AAP Barcelona 28/2016, 5 de Febrero de 2016
| Ponente | FERNANDO UTRILLAS CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2016:113A |
| Número de Recurso | 639/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 28/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 639/2015-4ª
A U T O NUM 28/2016
Ilmos./as. Sres./as.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
En Barcelona, a cinco de febrero de dos mil dieciséis
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte ejecutada y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MARTORELL, las actuaciones de ejecución de títulos no judiciales nº 598/2013 seguidos a instancias de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A contra Herminio y Emma .
Por el Juzgado Primera Instancia 4 Martorell en autos de Ejecución de títulos no judiciales 598/2013 promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.Acontra Herminio y Emma se dictó auto con fecha 8 de abril de 2015 cuya parte dispositiva dice: "DISPONGO: Declarar la abusividad de las cláusulas 3.bis.3, 6 y 6 bis del título ejecutivo, teniéndose por no puestas.
Conforme sea firme esta resolución, requiérase al ejecutante por término de quince días para que presente nueva liquidación recalculando los intereses remuneratorios conforme a las variaciones experimentadas por el índice de referencia sin aplicar la cláusula 3.bis.3 del título ejecutivo (cláusula "suelo"), los intereses de demora al 5,5 %, y únicamente por las cuotas vencidas e impagadas en el momento de presentación de la liquidación."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria que se opuso, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Como cuestión previa, solicita la ejecutada, con fundamento en el artículo 35 de la Ley 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, en relación con los artículos 681 a 698 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por la pretendida infracción de la reserva de Ley Orgánica del artículo 81 de la Constitución, en la regulación de la ejecución de una garantía sobre una vivienda que puede constituir el domicilio habitual del demandado, y que es reconocido como necesidad básica del consumidor, y derecho fundamental.
En relación con la pretensión de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, es doctrina constitucional reiterada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 133/1987, 119/1991, 151/1991, y 130/1994 ) que el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, no obliga al órgano judicial a plantear la cuestión cuando lo pida una parte, sino que el planteamiento sólo ha de producirse cuando el Juez o Tribunal considere que la norma de cuya validez depende el fallo a adoptar pueda ser contraria a la Constitución.
El citado artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979 no concede un derecho a las partes al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que establece el artículo 163 de la Constitución, sino únicamente la facultad de instarlo de los órganos judiciales, a cuyo único criterio, sin embargo, la Constitución ha confiado el efectivo planteamiento de aquélla cuando, de oficio o a instancia de parte, aprecien dudas sobre la constitucionalidad aplicable al caso que deben resolver.
En este caso, no plantea ninguna duda la plena constitucionalidad de la regulación, por medio de ley ordinaria, de la garantía hipotecaria, su ejecución procesal, o la normativa en materia de protección de consumidores y usuarios, que son de aplicación en el presente asunto.
En consecuencia, no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.
Subsidiariamente, solicita la ejecutada la suspensión del procedimiento para el planteamiento, o la espera de resolución, de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con: a) el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto no impone al Juez el control de oficio de cláusulas abusivas; b) la condena en costas al ejecutado en el incidente de oposición por cláusulas abusivas; c) el artículo 567 según el cual la interposición del recurso de apelación no suspende las actuaciones; d) la moderación de los intereses de demora; y e) las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo-techo.
En cuanto a la necesidad de planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es lo cierto que el propio Tribunal de Justicia de la unión Europea, desde la sentencia de 16 de enero de 1974, Rheinmühlen, 166/73 SIC, en doctrina luego reiterada en otras sentencias, como la de 29 de mayo de 1977, Hoffmann-La Roche, 107/76 SIC, ha precisado que «esencial para la salvaguarda del carácter comunitario del Derecho establecido por el Tratado es el artículo 177 que tiene por fin asegurar a ese Derecho, en todas las circunstancias, el mismo efecto en todos los Estados de la Comunidad. Dicho precepto trata de prevenir divergencias de interpretación del Derecho comunitario que han de aplicar los órganos jurisdiccionales nacionales, otorgando al juez nacional un medio de eliminar las dificultades que podrían surgir de la exigencia de dar al Derecho comunitario su pleno efecto, en el marco de los sistemas jurisdiccionales de los Estados miembros».
