ATS 602/2016, 10 de Marzo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 56/2015, dimanante de Diligencias Previas 1174/2014 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2015 , en la que se absolvió "a Romeo y Segismundo , como autores del delito de asociación ilícita del que venían acusados, y les condenamos como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 45.000 €, y al pago de las costas por mitad." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Romeo y Segismundo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Rodríguez Buesa.

El recurrente Romeo , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Inconstitucionalidad de los artículos que regulan el recurso de casación ( arts. 849.1 y 849.2 LECrim .), a la luz del art. 117 CE y art. 5.4 LOPJ . 2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías. 3) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías. 4) Vulneración del derecho de defensa. 5) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías. 6) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente Segismundo , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Inconstitucionalidad de los artículos que regulan el recurso de casación ( arts. 849.1 y 849.2 LECrim .), a la luz del art. 117 CE y art. 5.4 LOPJ . 2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías. 3) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías. 4) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías. 5) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías. 6) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo de ambos recursos se interpone para plantear la posible inconstitucionalidad de los artículos que regulan el recurso de casación ( arts. 849.1 y 849.2 de la Lecrim ), a la luz de los artículos 117 CE y 5.4 LOPJ .

Consideran, en suma, que la regulación del recurso de casación contra sentencias dictadas en única instancia por delitos no cumple con el derecho a la segunda instancia proclamado en textos internacionales, conforme al Dictamen del Comité de Derechos Humanos, reunido en el 69 período de sesiones en julio de 2000 (comunicación n° 715/1996) .

Respecto a esta cuestión, el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional que se celebró el 13 de septiembre de 2.000, declaró que, en la evolución actual de la jurisprudencia en España, el recurso de casación previsto en las Leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En consecuencia, como ya hemos reiterado en numerosas resoluciones, del precepto citado se desprende que lo prescrito no es propiamente una "doble instancia", sino el derecho del condenado a someter el fallo que le afecte al conocimiento de otro tribunal; exigencia ésta a la que da satisfacción el recurso de casación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885, n° 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo propuesto por ambos recurrentes se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, indicando la falta de pruebas que les vinculan con el lugar donde se encontró la droga.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

   La doctrina de esta Sala considera que el "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio "in dubio pro reo" ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1 : "En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado".

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Los acusados fueron condenados por un delito contra la salud pública, al disponer y gestionar una plantación de marihuana en un local.

   Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

   1) Declaración de Romeo que indica que no tiene nada que ver con el establecimiento, sito en el local de la Ronda de Sant Pau, que era socio de Segismundo con el que tiene otros establecimientos. Que fue éste el que quería establecer una asociación y firmó como tesorero, pero que no llegaron a nada, que firmaron los estatutos y nada más, que era en realidad un proyecto.

   2) Segismundo declaró en el juicio que era un encargado provisional de la tienda local en donde se practicó el registro, mientras Bartolomé estaba fuera del país, y que éste era el verdadero propietario, que no tenía las llaves del almacén y fue Bartolomé quien le propuso ser presidente de la asociación de fumadores de cannabis, no sabiendo que había un cultivo de marihuana en el local. Segismundo se identificó en el plenario como encargado, si bien en su declaración sumarial, asistido de letrado, dijo que tan sólo era arrendatario del local.

   3) Declaración testifical de los agentes de policía que acudieron al local, que observaron un fuerte olor a marihuana, y que hablaron con la dependienta para abrir el almacén, y ésta no tenía la llave, y le preguntaron por los dueños indicándoles que eran Romeo y Segismundo , ambos llegaron después allí, y que les dijeron que no estaban dispuestos a abrir el almacén. Como señala el agente nº NUM000 los dos acusados se identificaron como responsables. El cultivo hallado en el almacén estaba activo, como informa la policía ya que de uno de los tubos instalados en el mismo salía humo. Los agentes declaran que cuando estaban en la tienda con Segismundo , éste llamó a Romeo para ver si tenía las llaves del almacén.

   4) Pericial. Existen dos pericias sobre la sustancia hallada en el almacén. La pericial del Instituto de Toxicología y la pericial de la defensa, elaborada por el Sr. Fermín .

