SAP Barcelona 525/2015, 28 de Diciembre de 2015
| Ponente | MIREIA BORGUÑO VENTURA |
| ECLI | ES:APB:2015:13355 |
| Número de Recurso | 285/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 525/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ROLLO núm. 285/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 38 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1463/2011
S E N T E N C I A núm.525/2015
Ilmos. Sres.:
Don Paulino Rico Rajo
Doña Mireia Borguño Ventura
Doña María Sanahuja Buenaventura
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de diciembre del dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1463/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de Mónica Y Isaac quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra SERVEI CATALÀ DE LA SALUT Y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de SERVEI CATALÀ DE LA SALUT Y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 16 de diciembre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.
El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Mónica, DON Isaac y la hija menor de éstos, María Angeles, los primeros ambos mayores de edad, actuando en interés y nombre propio y en el de su hija, por representación legal, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA a indemnizar a Mónica, D. Isaac y la hija menor de éstos, María Angeles a la cantidad determinada de 310.652,07 EUROS, de la que 118.900 EUROS lo serán a favor de los padres, común por mitad, por los daños morales, y 191.752,07 EUR, para la menor María Angeles, más los intereses antedichos y sin imposición de las costas a ninguna de las partes.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de SERVEI CATALÀ DE LA SALUT Y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.
De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciocho de noviembre de dos mil quince.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguño Ventura .
La representación de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA (en adelante Zurich) y la del interviniente SERVEI CATALÀ DE LA SALUT interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelonaen autos de juicio ordinario nº 1463/2011.
El referido procedimiento se inició mediante demanda interpuesta por Dª Mónica y D. Isaac en su propio nombre y ambos en representación de su hija menor María Angeles, contra la entidad Zurich en su condición de aseguradora del ServeiCatalà de la Salut (SCS). Los actores, al amparo de la acción directa del art. 76 LCS,ejercitaron las acciones de responsabilidad extracontractual del art. 1902 y concordantes del CC y delos art. 147 y 148 del TR de la Ley General de Consumidores y Usuarios . Reclamaban la cantidad de 380.543,74 €, más los intereses del art. 20 LCS desde el día del nacimiento de María Angeles que aconteció el NUM000 de 2008. En dicha cantidad se incluye: la suma de 191.752,07 € correspondientes a la indemnización por las graves secuelas que padece la menor María Angeles calculadas conforme al Baremo del año 2009; la de 69.891,67 € como complemento del factor de invalidez permanente parcial; y la de 118.900 € en concepto de daños morales sufridos por los progenitores. Los actores fundan su acción en la negligencia imputable a
la ginecóloga obstetra Dra. Esther asistió a la Sra. Mónica durante el parto en el Hospital Comarcal de l'AltPenedès, que tiene concierto con el SCS, ya por mala praxis o culpa directa, ya por aplicación de la teoría del daño desproporcionado. En concreto estiman que tuvo lugar una distocia de hombros y que se aplicó una tracción mecánica inadecuada sobre la cabeza fetal para extraer el cuerpo que provocó lesiones del plexo braquial, lo que supone una parálisis de la extremidad superior izquierda además de múltiples heridas que han devenido en importantes cicatrices.
La demandada Zurichse opuso a la demanda pues, si bien reconoce que durante el parto se produjo una lesión del plexo braquial, niega la responsabilidad de la Dra. Esther y añade que no se produjo ninguna disfunción sanitaria. Sostiene que el parto fue normal y sin sufrimiento fetal (test Apgar de 9-10), se aplicó el fórceps de forma correcta y no consta que se produjera una distocia de hombros,por lo que las lesiones se produjeron de forma imprevisible e inevitable. Subsidiariamente se impugna la cantidad reclamada por cuanto dicese aparta del baremo.
