ATS 479/2016, 4 de Febrero de 2016

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª) dictó Sentencia el 7 de octubre de 2015, en el Rollo de Sala nº 1904/2015 , tramitado como Sumario nº 4/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, en la que se condenó a Pablo como autor de un delito de abuso sexual a una menor de trece años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: once años de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de aproximación o comunicación con la víctima durante diez años, así como a la media de seguridad de libertad vigilada, con obligación de participar en programas de educación sexual, al pago de las costas del juicio y a que indemnice a la menor, Sofía ., en 15.000 euros, con los intereses de demora legalmente previstos, por los daños morales causados.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández, en nombre y representación de Pablo , alegando como motivos: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con garantías, 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida inaplicación del art. 21.5 CP , 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los arts. 183.1 , 3 y 4 CP , 5) al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de prueba, 6) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 74 CP y 7) al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones al Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el segundo motivo formulado se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con garantías. Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente

1. El recurrente considera, de un lado, que no hay pruebas inequívocas sobre las que sustentar una condena; no se ha acreditado el número de veces en que la víctima acudió al domicilio del recurrente, estando probado por el testimonio de la esposa del mismo y por prueba documental que esta última tenía horario laboral hasta las 15 h y acudía a recoger a su hijo al colegio, de manera que siempre estaba en e citado domicilio cuando la víctima acudía. Los padres de la menor acudieron con ella hasta tres veces a un centro en el que la menor fue entrevistada, antes de interponer denuncia. Además la menor prestó declaración ante el Juez sin la presencia de expertos, contraviniendo la normativa europea, por lo que su testimonio no cumple los requisitos exigidos; el informe forense expone que la entrevista estuvo contaminada y condicionada, por lo que no es concluyente. De otro lado, circunstancias como el enfado manifestado por el padre de la menor cuando ella le efectuó los comentarios que alertaron de los hechos puede explicar que mintiera por temor a un castigo. No hay, pues, pruebas periféricas que corroboren los hechos, ni se dan los parámetros -sic- normales ante esta situación, ya que la menor sigue preguntando por el recurrente, el cual no ofrece nada a cambio ni amenaza con nada.

   En el segundo motivo de recurso se reitera que no hubo garantías en la toma de declaración de la menor en el juzgado; el interrogatorio debió ser dirigido por un profesional, psicólogo o investigador con formación específica, siendo relevante asimismo el entorno en que se practique la diligencia.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 426/2012, de 4 de junio ).La valoración del testimonio compete al Tribunal de instancia, el cual en exclusividad y de la mano del art. 741 L.E.Cr determina la credibilidad de lo declarado. A esta Sala de casación le corresponde un control del proceso valorativo, al objeto de comprobar si se ha desarrollado por los cauces de la lógica, la ciencia o la experiencia, a efectos de juzgar sobre la credibilidad ( STS 06-02-14 ).

   La síntesis de los pronunciamientos del TEDH indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

   En supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho"); con la reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 ( arts. 30 ó 35 , que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).

   La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes En los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores.

   Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias ( STS 26-11-15 ).

   En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que señala «... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior». Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse ( STS 17-6-15 ).

3. Se declara probado en estos autos que el recurrente mantenía una relación de confianza con la familia de la menor Sofía ., nacida el NUM000 -09, que era compañera de colegio de su hijo Isidro . La menor visitaba con cierta frecuencia el domicilio del acusado, para jugar con Isidro ., lo que fue aprovechado por aquél en diversas ocasiones durante el año 2014, en fechas que no se pueden determinar, para, con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, quedarse a solas con Sofía . y hacer que esta le chupara el pene.

   Estos hechos han resultado acreditados en virtud de las pruebas practicadas en autos, valoradas en sentencia por la Sala de instancia; la declaración de la víctima, la prueba pericial psicológica emitida por la Clínica Médico Forense y los testimonios de referencia de la madre de la menor y de la psicóloga del centro que atendió a la niña en primer lugar.

   El recurrente afirma que la declaración de la menor prestada en sede judicial "no cumple los requisitos exigidos". La sentencia no analiza esta denuncia concreta, que el recurrente expone en el primer motivo de recurso (y es objeto específico del segundo), basándola, al parecer, en que la declaración no fue dirigida por un psicólogo o investigador con formación ad hoc. La sentencia analiza la protesta de la defensa por denegar la práctica de la testifical en la vista oral, sin que conste que se planteara la cuestión en la forma que ahora concreta el recurso.

