ATS 491/2016, 10 de Marzo de 2016

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2016:2638A
Número de Recurso1955/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución491/2016
Fecha de Resolución10 de Marzo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª) dictó Sentencia el 31 de julio de 2015, en el Rollo de Sala nº 3/2015 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 47/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Elda, en la que se condenó a Rodolfo y a Jose Pedro como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.500 euros a cada uno de ellos, con arresto sustitutorio de un día por cada 200 euros impagados; asimismo se condena a Rodolfo como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.2.1º CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª María Abellán Albertos, en nombre y representación de Rodolfo y de Jose Pedro , mencionando como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18 y del art. 24.1 CE , de lo que se deriva la infracción de ley, conforme al art. 849.1 LECrim por la aplicación del art. 368 CP e indebida inaplicación de los arts. 11 y 238 LOPJ , 2) al amparo del art. 849.1 y 2 LEcrim por aplicación indebida del art. 368 y los arts. 564.1.1 y 2.1 y 3 CP , e inaplicación del art. 21.1 y 2 e inaplicación analógica del art. 21.7 del mismo CP , 3) al amparo del art. 24.1 y 2 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del que se deriva también la denuncia, conforme al art. 849.1 LECrim , por la aplicación del art. 368 CP e indebida inaplicación de los arts. 11 y 238 LOPJ , y 4) al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim por aplicación indebida del art. 564.1.1 y 2.1 y 3 CP , art. 24.1 y 2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del que se deriva también la denuncia conforme al art. 849.1 LECrim .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, por este se interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

La representación procesal de los recurrentes formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18 y del art. 24.1 CE , de lo que se deriva la infracción de ley, conforme al art. 849.1 LECrim por la aplicación del art. 368 CP e indebida inaplicación de los arts. 11 y 238 LOPJ .

  1. El motivo denuncia la ilicitud de las intervenciones telefónicas de autos, por ausencia de indicios incriminatorios en lo afirmado por la policía, a la vista del contenido del oficio policial que interesó la medida; existe falta de proporcionalidad y motivación en el auto autorizante así como ausencia de control judicial durante la ejecución. La autoridad policial partió de las manifestaciones de una testigo, prestadas en sede policial como inicial detenida, y rectificadas en el plenario, expuestas en el oficio, junto a una serie de juicios de valor sin ofrecer ningún dato acreditado, acompañados de información derivada de anteriores investigaciones, con afirmaciones genéricas e infundadas; no aparece, por otra parte, el origen del conocimiento por parte de los agentes del número de teléfono del recurrente Sr. Rodolfo . Se ofrecieron datos sin contraste y fruto de especulaciones. La policía, además, no envió trascripción de todas las conversaciones, sino una selección. Todos los autos son igualmente inmotivados. La nulidad de las intervenciones conlleva la absolución de ambos recurrentes.

  2. Lo que el régimen constitucional de autorización judicial de esta clase de medidas trata de asegurar es un uso de las mismas rigurosa y exclusivamente funcional a la persecución de algún delito; de gravedad bastante para que pueda entenderse proporcional y justificado el sacrificio del derecho; que no podría ir más allá de lo estrictamente necesario para los fines de la investigación ( STS 14-5-08 ).

    No es razonable confundir los indicios necesarios para incidir en el secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado ( STS 14-06-13 ). Las investigaciones deben estar justificadas por indicios de responsabilidad criminal - art. 579.3 LECrim -. Por otra parte, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. No se trata de exigir una información exhaustiva de la policía, sino de comprobar si las informaciones que proporcionan "objetivamente" representan un sustrato que racionalmente hace pensar en la posible comisión de un delito y en la implicación en él de las personas cuyo derecho fundamental va a ser afectado ( STS 14-06-13 ). En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas. ( STS 426/2014 de 28 de mayo ).

  3. La sentencia recurrida dio respuesta a la cuestión planteada por las defensas razonando que el Auto de 2-4-14, ahora impugnado, autorizó la intervención de los teléfonos usados por el recurrente Rodolfo y por Bárbara . En dicho Auto se hizo constar que la investigación recaía sobre un hecho grave, que los indicios tenidos en cuenta consistían en la declaración que prestó ante la policía Florencia , obrante en el atestado que se facilitó al Juez instructor, la cual describió un acto de venta de cocaína por parte de Rodolfo -aportando detalles que dotaban de crédito a la declaración- y afirmó que el citado, con ayuda de Bárbara , se dedicaba habitualmente al tráfico de drogas. Estas manifestaciones, añade la sentencia, por sí mismas suficientes para acordar la intervención, se corroboran por los informes policiales relativos a otro proceso por el mismo tipo de delito, en que fue imputado Rodolfo , y por las vigilancias y seguimientos que funcionarios policiales efectuaron sobre el mismo, que contienen información verificable y refutable. De estas diligencias, continúa el Tribunal, resulta que Rodolfo mantiene un alto nivel de vida sin que se conozca actividad laboral o empresarial proporcionada. Se ocupa, asimismo, la sentencia, de las objeciones atinentes a la declaración de la citada Florencia , siendo irrelevante que esta declarara como imputada o como testigo, o que pudiera o no ser imputada judicialmente.

    En efecto, como expresa el Tribunal, lo que resulta determinante, a los efectos que reitera el recurrente ahora, es que el Juez instructor tuviera en el momento de decidir si autorizaba o no la medida, indicios que apuntaran a la comisión del delito y la intervención en el mismo de los usuarios de los teléfonos a intervenir. A estos efectos, la información proporcionada por Florencia es relevante, sin que a ello obste en modo alguno que tras declarar fuera puesta en libertad, ni que haya intervenido posteriormente en la causa como testigo y no como imputada. De otra parte, la valoración que el recurrente efectúa de las informaciones facilitadas por la policía sobre el nivel de vida o las actividades del recurrente Rodolfo , no muestra la inexistencia de los datos mencionados, que el Juez ha valorado en consonancia con las aludidas manifestaciones de la testigo.

    La solicitud de intervención de los teléfonos se produjo a raíz de una intervención policial originada por la aparición de una humareda en un local ("Royal Palace") de Petrel, donde hubieron de acudir los bomberos, descubriéndose, al levantar una placa del falso techo de la habitación 202 -ocupada por Florencia .- una bolsa de tela negra por el suboficial jefe de bomberos. Localizada Florencia , la policía judicial le preguntó sobre la bolsa, manifestando ella ignorar su procedencia, aunque entregó un envoltorio de plástico con un trozo de cocaína en roca, y declaró después, asistida de letrado, a los agentes, que había comprado la sustancia a Bárbara mediante un whatsapp remitido a un número de teléfono, siendo la pareja sentimental de Bárbara ( Santiago , " Limpiabotas ") quien se la entregó; y que le había comprado otras veces. La citada Florencia identificó en fotografías que le fueron mostradas a los dos indicados, Bárbara y Santiago , " Limpiabotas ". Tras lo cual, la policía inició una vigilancia sobre el citado ( Rodolfo ); se detectó que no realizaba actividad laboral, aunque llevaba un alto nivel de vida, frecuentaba clubs de alterne (como el citado "Royal Palace"), donde estaba breve espacio de tiempo, entrevistándose en cada local siempre con la misma persona; fue interceptado por la policía el 28-3-14 hallando en un cacheo 1400 euros en efectivo y billetes fraccionados sin determinar su procedencia; le constaba la utilización de vehículos de alta gama y la propiedad de una finca con importantes medidas de seguridad.

    En el supuesto que nos ocupa, cabe pues afirmar que los datos aportados en la solicitud y consignados en el auto reúnen los requisitos que la doctrina jurisprudencial exige, puesto que constituyen datos externos indicativos de la dedicación de la persona investigada al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, lo que justifica plenamente la proporcionalidad de la medida, al tiempo que se revela como un medio necesario de investigación.

    Por otro lado, el hecho de que no conste que fuera Florencia quien facilitara a la policía el número de teléfono del recurrente, no supone ilicitud alguna. La STS 492/2010, de 18 de Mayo , realiza un recorrido de la doctrina jurisprudencial señalando que no existe una presunción de ilicitud en la obtención por la Policía de los números de teléfono de los que se solicita la intervención, y hemos dicho ( STS 8-4-14 ) que declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del número telefónico no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal.

    Tampoco tiene relevancia, a efectos del cuestionado control judicial, que la policía facilitara una selección de las transcripciones, en tanto que como afirma la propia sentencia, el auto inicial estableció una duración de 30 días con el deber de dación de cuenta cada diez, y hay daciones de cuenta -con informes y transcripciones de conversaciones intervenidas- el 3-4-14 (día siguiente al del auto), el 16-4-14 (cuya información sirvió para acordar el cese de la intervención del número de Bárbara ), y el 24-4-14, acordándose el cese de la intervención al día siguiente. Lo que evidencia, en palabras de la Sala sentenciadora, un escrupuloso cumplimiento del control judicial que el recurrente ahora cuestiona de nuevo.

    De todo lo cual se sigue que no ha existido la vulneración constitucional ni legal denunciada, con el consiguiente efecto de mantener la legitimidad de todo el material probatorio de autos.

    Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

SEGUNDO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 y 2 LEcrim por aplicación indebida del art. 368 y los arts. 564.1.1 y 2.1 y 3 CP , e inaplicación del art. 21.1 y 2 e inaplicación analógica del art. 21.7 del mismo CP .

  1. Los recurrentes discrepan de la decisión del Tribunal sentenciador de no apreciar circunstancias atenuantes. Consta acreditado que Jose Pedro padecía adicción y consumo de cocaína -sic-, manteniéndose en tratamiento y acudiendo a controles periódicos; al igual que su padre Rodolfo , sometido a tratamiento de deshabituación y a obligación de cumplimiento de un plan. Se añade que no consta acreditada la finalidad de tráfico de las cantidades intervenidas a cada recurrente, contando ambos con ingresos propios.

  2. Este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

    Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ).

  3. Se declara probado en estos autos que el 23-4-14 Jose Pedro se concertó con su padre, Rodolfo , para llevarle a Alicante una cierta cantidad de droga, que Rodolfo había de entregar a un tercero. A ese fin, tras visitar a su hermana, la acusada Florinda ., en su domicilio de Elda, fue a Alicante, donde durante unos instantes se entrevistó con su padre, al que dio la droga encomendada, en la Rambla Méndez Núñez. Rodolfo se reunió en una cafetería de esa calle con Reyes y le entregó la sustancia que su hijo le había dado poco antes, que resultó ser cocaína con peso de 10,17 gramos (riqueza del 38,20%) y valor de 366 euros. Observada esta operación por agentes de policía que investigaban a los acusados, interceptaron a Reyes , quien, al ir a ser cacheada, les entregó la droga recibida de Rodolfo . Detenidos los recurrentes se practicaron registros en sus domicilios.

    En el domicilio de Florinda se hallaron 61,01 gramos de resina de hachís (riqueza del 8%) con valor de 309 euros, y 126 gramos de cannabis (riqueza del 20%), valorados en 504 euros, y distintas joyas. No consta que estas sustancias se destinaran al tráfico por la acusada o su esposo.

    En el domicilio de Jose Pedro no se halló droga, sí en la motocicleta en que circulaba por Elda cuando le interceptó la policía; en la que se ocuparon 22,11 gramos de cocaína (41,50% de riqueza) con valor de 895 euros, y 2.750 euros producto de su actividad delictiva. Además, en su automóvil Audi se hallaron 26,25 gramos de cocaína (riqueza del 63,70%) valorados en 1417 euros, otros 50,94 gramos de cocaína (riqueza del 67,20%) valorados en 2750 euros, y otros 50 gramos de cocaína (riqueza del 68,3%) valorados en 3150 euros.

    En el domicilio de Rodolfo se hallaron 28.655 euros procedentes de ventas de droga, balanzas de precisión y útiles y productos destinados a mezclar la droga. Además, se encontró una pistola semiautomática, marca Glock, modelo 26, calibre 9mm Parabellum con la numeración de serie borrada, que había sido inutilizada y puesta nuevamente en funcionamiento, arma de fuego que el acusado poseía sin licencia ni guía. En su automóvil se hallaron 1,77 gramos de cocaína, distribuida en tres bolsitas, con riqueza del 34% y valor de 71 euros.

    El motivo, tras plantear su pretensión de que se aprecie alguna circunstancia atenuante, cuestiona también que se haya condenado a los recurrentes, dado que Jose Pedro estaba en posesión de sustancia adquirida para consumo compartido en fin de semana, y Rodolfo poseía una pequeña dosis de insignificante riqueza presentada para el consumo propio. Lo cierto es que el hecho probado describe la actuación concertada de ambos acusados, para la distribución de la droga, así como la entrega, a una tercera persona, por Rodolfo de cocaína suministrada al mismo por Jose Pedro ; junto a ello, consta la posesión de cantidades relevantes de cocaína por éste, cuyas circunstancias de posesión y características evidencian el destino ilícito de las mismas, sin dato alguno que sustente la mera alegación de un "consumo compartido en fin de semana". Junto al acto de tráfico llevado a cabo por Rodolfo -de la sustancia suministrada por Jose Pedro -, se cuenta con la posesión por aquél de una importante suma de dinero, útiles propios del tráfico de sustancias, otra cantidad de cocaína distribuida en tres bolsitas, y una pistola para cuya tenencia no estaba habilitado. De lo que se sigue la justificada conclusión de la sentencia sobre la autoría de los recurrentes.

    En cuanto a la pretensión de que se aprecie una drogadicción relevante en los acusados, el hecho probado nada dice al respecto, como consecuencia de la valoración que el Tribunal sentenciador efectúa sobre esta alegación de la defensa. La posesión de sustancia por los recurrentes tiene por objeto una cantidad relativamente importante de cocaína, lo que se añade al hecho de su nivel de vida, con uso de automóviles -Audi, Mercedes, Saab-, propiedad de viviendas ostentosas y tenencia inmediata de dinero -decenas de miles de euros-, para descartar que actuaran como consecuencia de su dependencia a la droga o para subvenir a sus necesidades. Los acusados, dice la Sala de instancia, poseían droga y la vendían para ganar dinero y gozar de un elevado nivel económico.

    Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .

TERCERO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 24.1 y 2 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del que se deriva también la denuncia, conforme al art. 849.1 LECrim , por la aplicación del art. 368 CP e indebida inaplicación de los arts. 11 y 238 LOPJ .

  1. El motivo alega que los recurrentes negaron dedicarse al tráfico de drogas, manifestando Jose Pedro que poseía la sustancia para un consumo compartido, en tanto que se adujo por él que negó poseer la droga hallada en su vehículo, ignorando de dónde salió la misma. El motivo cuestiona el registro efectuado en el vehículo, carente de medidas de custodia (precinto, control de acceso o puesta a disposición judicial del mismo) desde su ocupación -en la rampa del garaje del domicilio de su hermana- hasta la práctica de la diligencia, reiterando en una extensa argumentación la nulidad aducida en la instancia. Añade el motivo la irrelevancia probatoria de las conversaciones intervenidas, la motivación espuria de las personas a las que se intervino la droga supuestamente entregada por Rodolfo , y las "intencionales declaraciones de los agentes con un fin claramente definido contra los acusados ab initio", sin soporte documental -grabación, reportaje fotográfico- de lo presenciado por los agentes. En la argumentación del motivo se entremezclan alegaciones sobre la cuantía de la pena impuesta. En definitiva, la veracidad de la versión exculpatoria de los acusados no puede descartarse ante las pruebas practicadas, careciendo de datos objetivos y de indicios plurales y coincidentes ajenos a una actuación policial interesada y manipulada.

  2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

  3. Las pruebas que han conducido a la condena de los recurrentes se exponen en la sentencia recurrida: testifical, actas de entrada y registro, informes periciales y manifestaciones de los acusados.

La testigo Reyes manifestó que el día que la policía le intervino cocaína, ella se había citado con Rodolfo , que fue quien le dio la droga; siendo después interceptada por agentes de policía a los que se la entregó. El agente NUM000 observó la entrega de la droga y los agentes NUM001 y NUM002 corroboraron las secuencias en que intervinieron, exponiendo los citados en la vista oral lo percibido por ellos.

El testigo NUM000 contó, asimismo, que Rodolfo llegó a la Rambla en un Saab, esperó un rato y llegó Jose Pedro en un Audi; el segundo entregó algo al primero y se fue en el coche, yendo Rodolfo a la terraza del bar en que se reunió con Reyes , a la que dio algo; ella fue interceptada, entregando a la policía la droga, diciendo que se la había dado Santiago .

Las diligencias de registro arrojaron el resultado expuesto sobre los efectos y el dinero hallados en los domicilios y vehículos.

Sobre la cuestionada diligencia atinente al vehículo Audi de Jose Pedro , en el que se hallaron 127 gramos de cocaína, ocultos en pequeños espacios practicados en el automóvil, las alegaciones del motivo en modo alguno desvirtúan la razonada apreciación de la sentencia. El vehículo se trasladó al depósito municipal, llevándose a cabo su inspección al día siguiente en presencia de Jose Pedro y su letrado. Los agentes policiales testificaron que el vehículo quedó allí y las llaves en su poder; las características del depósito y la localización de la droga en los espacios ocultos aludidos, sin que se hallaran vestigios de manipulación en el momento de la inspección también fueron explicadas por los testigos. La Sala sentenciadora concluye que a la vista de todo ello y de la ausencia de forzamiento en la puerta del depósito o de vestigios de acceso por escalo, ni de apertura forzada del coche, no hay razón para dudar que lo hallado en el vehículo estaba allí ya cuando el coche fue intervenido. La insistencia del recurrente en una pretendida actuación policial "irregular e intencionada" carece de virtualidad para mostrar la irracionalidad en la valoración probatoria que la sentencia recurrida expone en su fundamentación.

El agente NUM003 declaró en la vista oral que halló unos 40 gramos de cocaína en la moto de Jose Pedro , bajo los embellecedores.

La prueba practicada acredita en una racional valoración la comisión de los hechos que se describen como probados.

Por lo que respecta a la pena impuesta, la misma se ha fijado por la Sala atendiendo a la importancia de la cantidad de droga que poseían los acusados y la manera de traficar con ella, reveladora de una dedicación pseudo profesional a ello. Por tales consideraciones -asentadas en el factum- se ha impuesto la pena en su mitad inferior, pero no en el mínimo, estimando proporcionada la de cuatro años de prisión. Lo que muestra que la decisión de la Sala resulta justificada, sin que resulte desproporcionada respecto a las circunstancias del hecho y de los autores.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

CUARTO

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim por aplicación indebida del art. 564.1.1 y 2.1 y 3 CP , art. 24.1 y 2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del que se deriva también la denuncia conforme al art. 849.1 LECrim .

  1. El motivo disiente de la aplicación en el caso del subtipo agravado del párrafo segundo del art. 564 CP ; el acusado desconocía que el arma tenía las indicadas alteraciones, no utilizó el arma ni se encontró en disposición de su uso -estaba oculta y no accesible-; la adquirió como elemento de disuasión de terceros, dadas las características de la vivienda en que reside y el apartado lugar en que la misma se encuentra. Debe aplicarse el tipo básico del delito y, de otro lado, el art. 565 CP .

  2. La jurisprudencia de esta Sala, de acuerdo con el principio de culpabilidad no ha aceptado aplicaciones automáticas de tipos agravados como el que nos ocupa, sin previa acreditación de que el autor era conocedor de dicha circunstancia o él mismo era el autor de la eliminación de la numeración. Por otra parte, también ha dicho esta Sala que procede la aplicación de la agravante específica cuando la posesión material y directa del arma permite advertir necesariamente que tenía su numeración borrada, no exigiéndose que el tenedor de la pistola sea quien haya borrado el número identificativo; basta con que el autor del delito tenga conciencia de que la pistola poseída carece de numeración o la tiene borrada. Para ello no es preciso acreditar una conciencia reflexiva sobre ese elemento del tipo agravado, bastando con la constatación de la existencia de una indiscutible percepción sensorial de aquél, lo cual puede obtenerse de datos fácticos variados ( STS 9-10-12 ).

  3. El hecho probado indica que en el domicilio del recurrente Rodolfo se encontró una pistola semiautomática, marca Glock, modelo 26, calibre 9 mm Parabellum con la numeración de serie borrada, que había sido inutilizada y puesta nuevamente en funcionamiento, arma de fuego que el acusado poseía sin licencia ni guía. El recurrente aduce a lo largo del desarrollo del motivo que se adquirió como elemento disuasorio, que la tenía oculta. El recurrente se dedica al tráfico de drogas y no es creíble que quien ha adquirido en las circunstancias del recurrente el arma, no haya percibido la circunstancia agravatoria, apreciable a simple vista que su numeración estaba borrada.

En cuanto a la pretensión de que se aprecie la disposición del art. 565 CP , ni por los hechos acreditados -la dedicación del recurrente al tráfico de cocaína-, ni por las propias razones aducidas en el motivo -residir en una zona que hace de la vivienda objetivo de grupos organizados que asaltan viviendas desprotegidas y apartadas-, cabe apreciar la pretensión atenuatoria que requiere la "evidente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos". No consta en el hecho probado tal dato fáctico, ni el Tribunal sentenciador ha considerado la posibilidad de hacer uso de la facultad que el recurrente invoca.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .

En consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR