ATS 512/2016, 3 de Marzo de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:2706A |
| Número de Recurso | 1942/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 512/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 78/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 78/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Aoiz, con fecha 26 de junio de 2015, se dictó sentencia en la que se condenó, entre otros, a Roman , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y de escasa entidad, previsto y penado en el arts. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año y ocho meses de prisión y multa de 350 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Roman , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ruth María Oterino Sánchez, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE .
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Alega que no hay prueba de cargo para la condena pues la sustancia que portaba cuando fue detenido y la hallada en su domicilio era para su propio y personal consumo, al resultar acreditado que era consumidor habitual de todas esas sustancias (heroína, hachís y metadona). Añade que tampoco consta acreditado que en la reunión de Roman con Gerardo , que tuvo lugar el 26 de enero de 2011 en las inmediaciones de una Venta, el primero entregara un paquete que contenía droga al segundo, como se afirma en el hecho probado sin base probatoria alguna.
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El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.
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En los hechos probados se declara expresamente acreditado, en resumen y por lo que al aquí recurrente se refiere, que en el curso de una amplia investigación y operación sobre tráfico de drogas en Pamplona, las vigilancias de los imputados y el contenido de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, puso de manifiesto que Roman era uno de los suministradores de sustancias estupefacientes de Elias y de Gerardo . A raíz de las intervenciones telefónicas se tuvo conocimiento de que se había concertado una cita el 16 de enero de 2011, en la que Roman entregó un paquete con droga a Gerardo que inmediatamente abandonó el lugar. El día 1 de febrero de 2011, Roman fue interceptado por agentes de la Policía Foral en las inmediaciones de la estación de autobuses de Pamplona, cuando regresaba de Zaragoza, donde se le incautó un envoltorio que contenía 9,63 gramos de heroína con una riqueza del 9,2 % y dos porciones de hachís con un peso total de 0,48 gramos. En el registro judicial del domicilio de Roman se localizaron un monedero que contenía 0,89 gramos de hachís, tubo de papel, navaja con restos de sustancia marrón, tijeras, bolsas de plástico con diversos cortes, dos básculas de precisión, una caja de caudales, un cuaderno con diversas anotaciones, seis huevos de hachís con un peso total de 61,59 gramos y ocho botes de metadona con un peso de 236,87 gramos y una riqueza del 0,20 %.
Partiendo de la validez de las escuchas, que no se impugnan, se dispuso de prueba de cargo válida y suficiente para atribuir al aquí recurrente la actividad de tráfico de sustancias que se le imputa. El contenido de esas intervenciones puso de relieve que era suministrador de sustancias de al menos otros dos coimputados. Asímismo, el propio contenido de las intervenciones y las testificales de los agentes que declararon en el acto del juicio como testigos y que participaron en la vigilancia y seguimiento del recurrente, unido al resultado del registro de su domicilio, pone de manifiesto que el aquí recurrente se dedicaba a la actividad de tráfico de sustancias, pues, con independencia de que fuera consumidor de las mismas, la variedad y cantidad de sustancias halladas en su poder, y sobre todo de efectos y elementos vinculados con la venta o suministro (balanzas de precisión, agenda con anotaciones...), permite concluir con plena lógica y conforme al recto discurrir que al menos parte de las sustancias aprehendidas estaban destinadas para su distribución.
El material probatorio de cargo se examina profusamente y con racionalidad en el fundamento de derecho segundo, en relación individualizada respecto al aquí recurrente.
El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes (que se analizan exhaustivamente y con rigor en el fundamento de convicción) como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. La presunción de inocencia, pues, ha sido enervada a través de medios probatorios válidos y sin irracionalidad en la valoración de los mismos.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.
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Considera que se debió apreciar la atenuante de drogadicción, pues, de una parte, a través de los informes aportados se acredita su condición de toxicómano, y, de otra, porque la Audiencia rechaza la atenuante en razón a que no se acredita, por ejemplo, mediante una pericial forense, siendo así que la defensa la solicitó en conclusiones y la prueba fue admitida, pero finalmente no realizada por motivos que se desconocen.
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Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
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El informe citado no es literosuficiente para demostrar el error en la apreciación de la prueba denunciado. El Tribunal de instancia valora el referido informe y no se aparta de su contenido, pues declara, sobre la base del mismo, que el acusado en el momento de los hechos era consumidor de sustancias, añadiendo que no consta acreditado que fuese adicto a dichas sustancias, ni que tal consumo mermase sus facultades cognitivas y volitivas. En efecto, indica la Sala de instancia que el informe de salud mental no viene firmado por el facultativo y señala que a falta de otras pruebas (una pericial forense, por ejemplo) no cabe dar por probada la adicción y menos aún que tuviera alteradas de modo notable sus facultades intelectivas y volitivas. La no realización de la pericial no fue debidamente denunciada en la instancia y ahora tampoco es el cauce de error "facti" el adecuado para invocar ese posible quebrantamiento de forma o vulneración del derecho de defensa.
