STS 241/2016, 29 de Marzo de 2016

El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en Ejecutoria nº 50/2005 (Rollo de Sala nº 6/1996) que tiene su origen en Sumario nº 6/1996 del Juzgado Central de Instrucción nº 1 dictó Auto que contiene los siguientes ANTECEDENTES PROCESALES :

"1.- Con fecha 19 de noviembre de 2014 la representación procesal de Florencio presentó escrito interesando acumulación de condenas, de conformidad al art. 988 LECrim ., y donde se incluyeran las condenas que le fueron impuestas por las autoridades judiciales francesas y ejecutadas en dicho país, todo ello según lo resulto en la STS 186/2014 .

2. - Por acuerdo de la Presidencia de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional de 12 de marzo de 2015, habiéndose planteado la Sección Tercera la posibilidad de formalizar cuestión prejudicial ante el TJUE en relación al alcance e interpretación Decisión Marco 2008/675/JAI, y constando STS 874/2014, de 27 de enero (Pleno) entendiendo que no concurrían los requisitos a ese fin ( art 267 TFUE ), se evocaron al Pleno el conjunto de ejecutorias donde se planteara dicha posibilidad.

3. - Conferido traslado al MF y partes, por el primero se informó sobre la no pertinencia de formalizar cuestión prejudicial, al entender no haber lugar a la acumulación de las condenas impuestas y cumplidas en Francia. La defensa indicó la impertinencia de aplicar retroactivamente la L.O. 7/2014, y subsidiariamente la formalización de la cuestión prejudicial.

4. - Se señaló para deliberación del Pleno de la Sala de lo Penal el día 29 de mayo. En el ínterin el T.S. resolvió diversos recursos de casación sobre cuestiones de hecho y derecho idénticas se dictaron las sentencias 178/2015 , 179/2015, de 24 de marzo y 270/2015, de 7 de mayo , donde se acordaba la no pertinencia, ni necesidad en la formalización de cuestión prejudicial sobre el alcance Decisión Marco 2008/675/JAI, no habiendo lugar a la acumulación de las condenas impuestas y ejecutadas previa e íntegramente en cualquiera de los países de la Unión Europea, de conformidad al art. 3.5 de dicho acto normativo.

5. - Con fecha 29 de mayo se celebró el Pleno jurisdiccional indicado, donde, con carácter previo, se ratificó por la mayoría de sus magistrados/as la necesaria avocación de la cuestión al mismo (13 a 7), en garantía de una correcta Administración de Justicia.

6. - Corresponde la Ponencia al Ilmo. SR. Magistrado D. Nicolás Póveda Peñas.

Entrando al fondo de las pretensiones, se acordó por mayoría (11 a 9) no proceder a la formalización de cuestión prejudicial ante el TJUE, debiendo estar al juicio jurídico formalizado y reiterado por nuestro Alto Tribunal en las sentencias que se consignan ut supra".

El Auto dictado por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional tiene el siguiente pronunciamiento:

"LA SALA DE LO PENAL ACUERDA:

1. - NO HABER LUGAR A FORMALIZAR CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TJUE Y EN RELACIÓN A LA DECISIÓN MARCO 2008/675/JAI, 24 de julio, sobre consideraciones de las resoluciones condenatorias penales en el marco de los países UE, y en lo que se refiere a acumulación de condenas impuestas y totalmente ejecutadas en país distinto e integrante de la Unión.

2. -DESESTIMAR la petición de acumulación de condenas impuestas en Francia al penado Florencio y solicitada mediante escrito con fecha de entrada 19 de noviembre de 2014".

Formulan Voto particular los magistrados Fernández Prado, Martínez Lázaro, De Prada Solaesa, Sáez Valcárcel y Bayarri García, con la adhesión de los magistrados Barreiro Avellaneda, Lamela Díaz y Echarri casi a la totalidad de los motivos a excepción del primero.

Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Florencio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de Florencio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Motivo Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5 párrafo 4º de la LOPJ al entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 25.1 y 9.3 CE y el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ) relativo al principio de legalidad y seguridad jurídica en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE y artículo 6 del CEDH ) y el derecho a la igualdad ( artículo 14 CE , art. 14 CEDH y artículo 14 PIDCP ), por aplicación retroactiva de una norma desfavorable para el reo.