El ServeiCatalà de la Salut compareció en el proceso al amparo del art. 13 LEC, intervención que si bien en un primer momento fue rechazada por el juzgado, se admitió por Auto de 24 enero 2013 de la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial en su condición de coadyuvante de la parte demandada. En el trámite de alegaciones el SCS sostuvo que la asistencia prestada en el embarazo y parto a la Sra. Mónica fue conforme a los criterios médico-legales de normopraxis asistencial en iguales términos que la demandada Zurich. Opuso también pluspetición concretamente en relación a la valoración de las secuelas, a los 69.891,67 € solicitados como complementarios a la incapacidad permanente parcial, y a la suma reclamada por daños morales de los progenitores. Por último alegó la improcedencia al pago de los intereses delart. 20 LCS.
La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a Zurich a pagar a la cantidad de 310.652,07 € (191.752,07 € para la hija, y 118.900 € para los padres), desestimando la petición de complemento del factor de corrección por invalidez permanente parcial, y condeno a la aseguradora al pago de los intereses del art. 20 LCS .
La demandada ZURICH interpone recurso de apelación alegando como motivos de oposición: 1)-error en la valoración de la prueba, pues en la sentencia no se distinguen con claridad los dos momentos del parto: tras un periodo de dilatación de 11:45h la cabeza fetal no desciende por lo que se procede a su extracción mediante fórceps de Kjelland bajo la indicación de rotación y descenso; y un segundo momento cuando la Dra. Esther procede a la extracción del resto del cuerpo fetal momento en que no hubo ninguna distocia de hombros y el feto salió con normalidad, por lo que la lesión del plexo braquial se produjo por una hipotonía de la musculatura del cuello fetal que no guarda ninguna relación con las maniobras obstétricas realizadas durante el parto de María Angeles ; 2)- insiste en que tanto la distocia de hombros como la hipotonía son complicaciones de carácter imprevisible e inevitable por lo que es de aplicación el art. 1105 CC sin que pueda imputarse responsabilidad alguna a la Dra. Esther ni resulte de aplicación la teoría del daño desproporcionado; y 3)- En tercer lugar, y, en cuanto a la indemnización fijada en la sentencia, recurre concretamente la valoración en 55 puntos de la secuela de parálisis plexobraquial, que sostiene debe reducirse a 15-18 puntos; la valoración del perjuicio estético que la sentencia fija en 25 puntos cuando debe ser como máximo de 5 puntos; y la improcedencia de la indemnización por daños morales de los progenitores respecto a la que subsidiariamente solicita que se aplique la facultad moderadora del art. 1103 CC .
Por su parte el SCS recurre también la sentencia y opone, en primer lugar, que la condena de Zurich solo puede venir amparada por la responsabilidad imputable a la sanidad pública, cuyo examen sólo puede hacerse con aplicación del derechoadministrativo. Opone además, en el mismo sentido que Zurich, que: 1)- no existió la infracción de la lexartis denunciada, y en todo caso debe prevalecer el dictamen del perito especialista;
2)- no hubo distocia de hombros; y 3)- Impugna la valoración de la secuela de parálisis del plexo braquial que se estima en la demanda, precisando que dada la mejoría de la niña puede valorarse como monoparesia del brazo izquierdo, en grado de leve a moderada(15 a 21 puntos);considera que el perjuicio estético debe considerarse de leve a moderado (13-18 puntos); y que en todo caso es improcedente fijar cantidad alguna en concepto de daños morales de los padres por contemplarse sólo para el supuesto de grandes inválidos. Por último se opone también a la condena al pago de los intereses del art. 20 LCS .
La recurrente coadyuvante SCS insiste en que, siendo parte de la Administración pública, la determinación de la negligencia que se declara en la demanda debe examinarse al amparo del derecho administrativo. Como ya nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones (Rollo Apelación nº 104/2014) se demanda a la entidad aseguradora del SCS al amparo del art. 76 LCSen reclamación de una indemnización derivada de culpa extracontractual regulada en el Código Civil . Y como declara la SAP de Barcelona, Sección 11ª, de 2 de mayo de 2013 (ROJ: SAP B 4550/2013 ) con cita de la de STSde 31 de enero de 2011 (ROJ: STS 268/2011 ): "la competencia de los tribunales del orden civil deriva del hecho de que el litigio, aún con implicaciones administrativas, no versa...
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