STS, 29 de Marzo de 2016

El día 20 de junio de 2014 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación nº 1167/2014 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, en los autos nº 728/2013, seguidos a instancia del Sindicato "Unión General de Trabajadores-Unión Regional de Asturias" en representación de su afiliado Don Camilo contra el "Servicio Público de Empleo Estatal" (SPEE) sobre desempleo. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, es del tenor literal siguiente: "Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Camilo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Oviedo de fecha 7 de Marzo de 2014 , dictada en proceso seguido en materia de prestaciones por desempleo por aquél promovido frente al Servicio Público de Empleo (SPEE), debemos confirmar y confirmamos la Resolución de instancia ".

La sentencia de instancia, de fecha 7 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo , contenía los siguientes hechos probados: " 1º- Por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid de fecha 29 de julio de 2011 se aceptaron las medidas colectivas en las relaciones laborales que mantiene el concursado (Hoteles Trébol Cantabria SA) con sus trabajadores y se suspenden los contratos de los trabajadores que se relacionan en el mismo, entre los que se encuentra don Camilo , mozo de equipaje y con antigüedad desde el 1 de octubre de 1985. 2º- En fecha 11 de agosto de 2011 el actor solicita prestación por desempleo que fue reconocida por resolución de 19 de agosto de 2011 (que se da por reproducida al obrar aportada en el ramo de prueba del actor), desde el 30 de julio de 2011 hasta el 29 de mayo de 2012, fecha que el Auto fija como finalización de la autorización de suspensión de la relación laboral. Se celebró un acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la administración concursal de fecha 5 de julio de 2011, en el que se pacta que la suspensión de los contratos se retrotraerá al 30 de mayo de 2011. 3º- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo se estimó parcialmente la demanda del actor en reclamación de cantidad contra la empresa ROTIEYU SA, dándose por reproducida al obrar en autos. 4º- El actor presentó ante el SPEE solicitud de revisión de la resolución de aprobación de prestaciones por desempleo que fue desestimada por resolución del SPEE de fecha 29 de mayo de 2013, en base a que: la reclamación previa es extemporánea y en cuanto al fondo del asunto, el auto judicial que acuerda la extinción o suspensión colectiva de los contratos de trabajo produce efectos desde que se dicta, produciéndose el nacimiento del derecho a las prestaciones, por tanto, a partir de la fecha de la resolución judicial. 5º- El actor comenzó a prestar servicios para la entidad Loya Barril Gastronómica SLU en fecha 1 de noviembre de 2011, según vida laboral aportada por el SPEE ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Estimando la excepción de caducidad de la instancia formulada por el Instituto de Empleo - Servicio Público de Empleo Estatal, se desestima a la demanda formulada por el actor Don Camilo contra la citada entidad, sin que proceda entrar en el fondo de la demanda ".

Por la representación Letrada de Don Camilo , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 14-septiembre-1987 (rollo 3387/1986 ). SEGUNDO. -Entiende que la sentencia objeto de impugnación aprecia de manera errónea la excepción de caducidad de la instancia alegada por el SPEE por la extemporaneidad de la reclamación previa, y ello porque hace una interpretación errónea del art. 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Por providencia de esta Sala de 26 de marzo de 2015, se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si un beneficiario de la Seguridad Social, -- en el presente caso un perceptor de una prestación por desempleo que pretende se le conceda el derecho a su percibo durante un período temporal superior al inicialmente reconocido --, que no formuló reclamación previa contra la resolución expresa inicial en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma puede formularla transcurrido dicho plazo en tanto no haya prescrito el derecho y si en tal caso, aunque esté vigente el derecho sustantivo a la fecha de la reclamación previa, al proceder el demandante por vía judicial, dentro de los treinta días siguientes al planteamiento de la reclamación previa, ha de examinarse su pretensión en el ámbito judicial o sí, por el contrario, tal presentación calificada de extemporánea conlleva la necesaria caducidad no del derecho subjetivo pero sí de la instancia.