Motivo Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5 párrafo 4º de la LOPJ al entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 25.1 y 9.3 CE y el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ) relativo al principio de legalidad y seguridad jurídica en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE y artículo 6 del CEDH ) y el derecho a la igualdad ( artículo 14 CE y artículo 14 CEDH ) por aplicación e interpretación manifiestamente errónea de los arts. 70.2 del Código Penal y artículo 988 de la LECr .

Motivo Tercero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5 párrafo 4º de la LOPJ al entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 17 CE y artículos 5 y 7.1 CEDH y 9.1 , 5 y 15.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos , relativo al derecho fundamental de libertad, y en relación con el art. 25.2 CE , y en relación a la vulneración del principio de legalidad penal y seguridad jurídica del art. 25.1 de la CE ., en relación al art. 9.3 CE y art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , al conllevar la resolución recurrida una prolongación de la estancia en prisión del señor Florencio superando el límite de 30 años establecido en el Código Penal por el que fue juzgado.

Motivo Cuarto.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5 párrafo 4º de la LOPJ al entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 24.2 CE y arts. 6 y 13 del CEDH y 14.5 del PIDCP , en relación a los arts. 197 y 238 LOPJ relativa al derecho a un juez ordinario predeterminado por la Ley, a un juez imparcial, un juicio justo y con las debidas garantías.

Motivo Quinto.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5 párrafo 4º de la LOPJ al entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 24.2 CE y artículo 6.1 del CEDH , relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al no estar debidamente motivada la negativa a la solicitud de formulación de cuestión prejudicial ante el TJUE por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a la vista de las diferentes interpretaciones sobre los efectos de la aplicación de la Decisión Marco 2008/675/JAI y de la ley de rasposición L.O 7/2014, de 12 de noviembre.

En el OTROSI PRIMERO se insta al Tribunal Supremo a que formule cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea si lo considera necesaria para la resolución de la demanda la interpretación, valoración o aplicación de la L.O. nº 7/2014, de 20 de noviembre, y la Decisión Marco 200/675/JAI.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal se opuso a la admisión de todos los motivos aducidos, impugnando los mismos de conformidad con las consideraciones expuestas en su escrito de fecha 27 de octubre de 2015; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiere.

Por providencia de esta Sala de fecha 15 febrero de 2016 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo para el día 9 de marzo de 2016; continuando la misma hasta el día de la fecha.

Antes de abordar el fondo del recurso corresponde dar respuesta a la petición, que se articula mediante un otrosí, de que se formule una cuestión prejudicial ante el TJUE.

Tal solicitud no puede ser atendida.

El planteamiento, antes de resolver, de una cuestión prejudicial ante el TJUE ( art. 267 TUE ), es cuestión que ha sido rechazada por reiteradas Sentencias de esta Sala, ante invocaciones casi similares: SSTS 178 y 179/2015, de 24 de marzo , 235/2015 de 20 de abril , 270/2015 y 336/2015, de 7 y 24 de mayo, 562/2015, de 24 de septiembre , 628/2015, de 19 de octubre , 764/2015, de 18 de noviembre , 789/2015, de 7 de diciembre ....ó 145/2016, de 25 de febrero . Congruentemente, debemos remitirnos a lo razonado en ellas para desestimar la petición.

El rechazo a tal solicitud viene determinado por la ausencia de uno de sus presupuestos: que el órgano judicial albergue dudas sobre la interpretación de una norma del Derecho de la Unión por carecer de la suficiente claridad.

La aplicación de una norma comunitaria no impone al Tribunal la obligación de dudar en su interpretación. Sólo si al aplicarla aparece tal duda nace la necesidad de elevar la cuestión prejudicial; en particular los órganos jurisdiccionales de última instancia, en el sentido que los describe el artículo 267 TJUE. Entre ellos se encuentra esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

El criterio plasmó en la STUE, de 6 de octubre de 1982 (ECLI:EU:C: 1982: 335): asunto Cilfit: "un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho comunitario, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la disposición comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna; la existencia de tal supuesto debe ser apreciada en función de las características propias del Derecho comunitario, de las dificultades particulares que presenta su interpretación y del riesgo de divergencias de jurisprudencia en el interior de la Comunidad.".