No consta en definitiva que el acusado fuera adicto y menos aún que tuviera disminuida su imputabilidad. No se acredita, pues, una anulación o grave perturbación de su imputabilidad, ni tampoco consta que presentara algún trastorno asociado a dicho consumo, por lo que, correctamente, se rechaza la pretensión de apreciar la atenuante invocada.
El motivo por error facti, pues, no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.
Por otra parte, hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que: "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto".
Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6- 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).
En el caso no constan acreditados esos dos extremos (la grave adicción y la afectación de sus capacidades intelectivas y/o volitivas), por lo que no existen méritos para apreciar la atenuante de toxicomanía.
El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho de igualdad del art. 14 CP .
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Denuncia que a los demás imputados se les apreció la atenuante analógica de drogadicción y se les impuso la pena de 18 meses de prisión, y en cambio al aquí recurrente en las mismas circunstancias, y únicamente porque no mostró su conformidad, no se le aplicó la atenuante y se le impuso una pena superior (un año y seis meses de prisión), lo que vulnera el derecho a la igualdad. El único dato diferenciador es que los demás acusados reconocieron los hechos en la vista oral y él no. Entiende que no puede existir discriminación en la misma Sentencia, entre los que reconocen los hechos y la persona que ejercita su derecho a ser presumido inocente, pues ello atenta a la igualdad ante la ley.
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Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 457/2013, de 30 de abril , la rebaja penológica que representa asumir la propia responsabilidad sin tratar de disimularla o encubrirla con una versión sesgada, justifica la minoración punitiva.
La pena fijada por la Sala y los motivos en que se ha apoyado para efectuar esa concreción individualizadora respecto de otros coacusados está justificada por el principio acusatorio (vinculación a la pena en concreto solicitada por el Fiscal). No sobra además referirse a las posibilidades de sopesar la aceptación de los hechos por parte del acusado como elemento a tomar en consideración por la vía del art. 66 CP y que puede justificar un trato penológico favorable. No sería admisible convertir el uso del derecho a no confesarse culpable en una suerte de agravación. Pero la aceptación de los hechos sí se puede hacer valer como factor de atenuación. Revela datos favorables en la personalidad del autor. Es de interés aquí recordar dos pronunciamientos similares del Tribunal Constitucional y uno de esa Sala Segunda que enmarcan bien este tema. La STS 487/2007, de 29 de mayo , se pronuncia abiertamente a favor de la legitimidad de esas diferencias de trato punitivo.
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El recurrente no sufre una vulneración de derechos porque se haya impuesto una pena inferior a los otros acusados. Otra cosa es que el Tribunal hubiese individualizado su pena sancionándole por no haberse confesado culpable. Pero no hay gravamen para él en el hecho de que a otros coacusados se les rebaje la pena (lo que hace la Audiencia vinculada además por la petición del Ministerio Fiscal) por el elemento objetivo de haber aceptado sus responsabilidades.
La rebaja de la pena cuando existe conformidad o reconocimiento de hechos es algo aceptable. Es un factor de individualización penológica. Es más: no solo la confesión es una atenuante ( art. 21.4ª) CP , sino que en algún caso la legislación premia penológicamente esas conformidades ( art. 801 LECrim ). Es plausible una rebaja de pena a quien se declara culpable por lo que comporta, de asunción de responsabilidades, de primer paso para la rehabilitación; pero ha de repudiarse la agravación para quien no asume ese comportamiento procesal legítimamente. No atenuar la pena no es lo mismo que agravarla. En el presente supuesto no hay elemento alguno que permita concluir que se agravó la pena del recurrente no conforme, precisamente por eso.
En todo caso la pena impuesta se aleja escasamente de la impuesta al resto de imputados. A éstos, porque formaba parte del acuerdo entre las partes, se les aplica la atenuante analógica de drogadicción. En cambio respecto al aquí recurrente se continuó el juicio y resultaba obligado acreditar los hechos imputados y también adverar los presupuestos que permitían apreciar la atenuante invocada, y ya hemos visto que finalmente no había prueba suficiente para estimar acreditada la toxicomanía del acusado. En fin, no hay ausencia de motivación en orden a la individualización de la pena y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la misma.
El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
