punto de vista probatorio, es igual a cero; y la prueba de cargo tendrá que formarse a expensas de otras fuentes y a tenor de la calidad convictiva de lo que aporten ".

    Cuestión distinta es la que se presenta cuando existen pruebas de cargo, suficientes para sustentar la enervación de la presunción de inocencia, y el acusado no presenta una alternativa razonable, en tanto que sostiene una versión fáctica que al Tribunal le parece, razonablemente, insostenible.

    En esos casos es aplicable la conocida como doctrina Murray, haciendo referencia a la STEDH de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra el Reino Unido , reiterada en la Sentencia de 20 de marzo de 2001, Caso Telfner contra Austria , según la cual el Tribunal puede, legítimamente, sacar conclusiones del silencio del acusado cuando, dada la prueba presentada por la acusación, la única conclusión lógica sea que el acusado carece de explicación para el caso. Todo ello no impide resaltar su carácter complementario, de tal manera que, en realidad, estas consideraciones vienen a operar como argumentación de cierre sobre la existencia de prueba de cargo, pues siempre es necesario partir de la existencia de otras pruebas que acreditan el hecho y la participación del acusado.

  2. En el caso, la prueba de cargo no viene presidida por el rechazo a la versión fáctica que sostiene le acusado, sino por el contenido de sus declaraciones sumariales prestadas ante el Juez de instrucción con todas las garantías, según las cuales otras personas le ofrecieron dinero, unos 500 euros, por aportar una cuenta bancaria, lo cual aceptó, poniéndose en contacto con Cosmin A.B., titular de la cuenta que finalmente fue utilizada para la ejecución de los actos delictivos que se describen en el relato fáctico, cuya realidad se acredita mediante prueba documental no discutida.

    No se trata, por lo tanto, de una inadecuada utilización del silencio del acusado, ni tampoco de rechazar su versión para sostener, sin otras pruebas, una versión fáctica diferente, sino de apoyar el relato de hechos probados en prueba documental en cuanto a su realidad y en la confesión sumarial del acusado, en cuanto a su participación.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

QUINTO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , sostiene que su conducta debió ser calificada como constitutiva de complicidad.

  1. Ha señalado esta Sala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados ( STS nº 694/2003, de 20 junio ) .

    La doctrina jurisprudencial ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante o eficaz, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado, pero siempre de segundo grado, mediante actos no necesarios; así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ).

    La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que "... la distinción entre el cooperador y el cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos. De otro lado, ordinariamente el cooperador realizará su aportación en la fase de preparación, ya que su contribución con algo que resulta necesario en la fase de ejecución propiamente dicha lo convertirá más bien en un coautor. Esta idea requiere matización cuando se trata de delitos especiales, pues en esos casos solo puede ser autor aquel en quien se cumplan las exigencias del tipo de autoría, de manera que quienes contribuyen a la ejecución solo serían en su caso cooperadores necesarios ". ( STS nº 1157/2011 ).

  2. En el caso, la aportación del recurrente es esencial para el buen fin de la operación delictiva que los acusados desarrollaban, en tanto que para la efectividad de la acción defraudatoria llevada a cabo mediante la manipulación informática era preciso disponer de una cuenta corriente donde remitir las cantidades de dinero extraídas de las cuentas de los perjudicados a las que se había tenido acceso ilegalmente. No es por lo tanto una aportación de segundo grado, con independencia de que los demás autores o partícipes decidieran remunerarla en uno u otro nivel. En este sentido, la calificación de aportación como de primer o segundo grado a los efectos de la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, no depende del valor que le otorguen los autores y demás partícipes, sino de su significado objetivo, que habrá de valorar el Tribunal.

    El motivo, por lo tanto, se desestima.

