STS, 20 de Abril de 2016

La Procuradora de los Tribunales doña Pilar Cermeño Roco, en representación de la entidad PROMOCIONES Y DESARROLLOS ENERGÉTICOS ENERGYSOL, S.L. interpuso el 10 de julio de 2014 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de abril de 2014 por el que se resuelve, desestimándola, la reclamación de reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios irrogados como consecuencia de la aprobación del Real Decreto-Ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de pre-asignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos (en adelante, Real Decreto-ley 1/2012).

Admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y, recibido, se confirió traslado del mismo a la parte actora para que en el plazo legal formulase demanda, trámite que verificó el 20 de noviembre de 2014 mediante escrito en el que interesaba la nulidad de la resolución recurrida y el reconocimiento de su derecho al abono a costa de la Administración de la suma de 550.403,25 euros, más los intereses legales correspondientes.

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó la desestimación del recurso por ser ajustada a Derecho la resolución recurrida.

Acordado el recibimiento a prueba del recurso, practicadas las admitidas en los términos que constan en autos y evacuado por las partes el trámite de conclusiones, por providencia de 1 de marzo de 2016 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo de este recurso la audiencia del día 12 de abril de 2016, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el asunto con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala.

La solución a las cuestiones suscitadas en el presente recurso exige partir de los siguientes antecedentes, derivados del expediente administrativo, de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada en las actuaciones:

1. En el Boletín Oficial del Estado de 27 de septiembre de 2008 se publica el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología.

2. El citado Real Decreto tenía por objeto, según su artículo 1, " el establecimiento de un régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica a las que no les sea de aplicación los valores de la tarifa regulada previstos en el artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, por su fecha de inscripción definitiva en la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas, denominado en lo sucesivo, Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, de acuerdo con lo previsto en el 9.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo ".

3. Según el artículo 4.1, para el adecuado seguimiento de los proyectos de instalaciones de producción en régimen especial de tecnología fotovoltaica, se establece una sub-sección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Dicha subsección será denominada, en lo sucesivo, Registro de preasignación de retribución disponiéndose en el apartado segundo del artículo 4 que " para tener derecho a retribución recogida en este real decreto , será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución ".

4. El Real Decreto prevé, en el propio artículo 4 y en los preceptos siguientes, diversas " convocatorias de inscripción en el Registro de Preasignación en las que se establecerán cupos de potencia por tipo y subtipo " y en las que se exige a los interesados, para participar, que sus instalaciones reúnan determinados requisitos. Se fijan, además, cuatro convocatorias anuales coincidentes con las fechas de resolución del procedimiento de preasignación y se señala en el artículo 6 que " la solicitud (de participación en una convocatoria) será válida para convocatorias sucesivas en tanto en cuanto un proyecto o instalación no sea inscrita en el Registro de preasignación de retribución, bien por no cumplir los requisitos exigidos o bien por haber quedado cubierto el cupo de potencia ".

5. En el Anexo II del Real Decreto se establece la documentación necesaria para la solicitud de inscripción en el registro de preasignación de retribución, constituida por: a) Autorización administrativa de la instalación, otorgada por el órgano competente, y concesión del acceso y conexión a la red de transporte o distribución correspondiente; b) Licencia de obras del proyecto de instalación, otorgado por el órgano competente; c) Resguardo de constitución del aval a que hace referencia el artículo 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o, en su caso, el previsto en el artículo 9 del presente real decreto otorgado por el gestor de la red; d) Inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente, si la instalación dispusiera de ella.

6. La hoy demandante se constituye el 13 de junio de 2007 y, de conformidad con las previsiones contenidas en el citado Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, promueve la construcción de una instalación de producción de energía en régimen especial, concretamente una planta fotovoltaica conectada a red, de 500 Kw., ubicada en el término municipal de Lorca (Murcia), y, al estar en posesión de los documentos a los que hace referencia el citado Anexo II respecto de tal instalación, se presenta, desde el último trimestre de 2009, a las convocatorias trimestrales para la inscripción en el registro de preasignación de retribución. Concretamente, el 25 de noviembre de 2011 solicitó su inclusión para la convocatoria del primer y segundo trimestre de 2012.