   En todo caso, la declaración de la menor, prueba directa de los hechos, se recogió, como explica la sentencia, en soporte audiovisual, en presencia del juez instructor y del Secretario Judicial, con intervención del Ministerio Fiscal y del Letrado del acusado a quien se concedió la posibilidad de formular preguntas. Es decir, continúa el tribunal a quo, se preconstituyó la prueba, garantizando la contradicción y evitando el riesgo de que, por el paso del tiempo, el testimonio se empobreciera o se contaminara. Destaca asimismo la sentencia de instancia que la declaración de la menor se introdujo en el juicio oral, renunciando el Ministerio Fiscal y la defensa al examen de la grabación, manifestando conocer la misma y dándola por reproducida.

   Lo expuesto resulta acorde a la doctrina aplicable al caso, porque, como hemos dicho en reiterados precedentes, "a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio. Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania; caso W. contra Finlandia; caso D. contra Finlandia), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral".

   Y ya hemos expuesto la delimitación precisa de cuáles hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías y, entre ellas, no se exige lo que el recurrente pretende. Es una posibilidad prevista y aconsejable, pero no una garantía mínima de las que han de observarse: quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior. Son éstas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han de observarse ( STS 14-10-14 )

   En consecuencia, las manifestaciones de la víctima constituyen la indicada prueba directa de lo ocurrido, habiendo explicado la menor que "en casa de Isidro . le chupaba la colita a su padre porque él se lo decía", "le decía que pasara a la habitación y ella se quedaba sola con el padre", " Isidro . se quedaba en su habitación", "esto ocurría muchas veces", "esto pasó unas quince veces", "que cuando le chupaba la colita al padre de Isidro . estaba con la camiseta, los pantalones y los calzoncillos y se quitaba los calzoncillos", "que iba casa de Isidro . todas las semanas", "que esto ocurrió también en el baño", etc. El Tribunal afirma que, no obstante su edad, la menor relató con la suficiente claridad, precisión y detalle y sin incurrir en contradicciones esenciales el contenido de la conducta sexual del acusado y las circunstancias en que se produjo, sin apreciarse -como tampoco se alega en el recurso- la concurrencia de móviles espurios (tendencias fabuladoras o móviles de enemistad, odio o resentimiento) que hagan dudar de la credibilidad del testimonio.

   Junto a ello, el informe forense -invocado en el recurso- corrobora la apreciación del Tribunal, en tanto que las psicólogas forenses acudieron al plenario, ratificando la pericia. Esta refleja un importante grado de credibilidad y señala que los datos recogidos resultan altamente congruentes con la experiencia abusiva alegada; añadiéndose en el juicio oral que se trató de un abuso crónico, sin poderse concretar las ocasiones en que se produjo. Al respecto de las alegaciones del motivo atinentes a la valoración por el recurrente de la prueba pericial, invocando estudios sobre pericias psicológicas, basta señalar lo que la sentencia recurrida añade a las apreciaciones antes expuestas, "el juicio sobre la credibilidad de un testigo no es un hecho científico aunque sí un instrumento de ayuda a la valoración de la prueba testifical que el Tribunal debe percibir por sí, como ha hecho en este caso, atento al contenido de la declaración, tanto en lo referente a lo relatado por el testigo, como a la seguridad de su afirmación, a los gestos realizados, a las reacciones que provoca".

   Se contó asimismo con el testimonio de la madre de la víctima, acreditativo de la amistad entre su familia y la del acusado, del motivo por el que su hija frecuentaba el domicilio de aquél, y, muy especialmente del modo en que tuvieron conocimiento de lo sucedido ("la niña quería coger la colita a su papá", "su marido le dijo que la niña le estaba queriendo tocar ahí", "un día le dijo su esposo, que la niña le había dicho que si quería le chupaba la colita", "un día estaban ella, su marido y la niña en el salón jugando su marido con la niña y ésta dijo ¿papá quieres que te chupe la colita?", "su marido se puso muy furioso, la niña salió corriendo y se dirigió a ella diciéndole es que le chupo la colita a Pablo ", "que le preguntó que era para ella chupar la colita y le contestó: mamá, hay que poner así la boca y puso la boca en forma de o y dijo y no hay que morder porque si no la lastimas") y el estado actual de la menor ("que la niña lo ha tomado como un juego hasta hoy en día, que hay momentos que puede estar bien, uno, dos o tres meses, y en un momento dado coge a su padre y le empieza a tocar la colita y le dice papá vamos a jugar"). De lo que se desprende que fue una manifestación espontánea de la menor lo que determinó la posterior denuncia. Por último, se escuchó a la psicóloga del centro que atendió en primer lugar a la niña, que calificó la narración de espontánea y natural, indicando que para ella lo que estaba pasando era como un juego, que la niña le dijo "que se la chupaba a Pablo " y que intentó hacérselo a su papá, pero que él se enfadaba y le decía que no, que a la niña le extrañaba que su papá se enfadara por eso, que era una situación frecuente y que dio total credibilidad al testimonio de la menor.