   Según los peritos del Instituto Nacional de Toxicología, efectuado el análisis toxicológico de una muestra de cada una de las plantaciones, que se introdujeron en cinco bolsas, así como de los brotes protegidos introducidos en dos, el resultado fue el siguiente:

   _ una bolsa conteniendo marihuana con un peso neto de 2.262 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 6,8%+- 0,5%;

   _ una bolsa conteniendo marihuana con un peso neto de 2.242 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 4,5%+- 0,2%;

   _ una bolsa conteniendo marihuana con un peso neto de 2.196 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 8,2%+- 0,5%;

   _ una bolsa conteniendo marihuana con un peso neto de 497 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 6,5%+- 0,5%;

   _ una bolsa conteniendo marihuana con un peso neto de 337 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 3,7%+- 0,2%;

   _ una bolsa conteniendo marihuana con un peso neto de 324 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 1,4%+- 0,2%;

   _ una bolsa conteniendo marihuana con un peso neto de 210 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 1,4%+- 0,2%.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que ambos recurrentes gestionaban la plantación de marihuana intervenida. Ello se infiere de la declaración de los agentes de policía que acuden al lugar debido al fuerte olor a esta sustancia, el hecho de que la dependienta identificara y recurriera a los mismos para abrir la puerta del almacén, que se encontraba cerrada, albergando en su interior las plantas, y por el hecho de que no constara la existencia real de una asociación, con cierto número de socios, su identificación o su vinculación con el lugar donde se halló la droga. Es decir, no existe prueba que acredite que el almacenamiento y cultivo de la marihuana estaba vinculado a fines asociativos reales. Además, los propios recurrentes se desvinculan de la asociación en sus manifestaciones en el juicio oral, pese a que acuden al lugar de los hechos y se identifican como responsables ante la policía cuando ésta acude a comprobar el lugar. Es decir, la droga encontrada era poseída por ambos recurrentes con el objeto de difundirla a terceros, por lo que dicho comportamiento es punible conforme al art. 368 del Código Penal .

   Los recurrentes consideran que en atención a las pruebas desarrolladas en el plenario se ofrece la duda de que hayan sido los autores de los hechos. Sin embargo, al Tribunal de instancia no le ofrece ninguna duda la vinculación de los hechos a la conducta desarrollada por los recurrentes, en atención a las pruebas e indicios existentes en la causa.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo propuesto por Romeo se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, en relación con la prueba pericial alegando irregularidades en la cadena de custodia. Este motivo es coincidente con el señalado como cuarto motivo por parte de Segismundo , por lo que procede dar respuesta conjunta, al cuestionarse la cadena de custodia de la droga.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e integra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por si solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados ( STS 4-6-2010 y 24-4-2012 , entre otras).

3. La denuncia de ambos recurrentes sobre la presencia de irregularidades en la cadena de custodia se centran en que en el atestado de la policía no figura el pesaje inicial, y no fue hasta el día siguiente a la aprehensión cuando se llevó a una farmacia para pesarla. Ahora bien, el hecho de que no se efectuara el pesaje de la droga el mismo día de su aprehensión no alberga dudas sobre la realidad de la intervención de la droga, la asignación a unas diligencias policiales y judiciales concretas y la identificación de sus responsables. Es decir, no se ha privado el derecho de defensa porque la droga fue posteriormente analizada y pesada por los peritos, como se ha indicado en el razonamiento jurídico anterior, siendo ésta una de las pruebas de cargo por las que se ha procedido a su condena; sin que se hayan alterado o modificado los protocolos de análisis u otros datos que afecten a la naturaleza ilícita de la sustancia y su consideración como sustancia nociva para la salud.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el cuarto motivo propuesto por Romeo , y tercero propuesto por Segismundo , se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, al considerar que el registro practicado en el local debió de ser declarado nulo por no contar con autorización judicial. Procede dar respuesta conjunta a ambos motivos por identidad de alegaciones.

2. La STS nº 183/2005 de 18-2 afirmar que el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio está muy ligado a la protección de la intimidad ( art. 18. 1 y 2 CE ), y la doctrina de esta Sala ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como por domicilio "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente", pero en este caso la entrada se realiza en una nave o almacén, y reiteradamente tiene establecido esta Sala que el registro de estos inmuebles no tiene que someterse a las prevenciones que el art. 569 LECrim . no constituye aquél domicilio alguno por lo tanto una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 CE . al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio.

   La jurisprudencia de esta Sala ha considerado (STS nº 1742/2000, de 14 de noviembre y nº 434/2002 de 2 abril , entre otras) que "una lectura constitucional del artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , nos lleva a la conclusión de que el consentimiento para la entrada sin mandamiento judicial, lo tiene que prestar la persona que, por su situación respecto del domicilio o vivienda, se encuentra en condiciones de ejecutar los actos que de él dependan para franquear el acceso material al domicilio".

