SAP Madrid 16/2016, 14 de Enero de 2016
| Ponente | EDUARDO DE URBANO CASTRILLO |
| ECLI | ES:APM:2016:1462 |
| Número de Recurso | 1942/2015 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 16/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0063668
251658240
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1942/2015
Origen :Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid
Procedimiento Abreviado 457/2013
Apelante: D./Dña. Genaro, D./Dña. Leopoldo y D./Dña. Roberto
Procurador D./Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL
Letrado D./Dña. ELVA CONCEPCION LEIVA ARROYO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 16/2016
PRESIDENTA: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADA: DOÑA ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a 14 de enero de 2016
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, la sentencia dictada en los autos arriba indicados, seguidos por un delito de coacciones y otro de daños, en concurso ideal, siendo partes en esta alzada: como apelantes Leopoldo, Roberto y Genaro representados por la Procuradora Doña Alicia Porta Campbell; y como apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer de este Tribunal.
En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 26 de junio de 2015 que contiene los
siguientes Hechos Probados: "Primero.- Se declara probado que el acusado Roberto, de nacionalidad rumana, mayor de edad y sin antecedentes penales habia realizado trabajos como subcontratista para la empresa "Cecoba, Servicios Ingrales", empresa de la que era administrador único Alexander, como consecuencia de lo cual el acusado consideraba tenía una deuda por parte de la empresa, que estuvo reclamando reiteradamente a la empresa de Alexander .
El día 11 de febrero de 2.010, sobre las 21.00 horas el acusado Roberto se concertó con los otros dos acusados, Genaro, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales y hermano del anterior, y con Leopoldo, mayor de edad, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales, amigo de Genaro, a fin de amedrentar a Alexander, para lo cual se apostaron en las inmediaciones de una iglesia que sabían frecuentada, vigilando el vehículo propiedad de Alexander, marca Audi Q7, matrícula ....WWW, que ese día era utilizado por el hijo de Alexander, Pelayo, procediendo en un momento dado, con la finalidad de amedrentar a Alexander a fin de que le abonase la cantidad supuestamente adeudada, a lanzar sobre el citado vehículo unas botellas que contenían una sustancia viscosa, rompiendo el limpiaparabrisas, impregnando el mismo, así como el chasis de una sustancia viscosa de color negro.
Como consecuencia del impacto con las botellas y el líquido derramado, el vehículo ....WWW sufrió desperfectos que han sido tasados en la cantidad de 795,96 euros, no reclamando su propietario, al haber sido indemnizado por su compañía aseguradora."
Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo:
"Que debo condenar y condeno a Roberto, Leopoldo y Genaro como autores de un delito de COACCIONES del art. 172.1 del Código Penal y como autores de un delito de DAÑOS del art. 263 del Código Penal, en relación de concurso ideal media del art. 77 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal a la pena, a cada uno de ellos de dieciocho meses y un día de multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al pago por terceras partes de las costas procesales, incluidas las costas de la Acusación Particular."
Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los condenados, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.
Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.
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HECHOS PROBADOS
Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.
El presente recurso se inicia, solicitando la nulidad de la sentencia apelada, por vulneración
de los derechos fundamentales previstos en los artículos 18.2 y 18.3 CE, en base a las escuchas telefónicas practicadas en el caso.
Subsidiariamente, se invoca como infringido, el derecho a la presunción de inocencia ante la falta de pruebas que llevaron a la condena y la indebida aplicación de los delitos considerados cometidos y se concluye con la solicitud de la apreciación, como muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 29-10-2015, combate los motivos y alegaciones que se contienen en el recurso.
Dado el planteamiento del recurso, es imperativo comenzar por el examen de la causa de nulidad invocada, pues, de prosperar, haría innecesario el examen de los restantes motivos.
Sostiene el recurso que "todas las pruebas obtenidas en el presente procedimiento se han obtenido a través de unas intervenciones telefónicas que consideramos nulas de pleno derecho".