    Recurso interpuesto por Eulalia Felicidad

SEXTO

Ha sido condenada como autora de un delito de estafa, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación, y en el primer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia, afirmando que no sabía que la cuenta corriente que abrió a su nombre y la línea de ADSL que contrató fueran a ser utilizadas de forma delictiva por parte de su pareja sentimental y del coacusado Conrado Leon . Argumenta que no ha ejecutado actos propios de la estafa informática, pues eso solo lo hacen los otros acusados. En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , siguiendo la línea argumentativa ya expuesta, afirma que no es autora ni cooperadora, pues no participa en el hecho delictivo, sino en todo caso con posterioridad, ni se describe en los hechos probados un acuerdo previo.

  1. La alegación según la cual se ha vulnerado la presunción de inocencia implica una discusión acerca de la prueba de los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de la sentencia que se impugna, no sobre su significación jurídico-penal. Esta debe ser objeto de un motivo por infracción de ley, que tiene su reflejo legal en el artículo 849.1º de la LECrim .

  2. En el caso, la recurrente sostiene en primer lugar, correctamente en el ámbito de la presunción de inocencia, que desconocía que la cuenta corriente que abrió y la línea de ADSL que contrató fueran a ser utilizadas por los autores de los hechos para su acción delictiva. Niega, por lo tanto, que exista prueba de los elementos del tipo subjetivo.

En la sentencia se declara probado que abrió una cuenta bancaria para recibir dinero de Conrado Leon procedente de las operaciones fraudulentas que efectuaba desde Argentina, al que también remitió partidas a través de Western Union, y que contrató la línea telefónica y las direcciones IP que se utilizaron por los otros dos acusados de los mismos hechos para realizar las defraudaciones sobre la cuenta de Olga Sacramento . Se valora también una dirección de corre electrónico vinculada a una de las microcuentas de e-pagado en la que se ingresaba dinero procedente del fraude.

La recurrente era pareja sentimental de uno de los acusados no enjuiciado, Constantino Abelardo , y sostiene que la contratación de la línea de ADSL es un acto sin significado delictivo; que aparece a su nombre dado que el anterior carecía de residencia legal en España; que no participó en su utilización delictiva; que trabajaba la mayor parte del tiempo fuera de casa; que no obtuvo beneficios relevantes; que la cuenta corriente fue abierta a petición de su pareja sentimental, desvinculándose de su uso; que el único ingreso sospechoso de 830 euros se relaciona con un mensaje de quien lo envía, Conrado Leon , que fue remitido a Constantino Abelardo , único que pudo tener constancia de su contenido, y que en fechas anteriores y cercanas se realizaron, según el relato fáctico, otros muchos hechos por importes muy superiores al de la transferencia, sin reflejo alguno en la cuenta corriente.

Las argumentaciones de la recurrente conducen a apreciar la existencia de una duda razonable no solo acerca de los elementos del tipo subjetivo, sino además respecto a que la cuenta corriente que abrió a su nombre fuera verdaderamente utilizada dentro del mecanismo delictivo puesto en funcionamiento por otros acusados para recibir el dinero obtenido con sus actos delictivos. Pues, efectivamente, en fechas anteriores a la transferencia de 830 euros los acusados ejecutaron, según los hechos probados, varios actos por importes muy superiores sin que tuvieran reflejo alguno en la mencionada cuenta, lo cual es escasamente compatible con la afirmación según la cual se abrió precisamente para recibir esas cantidades de dinero. Además, consta que el mensaje emitido por Segundo Jacobo relativo al envío de 830 euros fue enviado al coacusado Constantino Abelardo , pareja sentimental de la recurrente, sin que conste que ella conociera su contenido

En cuanto a la contratación de la línea de ADSL, en principio es un acto neutral, en tanto que carece de significado delictivo. No se menciona en la sentencia ninguna prueba que acredite de forma suficientemente contundente que cuando la recurrente la contrata esté actuando en previsión de su utilización de forma delictiva, ni tampoco que demuestre que ella misma la usó con esa finalidad.

Y respecto del correo electrónico, cuya apertura no requiere en rigor la intervención de quien aparece como su usuario, el coacusado Conrado Leon reconoció, según recoge la sentencia, que fue abierto por él y por Alexandru para abrir cuentas en e-pagado. Es cierto que en sí misma esta manifestación no excluye la responsabilidad penal de la recurrente, pero avala la interpretación de las demás pruebas en orden a su exculpación.

Por otro lado, tal como se alega, la cuenta corriente en la que se recibe la transferencia de 830 euros a la que se ha hecho mención se abre en abril de 2004, cuando los hechos constitutivos de delito a los que se vincula en la sentencia habían tenido lugar en el mes de marzo de ese año, por lo que en realidad no puede valorarse como un elemento relevante de colaboración con ese concreto hecho delictivo.

Por todo ello, esta Sala entiende que las pruebas de cargo contra la acusada recurrente carecen de la entidad suficiente para alcanzar una certeza objetiva acerca de su participación en los hechos. Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala, la presunción de inocencia es esencial en el Estado de Derecho, de forma que mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados, es inasumible la condena de inocentes. Y así deben ser considerados todos los acusados hasta que su culpabilidad sea demostrada conforme a la ley, más allá de toda duda razonable. Lo que, en el caso, no ha tenido lugar.

En consecuencia, el motivo se estima, lo que determina la absolución de la recurrente.

Recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de Julia Delia

SEXTO

La acusación particular interpone recurso de casación contra la sentencia de instancia en el particular relativo a la absolución de la entidad Open Bank Santander Consumer, S.A., en la fecha de los hechos entidad financiera on-line Patagón, cuya condena pretendía en la instancia como responsable civil subsidiario al amparo del artículo 120.3 del Código Penal . Argumenta que tenía depositados en dicha entidad 12.000 euros, que fueron extraídos de su cuenta por los acusados sin su conocimiento y consentimiento; que ha acreditado por su parte que el ordenador con el que operaba, propiedad de la empresa FCC tenía medidas de seguridad correctas, y que por lo tanto la extracción pudo hacerse por evidentes faltas de seguridad de la entidad financiera. Argumenta que la entidad debió adoptar medidas de seguridad al operar exclusivamente on line, y no lo hizo o, es evidente, que fueron insuficientes; que tenía la obligación de restituir al depositante el importe del depósito, que fue extraído de la cuenta sin autorización del depositante debido a la negligencia y fallo en la seguridad de la entidad financiera. Argumenta asimismo respecto de la naturaleza del contrato celebrado con el banco como un contrato de depósito, quedando obligada la entidad bancaria a guardar los fondos de sus clientes, debiendo responder de la devolución de los mismos.

En los motivos segundo a cuarto, examina le recurrente los artículos 306 y 307 del Código de Comercio para concluir que, existiendo un contrato de depósito mercantil, la entidad bancaria no cumplió con su obligación como depositario salvaguardando el depósito y devolviéndolo por lo que debe ser aquella quien corra con los riesgos derivados de la conservación de la cosa depositada, aunque sea de forma subsidiaria y cita la STS nº 1540/1999, de 3 de noviembre , en apoyo de esta tesis.

Los distintos motivos han merecido el apoyo del Ministerio Fiscal.

  1. El artículo 120.3 del Código Penal , dispone que las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción .

    Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, según se recogían en la STS nº 413/2015, de 30 de junio , son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10 , 1546/2005 de 29.12 , 204/2006 de 24.2 , 229/2997 de 22.3) .

  2. La recurrente argumenta siguiendo dos vías distintas. De un lado hace referencia a las obligaciones surgidas para la entidad bancaria como depositario en el marco de un contrato de depósito mercantil, del que resultaría que la entidad tiene la obligación de custodiar y devolver el objeto del depósito, según las disposiciones del Código de Comercio relativas al depósito mercantil. Por otro lado, hace mención de alguna jurisprudencia que señala que al quedar el dinero depositado confundido con el patrimonio del depositario, éste ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la cosa depositada ( STS nº 1540/1999, de 3 de noviembre ).