La doctrina del acto claro, es predicable de los puntos precisos para resolver aquí; esto es, si la Decisión Marco 2008/675/JAI, permite a los Estados Miembros excepcionar la toma en consideración de las condenas dictadas por otros Estados Miembros, en trance determinar el límite máximo de cumplimiento (art. 3.5 DM).

Ciertamente, de surgir dudas sobre el alcance de la normativa europea que condicionen la respuesta a dar al asunto de fondo sería obligado el planteamiento de una cuestión prejudicial para luego aplicar, en su caso, el principio de supremacía.

Tres son las cuestiones en las que el recurrente concreta la reclamada consulta al Tribunal supranacional: 1.-¿Los preceptos de la decisión Marco 2008/675 pueden interpretarse en el sentido de que un Estado miembro está facultado para excluir de la norma de transposición el efecto equivalente que constituye el objetivo de la Decisión, para todas las sentencias condenatorias de los Tribunales del resto de los Estados miembros de la UE anteriores al 15 de agosto de 2010 ?

2. -¿El artículo 3, párrafo 5, de la Decisión Marco 2008/675/JAI puede interpretarse en el sentido de que un Estado miembro está facultado para utilizar la norma de transposición con el fin de excluir el efecto equivalente en la fase de ejecución de sentencia en relación con los límites de cumplimiento de las penas, y en perjuicio del reo, para todas aquellas sentencias condenatorias dictadas en otros Estados miembros que sean de fecha posterior a la comisión de los delitos objeto de los procesos nacionales?

3. -¿ La aplicación retroactiva de las restricciones de la LO 7/2014, de 12 de noviembre, a los supuestos planteados y resueltos con anterioridad a su entrada en vigor, constituye una vulneración del principio de irretroactividad de la Ley Penal garantizado en el art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales, interpretado en relación con los principios generales sobre la irretroactividad de las normas desfavorables que se deducen del Convenio Europeo para la Protección de los Derecho y de las Libertades Fundamentales conforme al art. 6.3º del TUE ?.

Ninguna de las tres cuestiones propuestas por el impugnante se revela como idónea para dar contenido a esa reclamada cuestión prejudicial.

1. Porque en la respuesta a dar al asunto de fondo es dato indiferente la fecha de la condena extranjera. Si se deniega la acumulación no es porque la sentencia sea anterior al 15 de agosto de 2010 y la LO 7/2014 contenga una previsión al respecto. Ese dato no tiene influencia alguna en la resolución del caso: es cuestión no pertinente.

2. Porque, como razonaremos seguidamente, nos parece suficientemente claro que la DM 2008/675/JAI no impone a las legislaciones de los Estados miembros la consideración ineludible de las condenas dictadas y cumplidas en otro Estado miembro a efectos de los institutos de sus respectivas legislaciones penales equivalentes a nuestra acumulación de penas del art. 76 CP (absorción, confusión, pena única...).

3. Porque el rechazo de la acumulación no estará legalmente basado en la LO 7/2014, de vigencia posterior a los hechos, sino en la aplicación del art. 76 CP y su complemento procesal - art. 988 LECrim - con el entendimiento tradicional de los mismos que no ha sido alterado sino confirmado por la citada Ley Orgánica, con una excepción representada por un pronunciamiento jurisprudencial que plasmó un criterio contrario ya revisado.

   Por tanto, el interrogante b) no suscita cuestión controvertida o discutible en nuestro entendimiento; y los interrogantes a) y c) no son pertinentes pues carecen de trascendencia para resolver el asunto que se plantea en casación.

   Seguimos las razones expresadas en la reciente Sentencia de esta Sala 789/2015, de 7 de diciembre , para una mayor explicación.

   La DM citada proclama en su primer considerando expositivo la necesidad de tener en cuenta las condenas pronunciadas por otros Estados miembros para desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia, tanto para prevenir nuevas infracciones como con motivo de un nuevo proceso penal. Pero acota el horizonte de sus pretensiones. No aborda conscientemente ni la cuestión del non bis in idem ; ni la ejecución de una condena en otro Estado miembro diverso del que pronuncia la pena , (a cuya regulación se destina otra Decisión Marco, la 2008/909/JAI ), ni la armonización de los efectos atribuidos a las condenas anteriores en cada Estado miembro ; a la vez que expresamente atiende a evitar interferencias en ejecuciones anteriores tanto del Estado de condena como del Estado donde se celebre el nuevo proceso .

