AAP Málaga 13/2016, 22 de Enero de 2016
| Ponente | MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APMA:2016:12A |
| Número de Recurso | 417/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 13/2016 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
A U T O Nº 13
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 3 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 417/13
JUICIO Nº 1429.01/11
En Málaga a 22 de enero de 2.016.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de Impugnación de Liquidación de Intereses nº 1429.01/11; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por Dña. Azucena contra la resolución dictada en el citado juicio.
El Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Málaga dictó Auto de fecha 05/12/12, cuya parte dispositiva dice así:
Se acuerda DESESTIMAR la impugnación formulada por la Procuradora de la parte ejecutada con imposición de costas a dicha parte impugnante, aprobándose la liquidación de intereses en los términos expuestos por la parte ejecutante.
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.
Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación Dña. Azucena, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 08 de enero de 2.016.
Por la entidad Banco de Andalucía, S.A. (en cuya posición se ha subrogado la mercantil Asbury Park, S.A.) se formuló demanda de ejecución de títulos no judiciales contra Dña. Azucena y D. Carlos Manuel, fundada en una póliza de crédito suscrita por las partes con fecha 30 de diciembre de 2002. Despachada ejecución y practicada liquidación de intereses por la ejecutante, se formuló oposición a la misma por la representación procesal de Dña. Azucena por entender abusivo el interés moratorio del 29% pactado en la clausula octava del contrato, recayendo en la instancia auto desestimatorio de su impugnación. Por la representación procesal de Dña. Azucena se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución.
Por la parte se alegan como motivos de su recurso la infracción del art. 1 de la Ley de Usura, del art. 19.4 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo y del art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio de 1984 para la defensa de consumidores y usuarios, modificado por la DA 1ª de la Ley 7/98 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y del art. 1255 del CC . Sobre el particular ya se ha pronunciado esta Sala en su sentencia de fecha 21 de mayo de 2015 dictada en el Rollo de apelación nº 50/ 13, siguiendo lo establecido en la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2015, cuyo criterio reitera el Alto Tribunal en su sentencia de 8 de septiembre de 2015, al plantearse en casación, la cuestión del carácter abusivo de la cláusula no negociada que en un contrato celebrado con un consumidor establece el interés de demora. Pese a que la demandada, ahora apelante, no formulara en su día oposición a la ejecución despachada por esta cuestión, ello no impide abordar el examen del posible carácter abusivo de la cláusula sobre interés de demora, puesto que la apreciación de la nulidad de pleno derecho por abusividad de una estipulación contractual no negociada en contratos concertados con consumidores es apreciable de oficio, como ya ha declarado tanto el TJUE como nuestro Tribunal Supremo. La cláusula que establece el interés de demora no es ajena al ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, sino que, por el contrario, es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, pues no está incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE . La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. Debe recordarse asimismo que el TJUE ha considerado que no puede hacerse una aplicación extensiva de la restricción del control de abusividad previsto en el citado art. 4.2 de la Directiva, al constituir una excepción del mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esa Directiva ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 (LA LEY 46630/2014), caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafo 42).
Tal y como se establece en la Disposición Adicional primera , apartado 3º, último inciso, en relación al art. 10.bis, ambos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente cuando se celebró el contrato de préstamo (actualmente, art. 85.6 del vigente Texto Refundido de dicha ley ): son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la Directiva 1993/13/CE (LA LEY 4573/1993), en relación a su art. 3.3 . Por tanto, es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización « desproporcionadamente alta » . Lo determinante para resolver la cuestión planteada en el recurso será decidir si hay proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento. Para ello, deben tenerse en cuenta los criterios que a tal fin se establecieron en la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera de nuestro Tribunal supremo de fecha 22 de abril de 2015, reiterada por el Alto Tribunal en su sentencia de 8 de septiembre de 2015 en un supuesto similar al ahora enjuiciado y en el que fue parte la ahora apelada, Asbury Park, S.A.. Siguiendo la establecido en las resoluciones citadas, en primer lugar y para decidir...
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