    No obstante, sin perjuicio de la correcta interpretación de los preceptos aludidos, no puede examinarse la cuestión en el proceso penal como si se tratara de una demanda civil o mercantil contra la entidad bancaria como consecuencia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones derivadas de un contrato de depósito mercantil. No se afirma con ello la irrelevancia de las disposiciones mercantiles, pues señalan la posición de las dos partes contratantes y no deben ser ignoradas. Pero la cuestión, en sede penal, debe examinarse desde la perspectiva de las normas penales que determinan los casos en los que procede declarar la responsabilidad civil subsdiaria respecto de la indemnización procedente en tanto que derivada de un delito.

    En ese sentido, encuentra mayor apoyo la otra línea argumentativa desarrollada en el recurso, referida a la omisión de las cautelas necesarias por parte de la entidad bancaria o de sus responsables o empleados, para evitar acciones como la descrita en el relato fáctico.

  3. La Audiencia Provincial, luego de examinar la jurisprudencia sobre el particular, rechazó declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria Patagón, hoy Open Bank Santander Consumer, S.A. basándose en que la acusación particular omitió incorporar en su relato fáctico algún dato acerca de la posible negligencia en la que pudo incurrir la entidad bancaria al consentir que se produjera la transferencia ilícita por importe de los 12.000 euros en que se ha visto perjudicada la recurrente.

    En los hechos probados se declara que el acusado Conrado Leon , junto con otro no enjuiciado, accedieron a la cuenta de la recurrente e hicieron suyos 12.000 euros mediante una orden virtual de transferencia bancaria . Y añade que para acceder a la cuenta se utilizaron las claves y contraseñas que previamente habían obtenido mediante cualquiera de las maniobras fraudulentas descritas , es decir, PHISHING (engaño y suplantación de páginas web bancarias), programas maliciosos, inoculación de virus TROYANOS a través de correos electrónicos "SPAM" etc.

    De tales hechos no resulta ninguna conducta negligente imputable a la recurrente. De otro lado, es claro que la recurrente no está en condiciones de acreditar cuáles fueron los fallos de seguridad, en tanto que no está obligada a conocer cuáles son las medidas de prevención y seguridad adoptadas por la entidad bancaria. En consecuencia, ante el silencio de ésta, ha de entenderse que tales medidas no existían o que fueron insuficientes para garantizar la seguridad de la operativa on line, de manera que la infracción de normas exigida por el artículo 120.3 ha de considerarse producida al menos por omisión de medidas suficientemente eficaces.

    Aunque la jurisprudencia ha tendido a la objetivación, la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el artículo 120.3 del Código Penal no tiene un carácter absolutamente objetivo. Pues es preciso que se cumplan algunos requisitos, y entre ellos es exigible que haya tenido lugar una infracción de normas, aunque en ellas se incluya, incluso, el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para evitar daños a terceros. Es cierto que es posible que determinados hechos tengan lugar aunque la entidad bancaria haya adoptado medidas de seguridad adecuadas. Pero para que sea posible un análisis de las mismas habrá de acreditar su existencia y su adecuado cumplimiento, lo cual no ha tenido lugar en el caso.

    Y, además, ha de existir una relación entre tal infracción y el daño, que no llega a ser una propia relación de causalidad, pues basta ( STS nº 413/2015, de 30 de junio ), una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella .

    En casos como el presente, es claro que la actividad propuesta por la entidad bancaria a sus clientes mediante la operativa on line presenta algunos riesgos derivados de la posibilidad de suplantación de la identidad de quien contrata con la entidad para la realización de operaciones sin la autorización del auténtico contratante. Es claro también que, excluyendo actuaciones dolosas o gravemente negligentes por parte de los clientes, la entidad bancaria es responsable de ofrecer y poner en práctica un sistema seguro, de manera que las consecuencias negativas de los fallos en el mismo no deberán ser trasladados al cliente. Todo ello con independencia de la determinación de quien sea el auténtico perjudicado en estos casos, en atención a la correcta interpretación de los preceptos que regulan esta clase de depósitos.

    En el caso, no consta que la entidad bancaria, que intervino en la causa como responsable civil subsidiario, haya acreditado la adopción de medidas de seguridad que pudieran considerarse adecuadas al estado de la técnica y a los riesgos existentes, por lo que ha de concluirse que se ha producido una infracción de las normas que le obligan a adoptar tal clase de medidas, suficiente para declarar su responsabilidad civil subsidiaria.