   Frente a ello, la negación por el recurrente de los hechos, admitiendo que la menor iba con frecuencia a su domicilio para jugar con su hijo, pero estando siempre presente la madre de este, carece para la Sala sentenciadora de entidad para desvirtuar la convicción fruto de las restantes pruebas. Tampoco el hecho de que la madre de Isidro . pudiera recoger al niño del colegio, o el dato de que exista un certificado sobre la finalización del horario laboral de la misma, que adujo estar siempre presente en las visitas de la menor, pueden desvirtuar el aludido resultado probatorio, a la vista de la verosimilitud de lo narrado por la víctima y su corroboración por los restantes medios de prueba.

   De todo lo cual se sigue que el Tribunal asentó su convicción en prueba lícita de cargo, sin que el motivo muestre vacío probatorio o irracionalidad en la decisión, sino la propia valoración del recurrente, dirigida a sustituir la de la Sala de instancia.

   Como refuerzo del testimonio de la víctima, hay otras pruebas con suficiente contenido incriminatorio, existiendo, por lo tanto, elementos probatorios válidos sobre los que el Tribunal asienta razonadamente su convicción acerca de los hechos, lo que permite, por tanto, entender correctamente enervada la presunción de inocencia.

   Por todo lo expuesto procede la inadmisión de los dos motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida inaplicación del art. 21.5 CP .

1. El recurrente abonó la responsabilidad civil que el auto de procesamiento le exigía, lo hizo antes del acto de juicio, abonando el total reclamado -8.000 euros-, pese a que estaba en prisión y se hallaba desempleado desde hacía tiempo, siendo para él una importante cantidad.

2. El artículo 21.5 CP dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante, para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. Al exigir una conducta personal y voluntaria de la persona penalmente responsable, se han excluido los supuestos de consignaciones efectuadas por compañías de seguro y los de prestación de fianza requerida judicialmente para garantizar eventuales responsabilidades civiles ( STS 17-07-13 ).

3. Lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación tenga su origen en una decisión voluntaria del autor y pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable. La jurisprudencia de esta Sala, ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, sea en el Auto de procesamiento como es el caso, en el de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una "cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la Ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral" ( STS 26-3-12 ).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los arts. 183.1 , 3 y 4 CP .

1. El recurrente plantea la inexistencia de prevalimiento; si bien la víctima es menor, manifestó que cuando ella no quería, no pasaba nada, pues el acusado no se enfadaba. Por tanto, no puede hablarse de falta de libertad en la acción. La menor dijo haberse negado al juego sexual y no por ello tuvo en ningún momento la sensación de estar forzada a la realización de los actos de contenido sexual. El acusado únicamente es el padre de un compañero del colegio sin ninguna relación familiar con la menor.

2. Por lo que se refiere a la agravación derivada del prevalimiento, la reforma introducida en el Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 que es de aplicación a los hechos, se refiere a que en la ejecución del delito el autor se haya prevalido de una relación de superioridad. Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación ( STS 17-12-13 ).

   La minoría de trece años y el prevalimiento aún siendo convergentes en su relevancia típica para integrar indistintamente el abuso sexual son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima invalidante de su formal consentimiento mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí ( STS 23-4-10 ).

3. El Tribunal sentenciador ha razonado que hubo prevalimiento de la relación de superioridad, favorecedor de la acción, derivado del conocimiento y confianza de la menor en la persona del acusado (a cuya casa acudía con cierta frecuencia a jugar con el hijo de aquél). El hecho probado así lo recoge. No se quebranta el "non bis in idem" al apreciar el tipo del abuso sexual sobre menor de trece años, precisamente por razón de la edad de la víctima ( art. 183.1 CP ), y simultáneamente el tipo del prevalimiento cuando además concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima ( STS 23-4-10 ). En este caso, tales circunstancias serían las de cometerse los hechos por quien mantenía una relación de confianza con la familia de la menor, que era compañera de colegio de su hijo, y que visitaba con cierta frecuencia el domicilio del acusado, para jugar con él, lo que fue aprovechado por aquél para dicha comisión.

   La relación de confianza, la presencia de la menor, de corta edad, en el domicilio del acusado, precisamente por ser este el padre de un compañero de clase, ponen de manifiesto la situación de superioridad de la que se aprovechó, valorada únicamente para aplicar la agravación del art. 183.4 d) CP .

   En definitiva, existen datos objetivos de los que se concluye la concurrencia de una situación de superioridad y el aprovechamiento de la misma por el acusado para tener acceso carnal con la menor, que sustentan la concurrencia de prevalimiento, conforme razona el Tribunal de instancia en la sentencia, y que no se ve rebatido en el desarrollo argumental del motivo.

   Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de prueba.

1. El recurrente se refiere a la declaración de la víctima de los hechos cuya práctica en el acto de la vista oral se interesó siendo denegada por el Tribunal. No se respeta el principio de contradicción ni el de inmediación pues era necesaria la declaración porque existen pruebas posteriores a la declaración sumarial de la menor; la cual, por otro lado, no cumple los requisitos exigidos.

2. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión ( STS 31-1-05 ). De manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( STS 23-3-06 ).

3. El desarrollo del motivo se limita a reproducir la denuncia expuesta en los dos primeros motivos de recurso sobre la falta de requisitos de la declaración prestada en sede judicial por la menor. Dado que nada se añade a ello en el cauce casacional que se emplea ahora para reiterar tal cuestión, basta remitirnos a lo expuesto y a los razonamientos del Tribunal sentenciador al respecto, que, al inicio de la sentencia recurrida, explica que en el presente caso, una nueva declaración de la menor sobre los hechos acontecidos podía producir una indeseada victimización, por tratarse de una niña de escasa edad (cuatro años en el momento de los hechos y cinco en la fecha del juicio) y que había sido explorada en diversas ocasiones sobre la situación de abuso sufrida, lo cual había incidido en su posterior comportamiento, fuertemente sexualizado y con reproducción de la conducta abusiva. La decisión de no acceder a una nueva declaración de la menor, cuya necesidad el recurrente no justifica en su motivo puesto que se limita a cuestionar nuevamente la declaración sumarial, es acorde a la doctrina jurisprudencial ( STS 26-11-15 , por todas) conforme a la cual la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Lo cual se ha vinculado con la existencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. En esos casos ha de actuarse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que puede sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos. Así ha sido en el caso presente; incluso, como se vio, la declaración de la menor se introdujo en el juicio oral, renunciando el Ministerio Fiscal y la defensa al examen de la grabación, manifestando conocer la misma y dándola por reproducida.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 74 CP .

1. El recurrente alega que los hechos no se producen como narra la sentencia, pero, en cualquier caso, nada aporta la misma para acreditar que no hubiera un hecho aislado, sin prueba para afirmar que los hechos se cometieran a lo largo de varios meses. No se pudo concretar, ni por la menor, el número de veces, siendo que la mujer del acusado dijo que ella por las tardes estaba en su domicilio.

2. La doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo. El recurso a esta figura jurídica, cuando se cumplen sus exigencias legales, contenidas en el artículo 74 del Código Penal , permite no solo contemplar y valorar de modo unitario el total de la conducta delictiva, sino además, la imposición de una pena debidamente proporcionada. En esos casos es igualmente frecuente que la única prueba sea la declaración de la víctima y, además, que no resulte posible establecer de forma precisa los momentos históricos en los que se produjo cada suceso, su frecuencia o repetición exacta, o algunas de las particularidades de cada uno de ellos. Sin embargo, ello no es identificable con la ausencia de prueba ( STS 7-10-15 ).

3. El motivo, no obstante su objeto, reitera que no pudieron ocurrir los hechos denunciados, añadiendo que no se puede determinar el delito continuado ya que no pudo suceder en varias ocasiones. Lo que viene a constituir una discrepancia con el contenido del hecho probado, por insuficiencia probatoria, ajeno al cauce casacional empleado.

El hecho probado dice que en diversas ocasiones durante el año 2014, en fechas que no se pueden determinar, con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, el recurrente aprovechó las circunstancias que describe el relato para quedarse a solas con Sofía . y hacer que ésta le chupara el pene.

Acreditada esta narración conforme se analizó anteriormente, su contenido describe un delito continuado, por cuanto que el Tribunal ha razonado que hubo una pluralidad de acciones idénticas ejecutadas por el acusado, con un mismo propósito, a lo largo de un extenso período de tiempo (meses) no determinado en su integridad, según expone la sentencia recurrida; con independencia de que la menor, como resulta lógico, no pudiera concretar las fechas y ocasiones específicas.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LEcrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que el error se evidencia mediante el resguardo de ingreso de 6-5-15, en que se abona la responsabilidad civil solicitada en el auto de procesamiento y que acredita la reparación del daño.

2. El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquél producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados. Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ).

3. El motivo no puede prosperar; en primer lugar, el resguardo invocado no acredita ningún error en el hecho probado. Por otra parte, ya se ha visto que el abono de la suma referida no constituye un supuesto de reparación del daño.

Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LEcrim .

Conforme a lo expuesto,