Seguidamente, se entra en el análisis de dicha cuestión, afirmándose que "Desde el primer auto de intervención se carece de motivación y de indicio alguno que los sustente, existiendo conexión de antijuridicidad con el resto de la prueba que desemboca en la detención de los hoy recurrentes".
Más en concreto, se dice que la policía presentó sospechas pero no existían indicios suficientes para acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones que ampara el art.18.3 CE, sino que se trataba de "meras conjeturas", que no bastaban para dictar el primer Auto de fecha 28-1-2010, que supuso dar cobertura a "escuchas preventivas", dado que lo único con que se contaba en tal fecha, eran "hipótesis con pretensiones explicativas, en modo alguno suficientes para motivar la medida adoptada".
No existieron, sigue diciendo el recurso, indicios suficientes para autorizar las intervenciones telefónicas acordadas pues "ciertamente no es suficiente...afirmar que se está cometiendo un delito y que en el mismo interviene una determinada persona "
Y además, el referido Auto se habría dictado con "falta de motivación" y por ello " con vulneración de lo dispuesto en los artículos 18.3 y 24 CE " y "tampoco se han motivado los sucesivos Autos de intervención telefónica, pero que en cualquier caso, y aunque sí hubieran sido motivados, habrían quedado viciados por las irregularidades de los anteriores y no puede ser tenidos en cuenta como tampoco lo obtenido tras su dictado".
En resumen, dos son, pues, los defectos que se atribuyen a las intervenciones telefónicas acordadas en la causa: falta de indicios suficientes para acordarlas y falta de motivación del primer auto, con el arrastre de nulidad que ello conlleva para el resto de resoluciones y prórrogas de las mentadas escuchas. Consecuentemente, y por imperativo del a rt.11.1 y 238.3 LOPJ, las pruebas del caso serían nulas y ello ha de acarrear la propia nulidad de la sentencia recurrida con la consiguiente absolución de quienes aparecen condenados en la misma.
Como es sabido, el volumen de jurisprudencia existente sobre el llamado secreto de las comunicaciones y el número de sentencias que examinan supuestos de nulidad, como el planteado en este recurso, es sencillamente abrumador.
Por ello, nos centraremos, exclusivamente, en los puntos concretos que plantean los recurrentes, exponiendo en primer lugar, de modo sucinto la jurisprudencia que ha tratado dichas cuestiones y, a continuación, resolveremos lo procedente sobre este motivo del recurso.
Requisitos de la solicitud policial para autorizar, judicialmente, una intervención telefónica.
La doctrina al respecto, es clara y reiterada, y así en la STS nº 336/2005 de fecha 15/03/2005 se indica : "para que la autoridad judicial pueda autorizar la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones, es necesaria la existencia de unos datos o indicios objetivables, que permitan el potencial control de la medida; habiendo declarado el Tribunal Constitucional que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente de conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" (v. SS TC 299/2000 y 202/2001, de 15 de octubre ). En cualquier caso -como ha precisado también el propio TC- la clásica expresión estereotipada "según investigaciones propias de este Servicio" no puede considerarse válida y suficiente a los efectos aquí examinados, pues los funcionarios policiales solicitantes de la restricción del derecho deben manifestar en sus oficios cuáles han sido sus fuentes de conocimiento de los datos o indicios en méritos de cuáles formulen sus solicitudes. En este mismo sentido, la STC 138/2001, de 18 de junio, considera insuficiente a estos efectos la sola fundamentación de la sospecha en la existencia de una investigación, sin explicar la técnica utilizada ni la fuente de conocimiento, y en la que no se da más dato que la pretendida dedicación al tráfico de drogas, domicilio y número de teléfono de la investigada. En todo caso, sin embargo, como ha tenido ocasión de declarar este Tribunal, "no es razonable requerir pruebas o indicios contundentes de la comisión de un delito (...), bastará para su adopción la existencia de razonables...
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