7. El día 28 de enero de 2012 entró en vigor el Real Decreto-ley 1/2012, mediante el cual, a partir de esa misma fecha y para instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, se suspendieron los procedimientos de pre-asignación de retribución y se suprimieron los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

La pretensión resarcitoria deducida por la actora, y rechazada por el Consejo de Ministros en el acuerdo que constituye el objeto del proceso, se ampara en el instituto de la responsabilidad patrimonial pues, a juicio de la demandante, la aprobación del Real Decreto-ley 1/2012 le ha irrogado un daño que ha de reputarse antijurídico por cuanto se ha alterado sorpresiva y sobrevenidamente una situación legalmente prevista (el derecho a obtener la inscripción en el registro de preasignación de retribución) quebrantando los principios generales de buena fe y confianza legítima.

El perjuicio estaría constituido por los " costes y gastos " en que incurrió la compañía para poder optar a la solicitud de inclusión en el registro de preasignación para la convocatoria de 2009. Y los conceptos indemnizables serían, a tenor de los fundamentos sexto y séptimo del escrito rector, los gastos de constitución de la empresa, del personal que trabaja en la misma, de los proyectos de instalación, de las tasas de licencia de obras y de autorizaciones administrativas, así como los gastos corrientes y financieros de la mercantil.

La Administración demandada niega la existencia de perjuicio indemnizable por considerar, sustancialmente, que no cabe hablar de antijuridicidad del daño a la vista del evidente riesgo regulatorio de la tecnología fotovoltaica. Y en el escrito de conclusiones se señala por el Abogado del Estado que no resulta de aplicación al caso la doctrina establecida por esta misma Sala y Sección en diversos pronunciamientos relativos al Real Decreto-ley 1/2012 por dos razones: la primera, porque todas las sentencias dictadas se referían a instalaciones de cogeneración; la segunda, porque la quiebra del principio de confianza legítima se justificaba allí en la circunstancia de que, en relación con la cogeneración, no se había alcanzado el objetivo de potencia instalada previsto en la normativa anterior, lo que no sucede en absoluto respecto de la energía fotovoltaica.

En las sentencias de esta misma Sala y Sección de 9 de diciembre de 2015 (recurso núm. 10/2013 ), 10 de diciembre de 2015 (recursos núms. 6/2014 y 40/2014 ) y 15 de diciembre de 2015 (recursos núms. 62/2014 y 63/2014 ) abordamos diversas pretensiones de responsabilidad patrimonial deducidas por titulares de instalaciones de cogeneración como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012.

Entendimos entonces que el cambio normativo que supuso el Real Decreto-ley 1/2012 fue sorpresivo y que quebrantó el principio de confianza legítima al suspender los procedimientos de pre-asignación de retribución por cuanto, según señalamos en esas sentencias, nada hacía prever una medida de tal naturaleza mientras no se alcanzase el objetivo de potencia instalada asociada a la cogeneración.

Ciertamente, los pronunciamientos citados no se referían a instalaciones de energía fotovoltaica, como la que ahora nos ocupa. Es evidente, además, que el objetivo de potencia previsto en el Real Decreto 661/2007 para instalaciones de este tipo fue rebasado con exceso a lo largo de 2008 y que el propio Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, así lo pone de manifiesto en su Exposición de Motivos.

Ello no obstante, ha sido este mismo Real Decreto el que ha determinado que los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica, cumpliendo los requisitos establecidos en tal disposición reglamentaria, pretendieran la inscripción en la sub-sección de la sección segunda del Registro administrativo creada, precisamente, por el repetido Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre.

En otras palabras, el objetivo de potencia para estas instalaciones ya se había superado, a diferencia de la cogeneración analizada en aquellas sentencias; pero el Real Decreto de 2008, tras constatar aquella superación, prevé " cupos de potencia " (artículo 5) para cada convocatoria, estableciendo varias convocatorias trimestrales por año y fijando un orden cronológico de las solicitudes (artículo 6) que permitirá a los interesados, en su caso, ir " adelantando " puestos a efectos de conseguir en trimestres sucesivos la inclusión de su instalación en el Registro de preasignación de retribución.

