SAP Barcelona 42/2016, 25 de Febrero de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 42/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Fecha | 25 Febrero 2016 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 403/2014-2ª
Juicio Ordinario núm. 725/2013
Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona
SENTENCIA núm. 42/2016
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JUAN F. GARNICA MARTÍN
D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Dª. ELENA BOET SERRA
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 3 de esta localidad, por virtud de demanda de Dña. Sofía contra la entidad BANKIA, S.A. pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 5 de mayo de 2014.
Han comparecido en esta alzada la apelante BANKIA, S.A., representada por el procurador de los tribunales Sr. Ángel Joaniquet Tamburini y defendido por el letrado Sr. Javier Casas Martínez, así como la demandante, en calidad de apelada, representada por el procurador Sra. Ana Salinas Parra y defendida por el letrado Sra. Montserrat Jansana Ferrer.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Estimando la demanda interpuesta por la representación en autos de doña Sofía se condena a la mercantil BANKIA S.A. y se declara la nulidad por abusiva de la condición general establecida en la cláusula sexta bis, vencimiento anticipado, de la escritura de préstamo hipotecario de 2 de agosto de 2004, otorgada ante el notario de Gavá doña Ana Díez Arranz, protocolo 1871, entre la mercantil Caixa D'Estalvis Laietana (actualmente Bankia S.A.) y doña Sofía . Se declara nula por abusiva la cláusula sexta de la referida escritura de préstamo hipotecario referida al interés de demora por estipularse la capitalización de los intereses moratorios vencidos al capital pendiente. Se declara la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria 811/2011E, seguido ante el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gavá, a instancia de Bankia S.A. contra doña Sofía, al haber constituido el fundamento de dicha ejecución la referida cláusula sexta bis de vencimiento anticipado del préstamo; en consecuencia se declara el derecho de doña Sofía a recuperar la propiedad y la posesión del inmueble que fue objeto de subasta, sito en Gavá, CALLE000 nº NUM000, NUM001 -NUM002 . Todo ello con expresa condena en costas a la demandada >>.
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito de oposición al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 16 de julio de 2015.
Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.
1. La demandante, Doña Sofía, invocando su condición de consumidora, pretendió en su demanda la declaración de nulidad de dos condiciones generales de la contratación, la cláusula sexta de capitalización de los intereses moratorios vencidos al capital pendiente (pacto de anatocismo) y la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado, contenidas en un contrato de préstamo hipotecario, concertado en escritura pública de fecha 2 de agosto de 2004, por considerarlas abusivas de conformidad con los artículos 82 y sigs. del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios - en adelante, LCU-, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC- y el art. 114 de la Ley Hipotecaria . La demanda también interesa la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra la Sra. Sofía a instancia de la entidad bancaria Bankia S.A., al haber constituido el fundamento de dicha ejecución la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado.
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La sentencia de primera instancia concluye (i) el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, por otorgar a la entidad prestataria de modo unilateral el derecho a resolver el contrato frente a cualquier incumplimiento sin ponderar la gravedad o alcance del mismo y ello sin perjuicio de que la entidad bancaria no diera por vencido el contrato hasta que no se hubieran impagado cinco cuotas; (ii) el carácter abusivo de la cláusula de capitalización de intereses moratorios, por ser desproporcionada de conformidad con la pauta interpretativa para apreciar la abusividad que ofrece el art. 114.3 LH ; (iii) la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.
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La sentencia es recurrida por la demandada que aduce la validez de las cláusulas generales y, en consecuencia, del procedimiento de ejecución hipotecario. Con relación a las cláusulas hipotecarias formula las siguientes alegaciones:
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) Validez de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado. La cláusula prevé la posibilidad de declarar vencido el préstamo por impago de las obligaciones del prestatario, pero su declaración de abusiva no debe de atender a la cláusula en abstracto sino que han valorarse las circunstancias del caso. En el presente caso se han constatado cinco impagos previos al vencimiento del contrato, superando el umbral establecido en el art. 693 LEC . Es por ello que, alega el recurso, no puede apreciarse el carácter abusivo de la cláusula sexta bis.
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) Legalidad de la cláusula sexta del interés de demora. El anatocismo preprocesal en cuanto al devengo de intereses moratorios está permitido mediante pacto expreso en el ámbito de las obligaciones mercantiles ( art. 317 Código de Comercio ) y el art. 114.3 LH no resulta de aplicación por haber entrado en vigor con posterioridad a la constitución de la hipoteca y al procedimiento hipotecario de los que traen causa estas actuaciones.
4. Son hechos incontrovertidos en esta segunda instancia la condición de consumidora de la demandante, el carácter de vivienda habitual de la finca hipotecada y la consideración de condición general de la contratación de las cláusulas Sexta y Sexta Bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad prestamista-demandada con fecha 2 de agosto de 2004.
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La cláusula Sexta, con el título Intereses de demora, tiene el siguiente tenor literal:
" Caso de no satisfacerse a su vencimiento cualquiera de las cuotas convenidas, comprensivas de capital e intereses, que en este caso se capitalizarán, y en concepto de penalización, la Caja, sin perjuicio de la facultad de dar por vencida el préstamo, podrá cobrar intereses de demora al tipoque se venía devengando, según el presente contrato, más CINCO (5'00) puntos. Este tipo de interés de demora se devengará hasta el momento del efectivo pago de la cuota no satisfecha, aún cuando el mismo se verificará dentro de un periodo de intereses diferente al del vencimiento previsto.
Este interés de demora se devengará día a día, desde el siguiente al vencimiento previsto y hasta su efectivo cobro.
En el caso de vencimiento anticipado del préstamo, el interés de demora se aplicará sobre el importe total adeudado en aquel momento, capitalizándose los intereses vencidos al capital pendiente. Para el cálculo del importe absoluto de los intereses que se devenguen en aplicación de este tipo de demora, se utilizará la fórmula que se indica a continuación, con igual sistema de devengo y liquidación, que se indica en la cláusula segunda.
C x i x d :36.500
C= cuota impagada
i = interés de demora
d = días transcurridos desde la fecha prevista para el pago de la cuota, hasta el día de su pago efectivo.
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Constituye el objeto de la controversia que se traslada a esta alzada el carácter abusivo del pacto de capitalización del interés moratorios o pacto de anatocismo, sin que haya formado parte del debate en ninguna de las dos instancias el carácter abusivo del tipo de interés moratorio estipulado por la referida cláusula sexta.
Por ello, no obstante la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores y el deber de atemperar las rigideces del proceso en los supuestos de cláusulas abusivas en la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión (como tiene declarado el Tribunal Supremo en auto de 6 de noviembre de 2013 - Roj ATS 10482/2013 - y la reciente STS nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ), el respeto a los principios de audiencia y contradicción nos impiden examinar el carácter abusivo de toda la cláusula sexta, esto es, el tipo de interés moratorio estipulado y el pacto de anatocismo, y nos obliga a limitar nuestra revisión al pacto de anatocismo, por cuanto, como ya hemos dicho, el carácter abusivo o validez del tipo de interés fijado por la cláusula no ha sido objeto de debate alguno y no ha habido contradicción sobre la misma y, de forma esencial, porque no fue solicitado en la demanda.
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- En nuestro ordenamiento jurídico se prevé la posibilidad de que se capitalicen los intereses moratorios y, por tanto, en términos generales no cabe negar la validez del pacto de anatocismo. Así resulta tanto de nuestro derecho positivo como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En el ámbito del derecho civil, el artículo 1.109 CC admite el anatocismo al disponer que los intereses vencidos, tras ser reclamados judicialmente, devengarán, a su vez, nuevos intereses, aunque la obligación haya guardado silencio en este punto . En cambio, en el ámbito del préstamo mercantil, el artículo 317 Cco parte del principio general prohibitivo de la capitalización de los intereses (" Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses", primer inciso del art. 317 CCo ), salvo que las partes contratantes lo...
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