   Aspira a reconocer a las condenas pronunciadas por otros Estados miembros de la Unión Europea el mismo valor y asignarle los mismos efectos que una condena nacional anterior, con ocasión de un nuevo proceso. Viene a imponer un "principio de asimilación" o equivalencia de la condena de otro Estado miembro a la condena nacional; pero al mismo tiempo hace descansar en las legislaciones nacionales la fijación y asunción o no de algunas de las últimas consecuencias de este principio.

   El principio de equivalencia se contiene en su art. 3.1. El art. 3.2 lo proyecta a todas las fases del proceso.

   El enunciado general, se combina con el cuidado por evitar que la Decisión repercute en las condenas anteriores (o en la ejecución de las condenas) de los otros Estados miembros (art. 3.3); o que interfiera en las condenas anteriores pronunciadas por el Estado miembro donde se desarrolla el nuevo proceso (art. 3.4).

   A su vez excluye expresa y deliberadamente la obligatoriedad de la consideración de la condena de otro Estado miembro, cuando el efecto sea el de la acumulación de condenas, en los términos expresados en su art. 3.5: «Si la infracción penal por la que se desarrolla el nuevo proceso se cometió antes de que la condena anterior se haya dictado o ejecutado por completo, los apartados 1 y 2 no tendrán por efecto el de exigir a los Estados que apliquen su legislación nacional relativa a la imposición de sanciones, si la aplicación de dichas normas a las condenas extranjeras limitara al órgano jurisdiccional al imponer una sanción en el nuevo proceso».

   En consecuencia si i) la infracción penal por la que se desarrolla el nuevo proceso se cometió antes de que la condena anterior se haya dictado o ejecutado por completo; y ii) la aplicación de la legislación nacional relativa a la imposición de sanciones a las condenas extranjeras limita al órgano jurisdiccional al imponer una sanción en el nuevo proceso; entonces, el principio de equivalencia (apartados 1 y 2 de art. 3) no exige a los Estados que apliquen su legislación nacional relativa a la imposición de sanciones.

   Ese desarrollo se revela como el más coherente y armónico con la filosofía que alienta la DM: busca predominantemente -aunque no exclusivamente sí de manera indisimulada y prevalente- reforzar y potenciar los intereses de las víctimas.

   A esa autorizada exclusión de esos efectos se acogerá la LO 7/2014 por la que se traspone la DM a nuestro ordenamiento. Su art. 14.1 dispone: "Las condenas anteriores firmes dictadas en otros Estados miembros contra la misma persona por distintos hechos surtirán, con motivo de un nuevo proceso penal, los mismos efectos jurídicos que hubieran correspondido a tal condena si hubiera sido dictada en España . El art. 14.2 b) y c) concreta la excepción: No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, las condenas firmes dictadas en otros Estados miembros no tendrán ningún efecto, ni tampoco podrán provocar su revocación o revisión : b) Sobre las sentencias de condena que se impongan en procesos posteriores seguidos en España por delitos cometidos antes de que se hubiera dictado sentencia de condena por los Tribunales del otro Estado miembro. c) Sobre los autos dictados o que deban dictarse, conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que fijen los límites de cumplimiento de penas entre las que se incluya alguna de las condenas a que se refiere la letra b) ".

   La reseñada excepción tiene apoyo claro e inequívoco en el art. 3.5 de la DM (segunda cuestión).

   Este discurso hace irrelevante que la LO 7/2014, excluya de su ámbito de aplicación las condenas dictadas por cualquier Tribunal de un Estado miembro de la Unión Europea con anterioridad al 15 de agosto de 2010. Si la condena se hubiese dictado con posterioridad a tal fecha la solución sería la misma. Una vez contrastado que la excepción prevista en el art. 14.2. c) LO 7/2014 es conforme con el art. 3.5 DM, para la resolución de este asunto es intrascendente dicho límite temporal (primera cuestión).