1.- La sentencia recurrida acoge la solución de entender que se ha producido caducidad de la instancia. Los datos a tener en cuenta en el supuesto ahora enjuiciado es dable sintetizarlos en que: a) Por auto de un Juzgado de lo Mercantil de fecha 29-07-2011 se suspendieron temporalmente los contratos de trabajo de determinados trabajadores de la empresa concursada, entre los que se encontraba el del ahora recurrente, desde el 30-07-2011 al 29-05- 2012; b) El referido trabajador solicitó las prestaciones por desempleo con fundamento como situación legal de desempleo en la citada suspensión contractual, las que le fueron reconocidas en resolución administrativa fechada 19-08-2011 durante el período anteriormente referido (de 30-07-2011 al 29-05-2012) a tenor de una base reguladora diaria de 59,54 €; c) Por acuerdo entre la Administración concursal y la representación de los trabajadores se pacta la retroacción del inicio del período de suspensión contractual al día 30-05-2011; d) En fecha 29-04-2013 el trabajador solicita al SPEE que sea revisada la resolución de fecha 19-08-2011 y que la fecha de inicio de abono de las prestaciones por desempleo que le fueron reconocidas sea el día 31-05-2011 y no el día 31-07-2011, siendo desestimada por extemporánea por resolución fechada el día 29-05-2013; e) Impugnada jurisdiccionalmente, la sentencia de instancia (SJS/Oviedo nº 4 de fecha 7-marzo-2014 -autos 738/2013) desestima la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto acogiendo la excepción de caducidad de la instancia; y f) Interpuesto recurso de suplicación por el Sindicato " Unión General de Trabajadores-Unión Regional de Asturias " en representación de su afiliado, la Sala de suplicación (STSJ/Asturias 20-junio-2014 -rollo 1167/2014 ), afirmando entrar a conocer únicamente de las faltas esenciales del procedimiento y no de la cuestión de fondo por falta de cuantía, desestima el recurso, argumentando, con invocación de art. 71 LPL que era la vigente en la fecha de la resolución administrativa inicial, que << la falta de presentación de la reclamación previa dentro del referido plazo de treinta días conlleva la necesaria caducidad no del derecho subjetivo que pueda tener el interesado, pero sí de la instancia, resultando ineficaz la presentación extemporánea realizada un año y ocho meses después >>, que << Tampoco cabe otorgar a su solicitud de revisión el valor de reclamación previa que contempla el nº 4 del reiterado precepto, pues ello queda limitado a los supuestos en los que en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, lo que no es el caso >> y que << Tampoco cabe hablar de reiteración de la reclamación previa, de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma, toda vez que frente a la inicial Resolución reconocedora del derecho no se llegó a interponer reclamación alguna >>.

2. - En la sentencia invocada como de contraste ( STS/Social 14-septiembre-1987 , recurso de casación por infracción de ley), en la que se sienta la doctrina consistente en que no presentar la reclamación previa dentro del plazo de treinta días en nada afecta al derecho subjetivo, que continúa subsistente en tanto no transcurran los plazos que señala a estos efectos la LGSS y que vigente el derecho sustantivo a la fecha de la reclamación previa, y que, -- a diferencia de la sentencia ahora recurrida --, al proceder el demandante por vía judicial, dentro de los treinta días siguientes al planteamiento de la reclamación previa, ha de examinarse su pretensión en el ámbito judicial; razonando que:

   En el primer motivo, que formaliza el INSS ... se pretende que la resultancia fáctica de la sentencia recurrida recoja que la demandante "... interpuso reclamación previa a la vía judicial con fecha 28-02-1986 contra la resolución del INSS de 13-09-1983".

   No puede acogerse esta pretensión, ya que ese hecho, probado sin duda en autos, es por completo inoperante para resolver sobre la cuestión planteada en este proceso, según pone de manifiesto la consideración del segundo de los motivos. "La jurisprudencia, a través de numerosas sentencias, cuyo detalle es ocioso, así lo tiene reiterado

   ( Sentencia de 11 de diciembre de 1986 ).

   En él, con cita del número 1 del art. 167 de la LPL , se atribuye a la sentencia recurrida violación del art. 58 de esa misma Ley , en el que se exige, como requisito necesario para formular demandas contra las Entidades Gestoras, la previa reclamación ante éstas, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se les hubiera notificado el acuerdo.

   Alega que si la resolución impugnada es de 18-09-1983 y la reclamación previa de 28-02-1986 había transcurrido con creces ese plazo, por lo que la pretensión de la actora carece de viabilidad.

   No puede compartirse la tesis del Organismo recurrente por estas razones:

   A. La jurisprudencia de esta Sala tiene precisado en tan reiteradas sentencias que es obvio circunstanciar, que no presentar la reclamación previa dentro del plazo que señala el citado art. 58 en nada afecta al derecho subjetivo, que continúa subsistente en tanto no transcurran los plazos que señala a estos efectos el art. 54 de la LGSS . Basta un simple cómputo de fechas para concluir que ese derecho en el presente caso continúa activo, razón por la que, al respecto, el INSS nada opone.

   ... C. Es claro, pues, que vigente el derecho sustantivo de la actora a la fecha de la reclamación previa, al no haber transcurrido cinco años, según los arts. 54 y 56 LGSS , pues así lo ha precisado la jurisprudencia (ver sentencias de 7 de marzo y 13 de junio de 1985 y 15 de julio de 1986 , entre otras muchas), al proceder la demandante por vía judicial, dentro de los treinta días siguientes al planteamiento de la reclamación previa, ha de examinarse su pretensión en el ámbito judicial

   .

