AAP Cádiz 10/2016, 15 de Enero de 2016
| Ponente | CONCEPCION CARRANZA HERRERA |
| ECLI | ES:APCA:2016:29A |
| Número de Recurso | 342/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 10/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
AUTO Nº 10
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION SEGUNDA
ILMOS. SRES .
PRESIDENTE:
D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ
Dª. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de ROTA
AUTOS: EJECUCIÓN HIPOTECARIA 496/2014
ROLLO: 342/2015
En la Ciudad de Cádiz, a 15 de enero de 2016
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. del margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 23/02/2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rota .
Apelante: CAIXABANK S.A. representada por la Procuradora Sra. Bidón González, con la asistencia del Letrado Sr. Herrera Llamas.
Apelada: Celia representada por el procurador Sr. López Ibáñez y asistida por el letrado Sr. Cebrian Claver.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA, conforme al turno establecido.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rota se dictó Auto el día 23/02/2015, en el proceso de Ejecución Hipotecaria nº 496/2014 en cuya resolución se acordó la nulidad por abusividad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés en un 3'95%, la cláusula de cálculo del interés remuneratorio aplicando el año comercial y la del interés moratorio.
Notificado el Auto a la parte ejecutante, se interpuso recurso de apelación por la misma y presentado escrito de oposición por la parte ejecutada, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia y recibidas las mismas, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se señaló día para la votación y fallo del mismo. TERCERO.- Verificado lo anterior y reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó la resolución que se expresará.
El primer motivo del recurso se refiere a la consideración de las ejecutadas como consumidoras, carácter que le niega la parte ejecutante y que pese a haber sido alegado por aquella en su escrito previo de alegaciones, no ha sido examinado por la juez de instancia quien parte en su resolución de la consideración de las ejecutadas como consumidoras y de la consecuente obligación de examinar de oficio la posible existencia en la escritura de préstamo que se ejecuta de cláusulas abusivas.
La parte ejecutante afirma la condición de comerciantes y por tanto, no consumidoras, de las ejecutadas en la medida en que el préstamo hipotecario se otorga sobre la garantía de un local de negocio que se encuentra en un centro comercial y el préstamo se concede para adquisición de otros bienes y servicios corrientes. Dicha afirmación es negada por la parte ejecutada personada que manifiesta que no está acreditado que el préstamo obtenido se haya destinado al ejercicio de una actividad empresarial o profesional.
La escritura de préstamo hipotecario que se ejecuta fue otorgada el día 14/12/2006, fecha en la que se encontraba vigente la Ley General de Consumidores y Usuarios de 1984 con las reformas introducidas por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, cuyo art.1. 2. Disponía que " A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros
Posteriormente, el texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, dispuso en su artículo 3 que a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
Conforme a lo expuesto y siendo cierto que las personas físicas pueden actuar como consumidoras o no hacerlo cuando actúan en el ámbito de su actividad empresarial o profesional, es lo cierto que de los únicos datos que ofrece la escritura de préstamo no puede afirmarse sin más que el préstamo se hubiera concedido para la adquisición de bienes con objeto de incorporarlos a un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros; el solo hecho de que la finca hipotecada sea un local de negocio no es determinante de que la prestataria y la fiadora actuaran en el contrato de préstamo como comerciantes ya que el préstamo no se adquiere para pagar el precio de compra del local y por otro lado, la expresión "adquisición de bienes o servicios corrientes" no es determinante de que los bienes adquiridos fuesen para destinarlos a un proceso de producción o de comercialización. Ante la ausencia de pruebas, siendo las ejecutadas personas físicas y no una entidad mercantil, se ha de mantener la consideración de las mismas como consumidoras.
El segundo motivo del recurso se refiere a la no abusividad por falta de transparencia de la llamada cláusula suelo existente en la escritura de préstamo hipotecario que se ejecuta y al respecto debe recordarse como hace el auto recurrido y conforme a la doctrina reiteradamente mantenida por el Tribunal Supremo en varias sentencias desde la de pleno de 9/05/2013, el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido por el desequilibrio entre las contraprestaciones, no obsta a que el sistema las someta al doble control de transparencia (apartados 198 y siguientes de dicha sentencia). Este doble control consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo la sentencia, « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ».
La STS 29/04/2015 añade "Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución,...
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...para el cálculo tanto del año como del mes, con independencia de la duración real de éstos. Por lo que, como indica el Auto AP Cádiz de 15 de enero de 2016: " De esta manera, valorando la fórmula en su conjunto, el desequilibrio existe cuando se utiliza la 365/360 y, en ese caso, será nula,......