   El tenor literal del artículo 3.5 DM, sin necesidad de ulterior ni complementaria explicación basta para reputar improcedente la segunda de las cuestiones. Lo argumentó así la STS 178/2015 . "El único cuestionamiento a ese entendimiento, que se motiva más allá de una simple negativa, se centra en la expresión "limitar al órgano jurisdiccional al imponer una sanción en el propio proceso", cuando se afirma que no abarca la determinación del tiempo máximo de cumplimiento de condena, que se tramita conforme a las previsiones del artículo 988 LECr , propia de la fase de ejecución de sentencia, mientras que la imposición de penas es tarea propia de la individualización que se realiza en la sentencia de condena; pero tal conclusión supone de una parte, la exigencia desorbitada de que los instrumentos jurídicos de la Unión Europea, dictados para todos sus Estados miembros, deban recoger de manera expresa las denominaciones propias del ordenamiento propio español y por otra, obviar la verdadera naturaleza de la institución regulada por los trámites del artículo 988 LECr , con el recurso de su reducción denominativa. El artículo 988 simplemente es el instrumento procesal para la aplicación del artículo 76.2 CP ; es decir, efectivamente la determinación del máximo de cumplimiento efectivo de condena en caso de plurales infracciones, cuando las penas se han impuesto en distintos procesos, si los hechos , pudieran haberse enjuiciado en uno sólo; en definitiva, la imposición de la pena para el caso de concurso por infracciones enjuiciadas en diversos procesos. Sirva reiterar que el artículo 76 CP , se encuentra ubicado en la sección de reglas especiales para la aplicación de las penas, dentro de capítulo dedicado a la aplicación de las penas . En el derecho comparado europeo, esta tarea frecuentemente es propia del Tribunal sentenciador cuando ya conoce la condena anterior y la realiza en la propia sentencia donde enjuicia la comisión delictiva sometida a su conocimiento; de manera que sólo resta para ejecución de sentencia, de forma subsidiaria, cuando no se ha realizado en el momento de la sentencia. Así el artículo 132-4 del Código penalfrancés, establece que cuando con ocasión de procedimientos separados, el acusado ha sido declarado culpable de varias infracciones en concurso, las penas pronunciadas se ejecutan acumulativamente con el límite del máximo legal de la más elevada. Pero además precisa, que en cualquier caso, la absorción (confusión) total o parcial de las penas de la misma naturaleza, puede ser acordada, en la sentencia dictada por la última jurisdicción que deba pronunciarse, o bien en las condiciones previstas por el Código de Procedimiento Penal". En el Código Penal alemán, tras establecer las reglas para la determinación de la pena global o conjunta (Gesamtstrafe) en el caso de plurales infracciones en los § 53 y 54, que indican en términos generales, su fijación a través de la elevación de la pena más grave en que se ha incurrido, sin que pueda alcanzar la suma de las penas particulares, ni superar en los casos de pena privativa de la libertad temporal quince años; precisa en el § 55 que también se conforma la pena global con la condena firme anterior no cumplida, cuando los hechos que se enjuician son anteriores a los de esa condena. Y el § 460 del Código Procesal, señala que cuando una persona ha sido condenada en diferentes sentencias definitivas y las disposiciones relativas a una pena global ( artículo 55 del Código Penal ) no se tuvieron en cuenta, las condenas se impondrán conforme a la determinación de la pena global en una decisión judicial posterior. En Portugal, de manera procedimental similar, su Código Penal establece una pena única (pena conjunta) para el supuesto de concurso (art. 77 ), si bien con límite máximo en la suma de las penas concretamente aplicadas y que no puede sobrepasar veinticinco años, cuando se trata de prisión y como límite mínimo, la más leve de aquellas penas. Pena única que igualmente pronuncia quien al sentenciar conoce la existencia de condena anterior no extinguida, cuando los hechos que enjuicia son anteriores a esa condena ( art. 78.1). En Holanda, el artículo 57 de su Código Penal , establece que en caso de concurso, se impone la pena correspondiente a la infracción más grave, que puede ser incrementada en un tercio; y en el artículo 63 que si alguien después de condenado, es enjuiciado por un crimen o un delito cometido antes de la sentencia donde obra la condena, las disposiciones sobre penas concurrentes (gelijktijdig straf), son igualmente aplicables; aplicación sustantiva que se fija en la sentencia última. En Austria, en el caso de enjuiciamiento por delito cometido con anterioridad a una sentencia previa, la determinación del cumplimiento efectivo de condena para esas dos infracciones, tampoco se relega para ejecución de sentencia, sino que conforme al § 31 de su Código Penal, al enjuiciar en último lugar, se pondera la anterior condena y se impone exclusivamente una pena adicional (Zusatzstrafe), sin que la suma de ambas condenas pueda exceder de la que fuera imponible en caso de concurso. La misma solución que a partir de la STS núm. 751/1999 , establecemos para el supuesto de diversas infracciones que integrarían delito continuado pero que por avatares procedimentales son enjuiciadas en procesos diversos".