3. - Concurre el requisito o presupuesto de cumple el requisito de contradicción exigido en el art. 219.1 LRJS exige para la viabilidad del recurso para la unificación de la doctrina, dado el contraste entre lo resuelto sobre la cuestión ahora debatida en una y otra sentencia, las que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales. Así, en la recurrida se califica de extemporánea la pretensión de revisión o la reclamación previa formulada dentro del plazo de treinta días tras la resolución inicial afirmando que conlleva la necesaria caducidad no del derecho subjetivo que pueda tener el interesado, pero sí de la instancia; mientras que en la sentencia referencial se afirma que vigente el derecho sustantivo a la fecha de la reclamación previa ulteriormente formulada, al proceder el demandante por vía judicial, dentro de los treinta días siguientes al planteamiento de la reclamación previa, ha de examinarse su pretensión en el ámbito judicial.

1.- La solución jurídicamente correcta es la contemplada en la sentencia de contraste, la STS/Social 14-septiembre-1987 (que tenía como precedente la STS/Social 7-octubre-1974 dictada en interés de ley), en el sentido de que el no presentar la reclamación previa dentro plazo del 30 días establecido en la norma procesal social no afecta al derecho subjetivo, que continúa subsistente en tanto no transcurran los plazos de prescripción que señala la LGSS y que de mantenerse vigente el derecho sustantivo a la fecha de la reclamación previa, de proceder el demandante por vía judicial, dentro de los treinta días siguientes al planteamiento de la reclamación previa ulteriormente formulada, ha de examinarse su pretensión en el ámbito judicial.

2. - Tanto más cuanto dicha doctrina jurisprudencial se refleja ahora expresamente en el art. 71.1 , 2 y 4 LRJS (ya vigente en la fecha de la ulterior reclamación previa ahora cuestionada), en lo que, en cuanto ahora más directamente afecta, disponen que " Será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas ", que " La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo " y que " Cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma ".

3. - Además, dicha doctrina se deduce de las numerosas sentencias dictadas por esta Sala de casación resolviendo en sentido diverso al ahora establecido con relación a los beneficiarios cuando el supuesto de ausencia de reclamación previa en el plazo legal es atribuible a Mutuas, puesto que se ha declarado que con respecto a ellas la no formulación en tiempo oportuno de la reclamación previa obsta para que se reinicie el procedimiento con ulterior reclamación, porque la previsión del art. 71 LRJS , limitando los efectos del defecto de formulación de demanda a la exclusiva caducidad del expediente y dejando intacto el derecho sustantivo, únicamente se refiere al reconocimiento/denegación de prestaciones y a las personas individuales interesadas, pero no a las entidades colaboradoras y a reclamaciones por imputación de responsabilidad ( SSTS/IV 15-junio-2015 -rcud 2766/2014, Pleno y 15-junio-2015 -rcud 2648/2014, Pleno y numerosas ulteriores, entre las más recientes la de 14-septiembre-2015 -rcud 3775/2014 , 15-septiembre-2015 -rcud 3477/2014 , 15-septiembre-2015 -rcud 86/2015 , 15- octubre-2015 -rcud 3852/2014 , 14-diciembre-2015 -rcud 11562/2015 , 15-diciembre-2015 -rcud 288/2015 , 16-diciembre-2015 -rcud 44/2015 , 1-marzo-2016 -rcud 1526/2015 , 2-marzo-2016 -rcud 995/2015 y 8-marzo-2016 -rcud 1098/2015 ). En ellas se razona que:

Hemos de partir de la base de que conforme a muy pacífica -hasta la fecha- doctrina de la Sala, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2. 71.2 LRJS [antes, el art. 71.2 LPL ], no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad. Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 07/10/74 ..., dictada en interés de ley, y en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente "caducado", que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años (así, entre otras muchas anteriores, 19/10/96 -rcud 3893/95; 21/05/97 -rcud 3614/96; 03/03/99 -rcud 1130/98; 25/09/03 -rcud 1445/02; y 15/10/03 -rcud 2919/02).

Y esta doctrina -como con acierto destaca el Ministerio Fiscal ... - se ha positivizado en el art. 71.4 de la vigente LRJS , a cuyo tenor «... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... ».