    En consecuencia, el motivo se estima.

    FALLO

    Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Eulalia Felicidad .

    Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por Narciso Felix .

    Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la acusación particular en nombre de Julia Delia .

    Con declaración de oficio de las costas procesales de dichos recursos.

    Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Valentin Hermenegildo .

    Condenado a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

    Comuníquese dicha resolución y la que dicta a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Andres Palomo Del Arco D. Perfecto Andres Ibañez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En nombre del Rey

    La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

    En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.

    El Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado número 9582/03 por un delitos de estafa, falsedad coumental, asociación ilícita y revelación de secretos contra Narciso Felix , nacido el NUM066 .1979 en Alejandría Teleorman (Rumanía), hijo de Eugenio Faustino y Rafaela Violeta , con NIE NUM067 , sin antecedentes penales, Valentin Hermenegildo , nacido el NUM068 .1983 en Rumanía, hijo de Remigio Donato y de Marisol Encarnacion , con NIE NUM069 , sin antecedentes penales, Paulino Isidro , nacido el NUM070 .1974 en Comanesti (Rumanía), hijo de Edmundo Gonzalo y Ascension Berta , con NIE NUM071 , sin antecedentes penales, Flor Zaira , nacida el NUM072 .1973, en Rediu (Rumanía), hija de Martin Anibal y de Matilde Gracia , con NIE NUM073 , sin antecedentes penales, contra Eulalia Felicidad , nacida el NUM074 - 1975 en Ecuador, hija de Gerardo Elias y de Joaquina Tatiana , con NIE NUM075 , sin antecedentes penales, Daniel Teofilo , nacido en Caracaña, Santa Fe (Argentina) el NUM076 -1984, con NIE n° NUM077 , y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado con anterioridad desde el 27-7-2005 hasta el 26-7-2006, Amanda Belen , con NIE NUM078 , nacida el NUM079 -1986 en Bucarest (Rumanía), hija de Armando Ismael y de Ana Justa , sin antecedentes penales, Genaro Teodulfo , con pasaporte argentino NUM080 , nacido el NUM081 -1976 en Argentina, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado con anterioridad el 28-7-2005 y Conrado Leon , con DNI NUM082 , natural de Algeciras, nacido el NUM083 -1981, hijo de Daniel Valentin y Eugenia Yolanda , con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado con anterioridad desde el 287-2005 hasta 2-8-2007, y una vez concluso lo remitió a la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 11 de junio de 2015, dictó Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Los de la sentencia de instancia

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver a la acusada Eulalia Felicidad del delito de estafa por el que venía condenada.

Procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, reduciendo la pena en un grado respecto de los acusados Narciso Felix y Valentin Hermenegildo . No así respecto del acusado Conrado Leon , al concurrir una circunstancia agravante ( artículo 66.2 del C. Penal ).

Procede asimismo declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria Patagón, hoy Open Bank Santander Consumer, S.A. respecto a los hechos declarados probados en el apartado 7 a) del relato fáctico, por los que resultaron condenados Conrado Leon y Valentin Hermenegildo a indemnizar a Julia Delia en la cantidad de 12.000 euros, más los intereses legales desde el 27 de diciembre de 2004.

FALLO

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Eulalia Felicidad , del delito de estafa por el que venía condenada, debiendo dejarse sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra ella, y declarando de oficio las correspondientes costas de la instancia.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Narciso Felix como autor de un delito continuado de estafa, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Valentin Hermenegildo como autor de un delito de estafa con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria Patagón, hoy Open Bank Santander Consumer, S.A. respecto a los hechos declarados probados en el apartado 7 a) del relato fáctico, por los que resultaron condenados Conrado Leon y Valentin Hermenegildo a indemnizar a Julia Delia en la cantidad de 12.000 euros, más los intereses legales desde el 27 de diciembre de 2004.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Andres Palomo Del Arco D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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