El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el Juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre 1981, Foglia/Novello, 244/80 ).
En síntesis, sustituido, en la propia doctrina del TJCE, el criterio de la «separación» por el de la «cooperación» al diseñar el reparto de las funciones jurisdiccionales entre el Juez comunitario y el Juez nacional (STJCE de 11 de diciembre de 1965, Schwarze, 16/65 SIC), corresponde a éste: la iniciativa de la remisión ( SSTJCE de 16 de junio de 1981, Salonia, 126/80 SIC, y 6 de octubre de 1982 SIC, CILFIT, 283/81 ); y decidir si es «necesario para dictar su fallo» que el TJCE se pronuncie prejudicialmente, con autoridad de cosa interpretada ( STS de 3 de noviembre de 1993 [ RJ 1993, 8847] ), sobre algún extremo del Derecho comunitario («pertinencia de la cuestión planteada»). La valoración de la pertinencia de la cuestión prejudicial suscitada, que corresponde efectuar al juez nacional, incluso, cuando culmina la instancia judicial interna ha estado presidida, paradigmáticamente, por el criterio del «acto claro». Esta doctrina, utilizada tanto por el Consejo de Estado francés (A. 11604 Ministre de l.Interieur c/ Cohn-Bendit, resolución de 22 de diciembre de 1987) como por el Tribunal Federal de Finanzas alemán (Bundesfinanzhof, resoluciones de 16 de julio de 1981 y 24 de abril de 1985), fue cuestionada sosteniéndose que debía ser automático el reenvío al TJCE de toda cuestión suscitada ante un órgano jurisdiccional nacional de última instancia porque éste carecía de competencia, en virtud del artículo 177, apartado 3, TCEE, para retener aquélla, porque el pronunciamiento sobre la claridad de la cuestión es precisamente el resultado de la interpretación, y porque la noción de «acto claro» no se adapta a la complejidad del ordenamiento comunitario.
Sin embargo, si el TJCE, en un primer momento, pareció considerar que la obligación contenida en el artículo 177, apartado 3 TCEE, era absoluta, al menos, desde la sentencia CILFIT (TJCE, 6 de octubre de 1982 SIC) ha precisado que existen dos hipótesis que dispensan al juez de última instancia del reenvío: la primera es aquella en que exista una jurisprudencia establecida del TJCE que resuelva el punto controvertido, cualquiera que sea la naturaleza de los procedimientos que hayan dado lugar a dicha jurisprudencia; la segunda se produce cuando la aplicación correcta del Derecho comunitario se impone con una evidencia tal que no da lugar a ninguna duda razonable sobre la manera de resolver la cuestión o, en sus propias palabras, «la correcta aplicación del Derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada» (la misma doctrina del «acto claro» ha tenido reflejo en algunas decisiones de este Alto Tribunal SSTS de 17 de abril de 1989 [ RJ 1989, 4524 ] y 13 de junio de 1990 [ RJ 1990, 1779] ).
En este sentido, según la Nota informativa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2005 (DOUE nº 143), sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales (apartado 13), un órgano jurisdiccional cuyas decisiones puedan ser objeto de recurso puede decidir por sí mismo cuál es la interpretación correcta del derecho comunitario y su aplicación a los hechos que considere probados, en especial cuando estime que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia proporciona indicaciones suficientes. Aunque, una remisión prejudicial puede resultar especialmente útil, en la fase adecuada del procedimiento, cuando se suscite una nueva cuestión de interpretación que presente un interés general para la aplicación uniforme del derecho comunitario en toda la Unión, o cuando la jurisprudencia existente no parezca aplicable a un supuesto de hecho inédito.
En consecuencia, puede entenderse que resulta justificada la exclusión del...
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AAP Barcelona 278/2017, 13 de Julio de 2017
...que no se aportan los extractos de las partidas de cargo y abono, debiendo destacar en este sentido el Auto de la Audiencia provincial de Barcelona, sección 13ª, de 5 de febrero de 2016 en cuanto la aportación de los extractos sería también exigible en el presente caso pese a no tratarse de......