...Ahora bien, en lo que ya no coincidimos con el citado Organismo público, es en su afirmación de que la claridad del precepto referido y el principio de legalidad impiden «acoger, por irrazonable, la desigualitaria interpretación ofrecida por la sentencia referencial», puesto que ni el precepto ni la jurisprudencia tradicionales, en ningún momento limitan «la posibilidad de reiniciar la reclamación previa a los beneficiarios de las prestaciones ni impide utilizar la misma a las entidades colaboradoras». Y nuestra discrepancia se sustenta en las siguientes consideraciones:

a).-En primer lugar, no ha de perderse de vista que la previsión del referido art. 71.4 LRJS significa una excepción al régimen común administrativo, en el que en aras al principio de seguridad jurídica, al interés general en juego y a la «ejecutividad» propia del acto administrativo [ arts. 56 y 57 LRJAP /PAC], se dispone la inatacabilidad del acto que gana firmeza por haber sido consentido [al no haberse recurrida en tiempo y forma] o por ser reproducción de otro consentido [ art. 28 LJCA ]. Y si se excepciona de tal consecuencia a la «materia de prestaciones de Seguridad Social», hoy en el art. 71 LRJS y antaño en nuestra más temprana jurisprudencia [desde la citada resolución en interés de Ley], muy posiblemente ello sea atribuible al presumible desvalimiento jurídico de los beneficiarios y a la consideración de que ciertos mecanismos protectores -frente a su desconocimiento legal- no solamente no están privados de justificación, sino que incluso responden más adecuadamente al principio de irrenunciabilidad de los derechos al que en ocasiones alude el Tribunal Constitucional (así, SSTC 120/1984, de 10/Diciembre ; 14/1985, de 1/Febrero ; y 97/1987, de 10/Junio ) y que en todo caso ha sido consagrado por nuestra más antigua doctrina.(vid., por ejemplo, las SSTS 07/05/53 Ar. 1217 ; 14/02/61 Ar. 1596 ; 04/04/61 Ar. 1419...).

b).- De otra parte, una cuidada lectura del referido art. 71 LRJS nos induce a pensar que la excepción va exclusivamente referida al «reconocimiento» de las prestaciones, que era precisamente a lo que se limitaba la jurisprudencia que el precepto ha positivizado, y que la misma -la excepción- tiene por destinatario implícito al «beneficiario», no a las Entidades colaboradoras, las que incluso se contemplan -apartado 3- como sujetos pasivos de la reclamación previa. Así, las expresiones utilizadas por la norma [«materia de prestaciones»; «alta médica»; «solicitud inicial del interesado»; «reconocimiento inicial»; «modificación de un acto o derecho»; y -sobre todo- «en tanto no haya prescrito el derecho»], resultan del todo ajenas a la reclamación efectuada por la Mutua Patronal frente al INSS, casi tres años después de dictada la resolución, pretendiendo que se deje sin efecto no los términos de la «prestación», sino la imputación de su responsabilidad, y que con su consentimiento había adquirido firmeza, pero que se pretende impugnar ahora tras novedoso criterio jurisprudencial en la materia.

c).- Finalmente, tampoco cabe argumentar la literalidad de la DA Sexta LRJAP /PAC [«La impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo en los términos previstos en el artículo 2º ... de la Ley de Procedimiento Laboral ... se regirán por lo dispuesto en dicha Ley»], para extender un comprensible privilegio procesal de los beneficiarios a quien no disfruta de tal cualidad. De un lado, porque la referida DA nada añade a la cuestión, puesto que no comporta interpretación alguna del art. 71 LRJS , que es de lo que aquí se trata; y de otra parte, casi parece ocioso recordar -frente al argumento del Fiscal, sobre la «desigualitaria interpretación»- que en materia de igualdad son criterios básicos: 1) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; 2) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; 3) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y 4) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (entre las más recientes, SSSTC 63/2011, de 16/Mayo , FJ 3; 117/2011, de 4/Julio , FJ 4; 79/2011, de 6/Junio , FJ 3; -Pleno- 41/2013, de 14/Febrero, FJ 6 ; ;- Pleno- 61/2013 ) ».

La aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar el recurso de casación unificadora interpuesto por el Sindicato "Unión General de Trabajadores- Unión Regional de Asturias" en representación de su afiliado, -- oído el Ministerio Fiscal --, lo que comporta casar y anular la sentencia de suplicación recurrida, y resolviendo el debate suscitado en suplicación estimar en el extremo ahora debatido el recurso del citado Sindicato en representación de su afiliado y estimar en este extremo su demanda, debiendo entrarse a resolver el fondo del asunto, si bien como sobre esta cuestión no se pronunció la sentencia de suplicación ni la de instancia, procede devolver las actuaciones al Juzgado de lo Social para que resuelva sobre la pretensión actora respecto al derecho a recibir las prestaciones por desempleo durante el mayor período pretendido; sin costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.