Que era el propio Real Decreto de 2008 el que creó unas sólidas expectativas para los titulares de las instalaciones de que obtendrían la inscripción en aquel Registro y la consiguiente retribución de su energía en los términos previstos lo corrobora la Exposición de Motivos de esa misma disposición reglamentaria en la que se afirmaba lo siguiente:

1. Que el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica está siendo muy superior al esperado y que esta rápida evolución ha comportado numerosas inversiones industriales relacionadas con la tecnología solar fotovoltaica, de manera que " se hace necesario dar continuidad y expectativas a estas inversiones, como también definir una pauta progresiva de implantación de este tipo de tecnología, que además puede contribuir al cumplimiento de los objetivos del Plan de Energías Renovables 2005-2010 y de los que fije el nuevo Plan de Energías Renovables 2011-2020, a partir de los objetivos asignados a España en la nueva Directiva de Energías Renovables ", por lo que " se ha considerado oportuno elevar el objetivo vigente de 371 MW de potencia instalada conectada a la red, recogido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo ".

2. Que a tal fin " se propone un objetivo anual de potencia que evolucionará al alza de manera coordinada con las mejoras tecnológicas, en lugar de utilizar la potencia total acumulada para fijar los límites del mercado de esta tecnología", lo que " debe ir acompañado de un nuevo régimen económico que estimule la evolución tecnológica y la competitividad de las instalaciones fotovoltaicas en España a medio y largo plazo ".

3. Que para garantizar un mercado mínimo para el desarrollo del sector fotovoltaico y, al mismo tiempo, asegurar la continuidad del sistema de apoyo, se establece un " mecanismo de asignación de retribución mediante la inscripción en un registro de asignación de retribución, en un momento incipiente del desarrollo del proyecto, que dé la necesaria seguridad jurídica a los promotores respecto de la retribución que obtendrá la instalación una vez puesta en funcionamiento " .

Como puede fácilmente colegirse, el Real Decreto de 2008 constituye un signo externo del Gobierno que entendemos suficientemente concluyente como para inducir razonablemente a los interesados a confiar en que, cumpliendo los rigurosos requisitos establecidos en el Anexo II, obtendrían la inscripción de la instalación en el registro de preasignación, con las consecuencias inherentes a dicha inscripción.

La superación del objetivo de potencia, en el que incide especialmente el Abogado del Estado para defender su pretensión desestimatoria, no puede enervar aquella conclusión por la sola razón de que el repetido Real Decreto 1578/2008 se dicta, precisamente y a tenor de su Exposición de Motivos, porque " el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica está siendo muy superior al esperado ", de manera que " en agosto de 2007 se superó el 85 por ciento del objetivo de potencia instalada fotovoltaica para 2010 y en el mes de mayo de 2008 se han alcanzado ya los 1.000 MW de potencia instalada ".

Quiere ello decir, por tanto, que el crecimiento de la potencia instalada tiene aquí, a nuestro juicio, la incidencia inversa a la postulada por el representante de la Administración: es ese crecimiento el que lleva al Gobierno a aprobar el Real Decreto de 2008 y a establecer en el mismo que se hace imprescindible, entre otras cosas, " dar continuidad y expectativas a estas inversiones " para lo cual "se propone un objetivo anual de potencia que evolucionará al alza de manera coordinada con las mejoras tecnológicas ".

Entendemos, por tanto, que el cambio normativo que supuso el Real Decreto-ley 1/2012 fue sorpresivo, quebrando el principio de confianza legítima. No está de más recordar otras actuaciones complementarias de las que se deriva que no era previsible una suspensión como la que llevó a cabo el Real Decreto-ley 1/2012; así, el Plan de Acción 2008-2012 de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España (E4); el Plan de Acción Nacional de Energías Renovables 2011- 2020, que establece los objetivos de energías renovables para la próxima década y entre las medidas previstas para alcanzarlos prevé « establecer un marco retributivo estable, predecible, flexible, controlable y seguro para los promotores y el sistema eléctrico »; el Plan de Energías Renovables 2011-2020, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de noviembre de 2011, que se pronuncia por continuar e intensificar las medidas del anterior Plan de Acción 2008-2012 para desarrollar el potencial de cogeneración de alta eficiencia o el Plan de Acción de Ahorro y Eficiencia Energética 2011-2020.

Ciertamente, como ha señalado esta Sala con reiteración, el sistema regulatorio habilita para cambios derivados de la evolución de las propias tecnologías y de las circunstancias económicas, siendo exigible soportar lo que viene a denominarse riesgo regulatorio . Esta alterabilidad del marco regulatorio eliminaría la antijuridicidad de un posible daño, pues el operador debe contar con esa hipótesis de cambio, lo que se atemperaría, además, con las indudables ventajas que supone acogerse a un régimen retributivo desarrollado en todo o en parte al margen de mercado según se trata de elección entre tarifa regulada o primas.

Ocurre, sin embargo, que en la norma reglamentaria que establecía el régimen económico para las instalaciones fotovoltaicas a las que no les fueran aplicables los valores de la tarifa regulada previstos en el Real Decreto 661/2007 se recogían unas determinaciones de las que no cabía ni mucho menos inferir, ni siquiera presuntamente, que el riesgo regulatorio del sector pudiera llevar a su suspensión apenas tres años y medio después de su implantación, precisamente porque el Gobierno, al aprobar el reglamento de 2008, había contemplado todas las circunstancias que los destinatarios de la norma podían tener en cuenta para tomar la correspondiente decisión empresarial de proyectar una instalación fotovoltaica y solicitar su inscripción en la sección del registro de preasignación creada por el repetido Real Decreto de 2008.

Dicho de otra forma, en la disposición reglamentaria que mueve a los beneficiarios a acometer aquel proyecto de instalación ya se contemplaba el exponencial crecimiento de la potencia instalada y la previsible superación de los objetivos previstos. Y precisamente por eso, esto es, porque el Gobierno tiene en cuenta ese crecimiento, se toma la decisión de " dar continuidad y expectativas a estas inversiones para definir una pauta progresiva de implantación de este tipo de tecnología ", creando un nuevo régimen económico " de apoyo a esta tecnología ", lo que llevó a la hoy demandante, confiando legítimamente en la continuidad del régimen, a incurrir en los gastos necesarios para interesar y en su caso obtener la inscripción en el registro.

Presupuesto, pues, que la suspensión del procedimiento de inscripción en el Registro de preasignación de retribución ha quebrado el principio de confianza legítima al impedir a la hoy demandante concurrir a las convocatorias correspondientes a 2012 (respecto de las que consta en autos que ya había formulado la solicitud), resta por analizar el alcance indemnizatorio de tal pronunciamiento, para lo cual procede determinar los daños efectivamente irrogados a la recurrente y que estén causalmente vinculados a aquella suspensión del procedimiento de inscripción.

Como se ha dicho más arriba, el Real Decreto 1578/2008 establecía que para tener derecho a la retribución prevista era imprescindible obtener, con carácter previo, la inscripción de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución. Hemos dicho también que el Real Decreto prevé a partir de entonces varias convocatorias de inscripción en el Registro de Preasignación (cuatro anuales) en las que se establecerán cupos de potencia por tipo y subtipo y en las que se exige a los interesados, para participar, que sus instalaciones reúnan determinados requisitos.

Tales requisitos están concretados en el Anexo II del Real Decreto y son específicamente los siguientes:

1. Autorización administrativa de la instalación, otorgada por el órgano competente, y concesión del acceso y conexión a la red de transporte o distribución correspondiente.

2. Licencia de obras del proyecto de instalación, otorgada por el órgano competente.

3. Resguardo de constitución del aval a que hace referencia el artículo 59 bis ó 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o, en su caso, el previsto en el artículo 9 del presente real decreto otorgado por el gestor de la red.

4. Inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente, si la instalación dispusiera de ella.

   Como se sigue de los documentos que constan en autos, la hoy demandante se constituye el 13 de junio de 2007 y, de conformidad con las previsiones contenidas en el citado Real Decreto 1578/2008, promueve la construcción de una instalación de producción de energía en régimen especial (planta fotovoltaica conectada a red, de 500 Kw., ubicada en el término municipal de Lorca), y, al estar en posesión de los documentos a los que hace referencia el citado Anexo II respecto de tal instalación, se presenta, desde el último trimestre de 2009, a las convocatorias trimestrales para la inscripción en el registro de preasignación de retribución. Concretamente, el 25 de noviembre de 2011 solicitó su inclusión para la convocatoria del primer y segundo trimestre de 2012, que es suspendida por el Real Decreto-ley 1/2012.

   En contra de lo que sostiene la parte actora y apartándonos parcialmente del dictamen pericial emitido en autos, consideramos que los únicos daños indemnizables son los constituidos por los gastos que, a tenor del Anexo II del Real Decreto, la mercantil demandante hubo de efectuar para conseguir su inscripción en el Registro de pre-asignación, concretamente los siguientes:

1. Gastos de aval por importe de 12.000 euros.

2. Gastos de proyectos, específicamente: a) Construcción de la planta fotovoltaica; b) Instalación de línea eléctrica aérea de alta tensión para evacuación de huerto solar y proyecto de centro de transformación prefabricado, ambos por importe de 10.399,28 euros.

3. Tasas y otros tributos abonados a Administraciones Públicas por autorizaciones para la obtención de licencia de obras: 17.663,89 euros.

   Excluimos expresamente, como daños indemnizables, las restantes partidas alegadas y analizadas en la pericial, como los gastos de gestoría (que el perito entiende relacionados con la actividad desde marzo de 2008 a enero de 2012 y por un importe de 8.261,30 euros), los gastos por kilometraje y dietas del trabajador contratado por la mercantil para el desarrollo de la actividad de la empresa y para la construcción y posterior explotación de la planta fotovoltaica (15.491 euros, según el perito), honorarios de abogados (factura de 2000 euros por el servicio de asesoramiento en la confección del contrato de arrendamiento de los terrenos para la construcción del parque solar), papelería, mensajería, equipamiento informático, renovación de dominio de internet y cursos de energía solar (4.259,95 euros) y gastos de personal (259.019,43 euros desde el 30 de noviembre de 2008 hasta el 31 de enero de 2012).

   Tales conceptos no se corresponden con la única actividad que puede reputarse vinculada a la solicitud de inscripción en el registro de preasignación de retribución, que no es otra que aquella establecida en el Anexo II del Real Decreto 1578/2008. Los gastos que hemos excluido están asociados a la actividad ordinaria de la empresa (por cierto, de un considerable y extenso objeto social, no circunscrito al de promover la concreta instalación de Lorca) y son consecuencia de la decisión empresarial de ejercer esas actividades en los términos que ha tenido por conveniente.

   Parece evidente que los gastos de personal, o la mensajería o equipamiento informático, o los gastos en abogados o en gestoría, o los de personal no resultan imprescindibles (y, desde luego, tal extremo no ha sido acreditado) para solicitar la inscripción en el registro de preasignación de retribución, pues los únicos documentos requeridos para obtener esa inscripción son los de los proyectos correspondientes, los que acreditan la constitución de un aval y los que constatan la tenencia de las necesarias licencias o autorizaciones. Y es evidente que, para tales actividades, no resultan necesarios los gastos que se solicitan.

   Por ello, la Sala considera ajustados a las exigencias contenidas en el Anexo II del repetido Real Decreto de 2008 los gastos anteriormente mencionados (proyectos, licencias y tributos), lo que conduce a fijar la indemnización a la que la entidad tiene derecho en la suma de cuarenta mil sesenta y tres euros con diecisiete céntimos (40.063,17 euros), cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la petición de responsabilidad patrimonial.

Procede entonces, y sin necesidad de otros razonamientos, estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo sin que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , proceda la imposición de las costas procesales causadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,