3. En los hechos probados se recoge que el Juzgado de Instrucción acordó la entrada y registro del establecimiento comercial "Puro", sito en la Ronda de San Pau. La sentencia explica en el fundamento de derecho primero que la autorización medió en relación con un almacén o anexo al local comercial. Por lo tanto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala no se hace precisa la autorización judicial para ello; no obstante, se otorgó sin ser necesaria ni imprescindible.

   Se alude a defectos en la práctica del registro, porque durante el mismo no estaba presente el identificado como Bartolomé , que a juicio de los recurrentes era el responsable del establecimiento. Sin embargo, como afirman los agentes de policía, acudieron al local por una denuncia de una vecina, que el establecimiento comercial venía identificado para la venta de cigarrillos, pero apreciaron un fuerte olor a marihuana, vieron manipulaciones en el cuadro de contadores y un tubo de salida de humos, por donde salía un olor a hierba proveniente del almacén. Ante ello solicitaron el registro del anexo al establecimiento, hallándose la sustancia estupefaciente. Dicho registro se practicó en presencia de los recurrentes, que se habían identificado como responsables. Por consiguiente no existió vulneración de derecho constitucional alguno, puesto que existían indicios y sospechas de comisión de un ilícito penal que autorizaba el registro de dicho establecimiento así como sus anexos o almacén.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, al no haberse valorado la pericial efectuada por el perito Don. Fermín . Dicho argumento y motivo es propuesto por ambos recurrentes de igual forma en su quinto motivo, por lo que procede dar respuesta conjunta.

2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

3. Se alude a la autoridad (ingeniero agrónomo especializado en cannabis) del perito que elaboró el informe pericial para determinar el grado de toxicidad de la sustancia encontrada, y que por tanto no ha sido valorada correctamente por el Tribunal.

Nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento jurídico primero de esta resolución. Así, el Tribunal sí que valoró dicha prueba y la comparó con la prueba pericial de análisis toxicológico efectuada por el Instituto de Toxicología. El Tribunal otorgó mayor concreción y certeza a este último informe pericial, considerando que no existe falta de motivación ni indefensión en la sentencia respecto a este extremo. A las partes se le dio la posibilidad de interrogar a los peritos y así lo hicieron, si bien, se llegó a la conclusión de que el informe del instituto de Toxicología era más preciso, explicando el Tribunal de instancia sus razones.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como sexto motivo de casación se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 14 del Código Penal . Ambos recurrentes alegan lo mismo, indebida aplicación de este artículo porque actuaron bajo un error invencible o vencible.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Como indica la jurisprudencia de esta Sala (STS 1336/2002 de 15-7 ) Para que pueda apreciarse el error de tipo, se requiere el desconocimiento de un elemento relevante del supuesto de hecho descrito en aquél, es decir, la falta de conciencia de que al obrar como se hizo se estuviera realizando la situación prevista en la norma penal como delito.

3. No se aclara por los recurrentes si su actuación obedece a un error de tipo o de prohibición. Los recurrentes consideraban que creían que era legal la constitución de una asociación cannabica y que los hechos estaban vinculados a la misma, y por ello su actividad no era ilícita.

   En los hechos probados se indica que los recurrentes eran los encargados del local donde se almacenaba la droga y cultivaban la misma para proceder a su venta a terceros. Constituyeron la asociación "The Sheet" con su sede en local comercial en donde se halló la droga, figuraba Romeo como tesorero y Segismundo como presidente. Dicha asociación figuraba inscrita en el Registro de Asociaciones de la Generalitat, sin embargo, se considera probado que no tenía socios inscritos que pagasen cuotas, ni que la droga incautada fuera a ser consumida por los integrantes de dicha asociación. Es decir, para el Tribunal, la asociación estaba constituida de forma embrionaria y provisional. El Tribunal explica que ambos conocían que el tráfico de marihuana está castigado en nuestro país. En el fundamento de derecho cuarto se indica que Segismundo llevaba 19 años en nuestro país, y el otro acusado, 9 años, conociendo que en su país de origen, Francia, el tráfico de drogas es delito. Por consiguiente, ambos acusados conocían o debían conocer que su conducta se alejaba de lo que la ley dispone. La inscripción de la asociación en un registro público no es suficiente para determinar la existencia de un error vencible o invencible, máxime cuando sus integrantes todavía no estaban definidos, ni se delimitaba para quién se cultivaba dicha sustancia. No actuaron bajo un error vencible o invencible porque cultivaban esta droga de forma considerable (dato éste acreditado por la importancia de la aprehensión), pese a que la sentencia declara que no ha quedado acreditado que hubiera socios inscritos que pagaran cuotas para el sostenimiento de dicha asociación.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: