ATS, 30 de Marzo de 2016

PonenteDIEGO CORDOBA CASTROVERDE
ECLIES:TS:2016:2581A
Número de Recurso4383/2015
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución30 de Marzo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

La letrada de la Generalitat de Catalunya interpone recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.

Mediante el otro sí digo sexto de su recurso solicita la medida cautelar de suspensión de la Orden impugnada al considerar que en el presente caso existe una apariencia de buen derecho o "fumus bonis iuris" al concurrir distintos motivos de nulidad de pleno derecho que se pueden apreciar de forma patente y ostensible. En tal sentido, argumenta que la Disposición Adicional Séptima y las letras e) y f) del punto 4 del Anexo II de la Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre vulneran la Ley 34/1998, de 7 de octubre de sector de hidrocarburos, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 13/2012 y al Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por establecer una "injusta excepción al régimen general" incurriendo en un vicio de nulidad por vulneración del principio de jerarquía normativa.

Considera que el régimen general diseñado en la Ley del Sector de Hidrocarburos responde a la lógica de que una vez que el almacenamiento subterráneo está en funcionamiento y se incorpora en el régimen retributivo del sistema gasista la recuperación de las inversiones se llevan a cabo paulatinamente, a través de las correspondientes repercusiones en los peajes y cánones. La Orden impugnada rompe, a su juicio, la lógica del sistema puesto que si la instalación nunca ha estado disponible para ofrecer su capacidad al mercado ni al régimen económica del sistema gasístico tampoco puede ser retribuida con cargo al mismo por lo que establece un régimen jurídico excepcional, sin que la disposición impugnada exprese las razones que justifican este cambio como razonable o proporcional y adecuada la compensación económica que recae sobre los consumidores y usuarios sin que responda a un consumo efectivo sino a un proyecto abortado cuyo coste debería haber sido asumido por la Administración.

Aduce también, la existencia de un "periculum in mora" por entender que de no acordarse la suspensión de los preceptos cuya suspensión se solicita se produciría una evidente perjuicio económico de imposible o muy difícil reparación no solo a la recurrente sino también a los consumidores y usuarios que verían como se repercute en sus factura los costes de mantenimiento de la estructura "Castor", por lo que procede, a su juicio, la paralización del cobro por parte de Enagas de los 17.311.102 previstos en la norma impugnada, cantidad económica determinada a tanto alzado sin obedecer a una necesidad de gastos reales, pues se trata del pago a Enagas de una cantidad por haber aceptado el encargo de asumir los errores de un proyecto fallido.

Finalmente, por lo que respecta a la ponderación de los intereses en conflicto, argumenta que la Administración no ha perseguido el interés general sino que se trata de una solución económica que solo beneficia a la propia Administración y a las empresas favorecidas por estas previsiones.

SEGUNDO

El Abogado del Estado se opone a la medida cautelar solicitada por entender que no existen argumentos para apreciar una infracción manifiesta. El fundamento y cobertura normativa de la disposición recurrida y cuya suspensión se pide se encuentra en el Real Decreto Ley 13/2004 cuya parte expositiva contempla el régimen jurídico y económico específico de la hibernación. Y la gestión de almacenamiento "Castor" se encomienda a ENAGAS a partir de 1 de diciembre de 2014 ( disposición transitoria 2 del Real Decreto Ley 13/2014 ).

Considera que tampoco existe el "periculum in mora", pues caso de que prosperase el recurso se procedería al reintegro al sistema gasista de los costes ahora imputados, por lo que no se produciría una situación irreversible. Argumenta además que el incremento de coste para el sector gasista es mínimo teniendo en cuento el importe total del coste del sistema, que asciende a más de 2.500 millones de euros.

Finalmente aduce que la adopción de la suspensión cautelar solicitada perturbaría gravemente los intereses generales y de tercero (ENAGAS) pues encomendada la gestión de la hibernación del almacenamiento subterráneo "Castor" a ENAGAS el reintegro de los costes solo podría llevarse con cargo a fondos público, lo que comportaría la habilitación del crédito presupuestario correspondiente agravando el déficit público, mientras que la situación de hibernación se produce en beneficio y provecho del sistema gasista, por lo que a él le corresponde asumir su coste.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde , Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La parte recurrente solicita la suspensión cautelar de la Disposición Adicional Séptima y las letras e) y f) del punto 4 del Anexo II de la Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre.

La Disposición Adicional Séptima, bajo la rúbrica "Costes provisionales por la administración del almacenamiento «Castor»" dispone que « En aplicación de lo dispuesto en el art. 6.1 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre , por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares, los costes provisionales de mantenimiento, operatividad y los derivados de las obligaciones indicadas en el art. 3.2 del citado Real Decreto-ley desde el 1 de diciembre de 2014 y para el año 2015 a abonar a ENAGÁS Transporte, S.A.U., con cargo a los ingresos por peajes y cánones del sistema gasista se incluyen en el apartado 4.e del anexo II.

Los costes reales incurridos deberán justificarse con la correspondiente auditoría y se determinarán con carácter definitivo por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo».

Y el Anexo II de dicha norma cuantifica los costes provisionales de mantenimiento y operatividad derivados de las obligaciones indicadas en el artículo 3.2 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, de ENAGAS Transportista , S.A para los años 2014 (1.592.873 €) y 2015 (15.718.229 €).

La parte recurrente funda su petición cautelar aduciendo, en primer lugar, la apariencia de buen derecho o "fumus bonis iuris" por entender que tales disposiciones incurren en diferentes motivos de nulidad de pleno derecho que se pueden apreciar de forma patente y ostensible, al establecer una "injusta excepción al régimen general" incurriendo en un vicio de nulidad por vulneración del principio de jerarquía normativa.

La jurisprudencia de este Tribunal ha aplicado de forma restrictiva la doctrina de la apariencia del buen derecho, como sustento de un medida cautelar, utilizándola solo para supuestos muy concretos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 ; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), negando su aplicación en los casos en los que deba analizarse, por primera vez, y ex novo, la conformidad a derecho del acto o disposición impugnada pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros)".

Y ha sido especialmente restrictiva a la hora de acceder a la suspensión cuando la petición afecta a disposiciones generales, como aquí sucede, pues existe un indudable interés público en la aplicación inmediata de las normas que lo componen, y que se promulgan para integrarse en el ordenamiento y ser cumplidas por todos los afectados.

En el supuesto que nos ocupa, no es posible sostener, en este momento procesal y a la vista de los datos de los que se dispone, que tales disposiciones incurran en una nulidad de pleno derecho patente y palmaria al vulnerar el principio de jerarquía normativa, pues la parte recurrente elude toda mención a las previsiones legales contenidas en el artículo 3.2 y 6.1 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre , por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares, en las que se tras asignar la administración de las instalaciones de almacenamiento subterráneo de gas natural denominado "Castor" a la sociedad ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U, encomendándole la administración de las instalaciones y «las de funcionamiento de las instalaciones, los desarrollos necesarios por motivos técnicos, de seguridad y cualesquiera otros requeridos por la normativa de aplicación, la realización de estudios geológicos, técnicos y económicos, las de comprobación de la correcta construcción, mantenimiento y utilización del almacenamiento así como todos aquellos servicios que estén relacionados o sean complementarios con los anteriores, o que sean necesarios directa o indirectamente para la correcta administración de dichas instalaciones" así como la seguridad de las instalaciones, estableciendo finalmente que "Los costes del mantenimiento y operatividad así como todos aquellos en los que incurra ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U., por la realización de los trabajos indicados anteriormente o por la administración de las instalaciones serán retribuidos en los términos del art. 6 del presente real decreto -ley" previsión respecto del pago de costes que se reitera en el artículo 6.1 de dicha norma legal al disponer "1. Los costes de mantenimiento, operatividad y los derivados de las obligaciones indicadas en el art. 3.2 se abonarán a ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U., con cargo a los ingresos por peajes y cánones del sistema gasista [...]».

De modo que las disposiciones impugnadas traen causa de estas previsiones legales, por lo que no se aprecia, en esta fase cautelar y sin perjuicio de lo que resulte de un examen del fondo del litigio, una nulidad patente y manifiesta por vulneración del principio de jerarquía normativa, tal y como sostiene la parte recurrente.

Finalmente debe señalarse que la valoración del interés público, que normalmente tiene una singular importancia cuando está en juego la efectividad de uno o varios preceptos de una disposición de carácter general, como es el supuesto que nos ocupa, se ve reforzada por el interés público representado por el mantenimiento y seguridad de dichas instalaciones, con la consecuente previsión de retribución de la empresa que actúa como responsable del mantenimiento, por lo que dicho interés público, resulta en principio preponderante frente al interés particular invocado de contrario, lo que impone el mantenimiento de la vigencia de la disposición reglamentaria impugnada.

SEGUNDO

Tampoco se aprecia la irreparabilidad del daño y la perdida de la finalidad legítima del recurso, caso de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas, pues dado que se trata de prestaciones de carácter económico, el importe abonado por tal concepto, caso de prosperar el recurso, puede ser devuelto al sistema en base al principio de solvencia general de la Administración, por lo que ni se aprecia un perjuicio irreparable ni este puede ser catalogado de difícil reparación.

TERCERO

No concurren razones para imponer las costas de este incidente.

LA SALA ACUERDA:

DENEGAR la medida cautelar solicitada, sin hacer expresa condena en costas.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados. D. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde

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