STS 337/2016, 21 de Abril de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 106/2011 contra Pio y Mónica , por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 25 de mayo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que en el año 2006 Carlos Francisco , fallecido el 13 de junio de 2007, Pio y Mónica , estos dos últimos mayores de edad y sin antecedentes penales, trabajaban como intermediarios en la compraventa de viviendas a través de la Inmobiliaria Avance Gestión de Patrimonio sita en la calle Corregidor Sancho de Córdoba n° 5 de Madrid e igualmente desempeñaban tales funciones de manera conjunta a través de la Inmobiliaria Avance Vallecas Gestión Financiera sita en la Avenida de Palomeras n° 155 de Madrid.

Con ellos contactó Pedro Jesús a primeros de marzo de 2006 al querer comprar una vivienda, y tras mostrarle un inmueble sito en la CALLE000 n° NUM000 - NUM001 - NUM002 , y estar interesado en el mismo, Pedro Jesús entregó a Pio , Mónica y a un tercero no enjuiciado, 3600 euros, conforme a lo que establecían dos contratos de arras firmados por Pedro Jesús y el tercero, éste en nombre de la mercantil "Avance Gestión de Patrimonio SL" acordándose corno precio de la compraventa la cantidad de 204.344 euros.

Sin embargo, y por causas que no resultan acreditadas, la citada compraventa no se llegó a celebrar, y dado que Pedro Jesús reclamaba a los tres intermediarios la devolución de la cantidad total de 3600 euros entregada como "arras", a primeros de octubre de 2006, Pio , Mónica y el tercero, para beneficiarse económicamente de manera ilícita, le ofrecieron otra vivienda que estaba en venta en la AVENIDA000 n° NUM003 , portal NUM004 , bloque NUM001 de Madrid, fingiendo ser los mandatarios de los propietarios de la misma Florencio y Natividad lo cual no era cierto, sin que tuvieran intención de gestionar realmente la compraventa.

Así, tras interesar en la compra de dicho inmueble a Pedro Jesús , Pio , Mónica y el tercero, le reclamaron unas cantidades supuestamente para la adquisición del mismo, consiguiendo de esta manera que Pedro Jesús les firmara un supuesto contrato de arras fechado el 5 de octubre de 2006, junto con el tercero esta vez en representación de la mercantil "Avance Vallecas Gestión Financiera SL" y les entregara, de conformidad con lo estipulado en el mismo la cantidad de 12.000 euros, así corno que, con posterioridad el 13 de noviembre de 2006 les diera otros 500 euros y el 15 de noviembre de 2006 la cantidad de 10.000 euros, todo ello, supuestamente, con el pretexto de que los vendedores del inmueble exigían dichos importes y que se los entregaban a los mismos lo cual no era cierto.

Para el pago de todas estas cantidades Pedro Jesús solicitó, interviniendo en la gestión Pio , Mónica y el tercero no enjuiciado, dos préstamos personales, uno en Caja de Madrid por importe de 12.300 euros y otro en Caixa Galicia por importe de 10.000 euros, comprometiéndose los anteriores a gestionar también para Pedro Jesús un préstamo hipotecario por importe de 225.000 euros para la adquisición de la vivienda, sin que tal gestión se llevara a cabo.

La compraventa no se formalizó y Pio , Mónica y el tercero no le devolvieron a Pedro Jesús las cantidades percibidas en concepto de arras, que tampoco habían entregado a los propietarios del inmueble ni ninguna otra de las entregadas por Pedro Jesús , apropiándose de las mismas en su propio beneficio económico.

Las actuaciones se remitieron a este Tribunal para su enjuiciamiento el 13 de diciembre de 2011, dictándose el 3 de diciembre de 2013 auto acordando la nulidad de actuaciones para que por el Juzgado de Instrucción se practicaran las diligencias previstas legalmente con el representante legal de la entidad Avance Gestión de Patrimonios SL, en su condición de responsable civil subsidiario, recibiéndose nuevamente las actuaciones para su enjuiciamiento el 11 de noviembre de 2014".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pio y Mónica como autores penalmente responsables de un delito de estafa previsto y penado en los arts.248 y 250.1.1ª del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6! del C.P . a las penas, para cada uno de ellos, de 1 año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cuatro meses y quince días de multa con una cuota diaria de 6 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, imponiéndoles por mitad las costas del presente procedimiento y que indemnicen, conjunta y solidariamente a Pedro Jesús en la cantidad de 26.100 euros, la cual, desde la fecha de esta sentencia, devengará el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Avance Vallecas Gestión Financiera S.L y Avance Gestión de Patrimonios S.L.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pio , Mónica y Avance Vallecas Gestión Financiera, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Pio :

PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2CE .

SEGUNDO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.2ºLECrim .

La representación de Mónica :

PRIMERO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1ºLECrim ., por indebida aplicación de preceptos penales de carácter sustantivo.

SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 582LECrim ., y art. 5.4LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2CE .

TERCERO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.2ºLECrim .

La representación de la entidad mercantil denominada Avance Vallecas Gestión Financiera S.L.:

ÚNICO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1ºLECrim ., por indebida aplicación de los arts.248 y 250.1.1º del Código Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 15 de marzo de 2016, se señala el presente recurso para fallo para el día 12 de abril del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito de estafa. En síntesis el relato fáctico refiere que los acusados actuaban como intermediarios de una inmobiliaria, también recurrente que actuaba como agente de otra inmobiliaria. El perjudicado les entrega 3.600 euros en concepto de arras para la compra de una vivienda cuyo contrato no llega a celebrarse, solicitan el perjudicados la devolución del dinero entregado. Los acusados "para beneficiarse económicamente de manera ilícita" le ofrecieron otra vivienda fingiendo ser los mandatarios de los propietarios de la vivienda ofertada. Al perjudicado le interesó la oferta y los acusados le solicitaron la entrega de nuevas cantidades que entregó las cuales ni han sido devueltas ni entregadas a los propietarios.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia argumentando, como hicieron en la instancia, que se tata de una cuestión civil y que el recurrente, y la acusada, realizaron gestiones para la adquisición de la vivienda que no llegaron a materializarse al no llegar aun acuerdo con el propietario. No obstante, argumenta, que actuó con el conocimiento del propietario que estaba al tanto de la negociación, si bien no existía un apoderamiento por escrito, aunque era conocido. En cuanto a las cantidades recibidas inculpa a otro interviniente, de otra inmobiliaria y fallecido, quien realizó las gestiones precisa para el contrato de arras.

El motivo debe ser desestimado. En la argumentación que desarrolla centra su queja en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente no cuestiona la existencia de la documental sobre la realidad de hechos y las declaraciones de quienes firmaron los contratos pero insta a una revaloración desde su particular argumentación y narración de los hechos desde su óptica.

La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia.31/81, de 28 de julio , "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

El examen de la documentación a la que el propio recurrente se refiere y de las pruebas de carácter personal de quienes intervinieron en la contratación permite la declaración fáctica de la sentencia en los términos en los que el tribunal ha declarado como hechos probados. La realidad de las entregas de dinero, la gestión de préstamos personales para la adquisición de una vivienda para la que no tenían facultados de representación y de mandato para la venta permiten la declaración fáctica realizada en la sentencia y la constatación , en esta revisión casacional, de la precisa actividad probatoria para la conformación del relato fáctico.

En un segundo apartado de este motivo denuncia un error en la imposición de la pena que bien merece ser calificado de error material y debe ser subsanado en esta revisión casacional. Concurre en el hecho la atenuante muy calificada de dilaciones indebidas, a la que corresponde la pena prevista al tipo penal reducida en un grado, en el caso una estafa agravada por tratarse de vivienda, de uno a seis años de prisión y multa de tres a doce meses, reducida en grado, conforma una penalidad de seis meses a un año de prisión y de tres a seis meses de multa.

Consecuentemente, la pena impuesta de un año y seis meses de prisión y cuatro meses y quince días de multa con una cuota diaria de seis euros, es errónea en la pena privativa de libertad, por lo que procede subsanar el error que el recurrente denuncia e imponer la pena de seis meses de prisión manteniendo la pena de multa impuesta en la sentencia.

Este pronunciamiento revocatoria ha de ser extendido a la otra recurrente en aplicación del art. 903 de la Ley procesal penal .

Formaliza un segundo motivo de oposición en el que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa como documento acreditativo del error el folio 128 de las actuaciones.

El motivo se desestima. El designado es una fotocopia de un fax en el que se refiere una gestión para la adquisición de una vivienda y en la que se refiere que el cliente deberá entregar otros 6000 euros "para que cuadren los números". Con el documento designado pretende el recurrente que el relato fáctico refiere que los acusados realizaron gestiones para a la adquisición de la vivienda. Sin embargo, como detalla la motivación de la sentencia al analizar el documento que ahora se designa, no existe correlación entre el contrato de arras, que refiere una compraventa por un importe de 198.000 euros, en tanto que el designado va referido a otra operación por un importe de 225.000 euros. Además, se ignora quien fuera la entidad financiera CRISDA y qué relación tiene con la operación a la que se refiere el hecho probado. El tribunal de instancia analiza el documento designado y argumenta respecto al mismo que no guarda relación con las operaciones a las que se refiere el relato fáctico, pudiéndose tratar de otra operación distinta de la que es el objeto de la constatación sobre la que se ha realizado el ilícito. Por otra parte se trata de una fotocopia de una gestión, no de una contratación de compraventa, que no permite acreditar el error que se denuncia.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal .

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

El recurrente se limita a designar un folio del procedimiento que ha sido analizado por el tribunal para afirmar su falta de conexión con los hechos enjuiciados, por lo que no es el documento acreditativo de un error.

RECURSO DE Mónica

Esta recurrente opone tres motivos que han de ser analizados conjuntamente. En el primer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 248 del Código penal , entendiendo que no existió prueba sobre los hechos y que, en todo caso, serían constitutivos de un delito de apropiación indebida de la que no fue acusado. En el segundo, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reiterando lo anteriormente argumentado sobre la inexistencia de la precisa actividad probatoria, y en el tercero denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, designado toda la documentación del sumario para negar la enervación de la presunción de inocencia.

Como se ha señalado procede un análisis conjunto de la impugnación. En cuanto a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la sentencia motiva adecuadamente la correcta enervación del derecho que invoca. Los testigos afirmaron la presencia de la acusada recurrente en la inmobiliaria y su consideración de jefa, según relatan los testigos, y su intervención efectiva y directa para enseñar el piso al comprador. Se trata de una conducta que afecta al núcleo de la acción típica y aparece acreditada a través de la testifical valorada por el tribunal de instancia.

Respecto a la subsunción que se denuncia como errónea, el relato fáctico refiere que las entregas de dinero se realizó por el perjudicado que sufre el error provocado por el engaño de los recurrentes quienes realizaron su conducta sin disponer de autorización ni ser mandatarios de los propietarios y ser ellos quienes se quedan con un dinero que han recibido del perjudicado que actúa movido por el engaño sufrido.

Desde el hecho probado, ningún error cabe declarar, por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE AVANCE VALLECAS GESTIÓN FINANCIERA

Esta recurrente es condenada como responsable civil subsidiaria, formalizando un único motivo de oposición en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art.248 y 250.1 del Código penal al entender que los hechos narran un ilícito civil, pues no existió engaño en la conducta de las personas físicas condenadas.

La vía impugnatoria que elige el responsable civil subsidiario la del error de derecho que exige un respeto al relato fáctico discutiendo, desde ese respeto, la errónea aplicación de la norma penal que invoca como indebidamente aplicada.

La recurrente no observa el cauce de impugnación empleado pues lo que discute es la realidad del relato fáctico al referir que no hubo engaño, cuando sí lo refiere existente el hecho probado.

Desde lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGARPARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de Mónica y Pio , contra la sentencia dictada el día 25 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra Pio y Mónica , por delito estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de la entidad Avance Vallecas Gestión Financiera , contra la sentencia dictada el día 25 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra Pio y Mónica , por delito estafa. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas causadas correspondientes a su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, con el número 106/2011 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de estafa contra Pio y Mónica y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 25 de mayo de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de los recursos interpuestos por Pio y Mónica .