   La gestación de la DM puesta en relación con ese panorama normativo comparado abona también de manera inequívoca el entendimiento que ahora hacemos de esa excepción. La inicial Propuesta de la Comisión [COM(2005)91] de 17 de marzo de 2005 proyectaba el principio de equivalencia, también para el efecto de absorciones y acumulaciones de condenas; tal acumulación de una pena anterior se incluía en la fase del propio proceso, no en la fase de ejecución: «La existencia de condenas penales anteriores puede surtir efectos en las distintas fases de un nuevo proceso penal:

   - durante la fase previa al proceso penal, la existencia de condenas anteriores puede influir, por ejemplo, en las normas de procedimiento aplicables, en la calificación penal de los hechos o en las resoluciones relativas a la detención provisional;

   - durante el propio proceso, la existencia de condenas anteriores puede tener consecuencias, por ejemplo, en el tipo de órgano jurisdiccional competente y, con más frecuencia, en la naturaleza y la cuantía de la pena (por ejemplo, exclusión de la remisión condicional o recurso restrictivo a la misma, aumento de la cuantía de la pena impuesta, acumulación o absorción respecto de una pena anterior);

   - si se pronuncia una nueva condena, la existencia de condenas anteriores puede tener consecuencias a la hora de determinar las normas que regirán las condiciones de ejecución (por ejemplo, acumulación o absorción respecto de una pena anterior, posibilidad de obtener sustitutivos penales o la puesta en libertad anticipada»).

   Es decir, la previsión de ponderar la condena anterior para determinar su acumulación, -razonaba la STS 178/2015 - se ubicaba en fase del propio proceso y no de ejecución, pues en la determinación de la pena en el caso de varios delitos que, por la fecha, pudieron ser enjuiciados conjuntamente, resulta frecuente en el derecho comparado europeo, que el criterio establecido no sea el de acumulación jurídica que nosotros seguimos, sino el de absorción o de exasperación, de modo que con frecuencia al dictar la nueva sentencia se determina la pena conjunta, global o unitaria a cumplir, ponderando las condenas anteriores e incluso eventualmente anulándolas; o bien meramente una pena adicional; siendo el incidente de ejecución de sentencia a estos efectos, conocido también como "concurso de ejecución" o "concurso posterior", consecuencia de haberse omitido la determinación punitiva del concurso, enjuiciado en procesos separados, en la última sentencia impuesta. Pero aún relegado a la fase de ejecución en nuestro ordenamiento, no deja de ser la imposición de la pena para el caso de plurales infracciones, cuando las penas se han impuesto en distintos procesos, si los hechos, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo. Será posteriormente la propia Comisión, la que ejemplifique, con ocasión de informar el estado de la implementación del artículo 3.4 y 3.5 de la Decisión, como concreción de la expresión "imposición de penas", la de "penas acumuladas". El examen de la Proposición, con el resto de los documentos que escalonan el iter formativo de la redacción definitiva de la Decisión, abundan en la relación directa del artículo 5.3, con la resistencia de los Estados miembros a aceptar la obligación de proceder a acumular o a fijar el límite máximo de cumplimiento de las penas, ponderando la condena dictada por otro Estado miembro. Pese a los deseos de la Comisión, diversos Estados miembros objetaron que la Decisión conllevara como consecuencia la obligación de la acumulación de condenas (documento del Consejo núm. 11663/06 COPEN 79, de 18 de julio de 2006), lo que motivó la agregación de dos párrafos más a los iniciales 3.1 y 3.2; al tiempo que la ejemplificación de la absorción y acumulación en la parte expositiva, entre los efectos de la asimilación, desaparecía. Holanda, expresó al respecto que no debería ser obligatorio, tener en cuenta la condena extranjera anterior, si de haberse tratado de una condena nacional, la pena impuesta por ésta se habría deducido de la impuesta en el nuevo proceso (documento del Consejo núm. 13101/06 COPEN 100, de 26 de septiembre de 2006, página 5). La Comisión entiende que algunos Estados califican de maximalista dicha posición y propone una solución de compromiso: "el apartado 1 no se aplicará en la medida en que la consideración del nivel de pena impuesta por la condena anterior dé lugar a la imposición en el nuevo proceso de una pena inferior a la pena que se habría impuesto si la condena anterior hubiera sido una condena nacional"; esta redacción sigue sin ser asumible para diversos Estados, ante la preocupación por el hecho de que la valoración de condenas dictadas por otros Estados miembros pudiera limitar, en algunos supuestos, las facultades del Juez nacional para individualizar su propia condena. La ejemplificación parte de la delegación holandesa, que expresó su preocupación por las posibles consecuencias de los diferentes niveles de las penas en los distintos Estados miembros en relación la legislación de NL. Con arreglo a esta legislación al calcular la pena que ha de imponerse en el nuevo proceso en determinadas circunstancias se deduce de ella la pena impuesta en una condena anterior. Si por ejemplo, en el Estado miembro A se ha impuesto un pena de 5 años en una condena anterior y NL impondría en un caso posterior, como punto de partida, 5 años, la plena aplicación del principio de equivalencia del artículo 3.1, supondría que no se podría imponer ninguna pena, en el nuevo proceso; lo que consideraba inaceptable (documento del Consejo núm. 13101/01/06 REV 1; COPEN 100, de 29 de septiembre de 2006, nota 3 en la página 11). Ante el fracaso de la solución de compromiso, se introdujo el apartado 5 del artículo 3, con la redacción que resultaría definitiva. Es decir, el apartado 5 del artículo 3, responde a la necesidad de limitar los efectos que la valoración de una condena impuesta por otro Estado miembro pueda tener en la determinación de la pena por el juez de otro Estado en el nuevo proceso (vd. documento del Consejo núm. 13101/06, COPEN 100, de 26 de septiembre). De ahí su contenido, según el cual, si el delito por el que se sigue el proceso en un Estado miembro fue cometido antes de que la condena dictada en otro Estado miembro fuera impuesta o ejecutada, los números 1 y 2 del artículo 3 no implicarán que los Estados tengan la obligación de valorar esta última condena, la del otro Estado de la Unión, como si hubiera sido impuesta por un juez nacional. La consecuencia sistemática fue efectivamente exhortar a ponderar la aplicación de la acumulación o absorción de penas, para paliar en su caso la dureza desproporcionada que la consideración de la condena anterior dictada en otro Estado, pudiera generar en el nuevo proceso (considerandos (8) y (9)); precisamente porque restaba como opción facultativa; pero como mera desiderata. De modo que, ante la posibilidad de que la aplicación de la Decisión Marco conllevara para el condenado extranjero mayor pena que si la anterior condena hubiera sido pronunciada en el Estado del nuevo proceso, o por razón de la severidad de la condena anterior, la aplicación de la equivalencia resultara desproporcionada, el considerando (8) establece la conveniencia de evitar, en la medida de lo posible, que el interesado reciba un trato menos favorable que si la condena anterior hubiera sido dictada por un órgano jurisdiccional nacional; y de manera concatenada, ante la inexigibilidad de ponderar la sentencia del otro Estado miembro a efectos de su acumulación, establece como remedio en el considerando (9), que al menos se admitiera la posibilidad de aminoración punitiva: "(9) El artículo 3, apartado 5, debe interpretarse, entre otras cosas, en consonancia con el considerando 8, de tal manera que si el órgano jurisdiccional nacional en que se desarrolla el nuevo proceso penal, al tener en cuenta una sanción impuesta anteriormente en otro Estado miembro, considera que la imposición de un determinado nivel de sanción dentro de los límites del Derecho nacional podría tener una dureza desproporcionada para el delincuente, atendiendo a sus circunstancias, y si la finalidad de la sanción se puede lograr con una condena inferior, el órgano jurisdiccional nacional podrá reducir en consecuencia el nivel de la condena, si ello hubiera sido posible en las causas exclusivamente nacionales". Es decir, efectivamente la acumulación jurídica o la determinación del límite máximo de cumplimiento, resulta un instrumento adecuado para estos fines de aminoración punitiva, limitadores de las sanciones que potencialmente puede resultar desproporcionadas con la ponderación de la condena de otro Estado en el nuevo proceso; pero ante la inexigibilidad de su aplicación, se limita a exhortar, al menos su aplicación en estos supuestos desproporcionales, deseo que no ha seguido ningún Estado miembro, pese a lo cual la Comisión, como a continuación exponemos, no entiende que por ello, la implementación transgreda el contenido de la Decisión. La propia Comisión, en su informe al Parlamento y al Consejo sobre la aplicación por los Estados miembros de la Decisión Marco 2008/675/JAI, de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal (COM(2014) 312 final, de 2 de junio de 2014), precisa que la aplicación del artículo 3, apartados 4 y 5 , debe evaluarse a la luz de los principios y procedimientos del Derecho Penal nacional relativos específicamente a la imposición de penas (por ejemplo, penas acumuladas). Es decir, ejemplifica como concreción de la imposición de penas, las penas acumuladas; y es también en ese informe, donde se indica que "ninguna medida de ejecución de un Estado miembro ha hecho referencia al considerando 8, que prevé que es conveniente evitar, en la medida de lo posible, que el hecho de, que con motivo de un nuevo proceso penal en un Estado miembro, se disponga de información sobre una condena anterior dictada en otro Estado miembro, dé lugar a que el interesado reciba un trato menos favorable que si la condena anterior hubiera sido dictada por un órgano jurisdiccional nacional"; por tanto, tampoco en su concreción facultativa de ponderar la acumulación jurídica o límite máximo de cumplimiento, como por otra parte se observa en la reducción de efectos que se prevén en las respectivas implementaciones y pese a ello, la Comisión entiende que el principio de equivalencia y sus efectos jurídicos se aborda adecuadamente en 13 Estados miembros de los 22 que a esa data habían notificado su transposición. Siendo las medidas de ejecución que se ponderan en la implementación de los Estados miembros, conforme informe la Comisión, las siguientes: "En algunos Estados miembros, se tienen en cuenta las condenas anteriores durante la ejecución de la sentencia (DE, HR, NL y SE). Por ejemplo, es posible que las condenas anteriores se tengan en cuenta para la decisión sobre la libertad condicional (DE, SE) o la libertad anticipada condicional (DE), o cuando se revoca la suspensión de la pena o medida privativa de libertad (AT, DE). En algunos países, los tribunales también deben tener en cuenta las condenas anteriores a la hora de decidir si una persona condenada debe ingresar en un módulo de alta seguridad (SE) o un centro de reincidentes notorios (NL). A menudo se afirma que los tribunales revocan la suspensión de la pena o medida privativa de libertad si un individuo comete una infracción durante el período operativo (DE, SE). SE también tiene en cuenta las condenas anteriores en la decisión de conmutar una condena a cadena perpetua por un periodo fijo de privación de libertad". De igual modo, los tribunales de casación, entienden sin necesidad de explicación adicional, que el contenido del artículo 5.3, excepciona la acumulación jurídica, descuento o absorción de penas en orden a determinar el tiempo máximo de condena; así el propio Tribunal Supremo holandés, en su sentencia, de 19 de febrero de 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BX9407), en atención al contenido del artículo 3.5 de la Decisión, establece la libertad de su Tribunales para ponderar en cada caso la aplicación de su artículo 63 CPsobre condenas previas de otro Estado miembro; facultad para excluir la absorción o descuento de esa condena previa de otro Estado al imponer la pena en el nuevo proceso que efectivamente residencia en los órganos jurisdiccionales, aunque la Decisión Marco, en contra de lo que sucede en otros instrumentos de reconocimiento mutuo, alude en su artículo 3.5 a los "Estados".

   No albergamos duda alguna de que el Derecho Europeo y en concreto tal DM ( art. 3.5) no impone como consecuencia imperativa e insoslayable para los Estados la toma en consideración de sentencias dictadas y ejecutadas en otro Estado miembro para fijar los límites máximos de cumplimiento del art. 76 CP . Así se desprende de:

1. la literalidad del art. 3.5;

2. el proceso de formación de su redacción: lo revelan las modificaciones en las reuniones del Consejo JAI del Proyecto de la Comisión, cuyo origen se encuentra en la oposición de diversos Estados miembros a que fuera obligatorio tener en cuenta la condena extranjera anterior, si de haberse tratado de una condena nacional, la pena impuesta por ésta se habría deducido de la impuesta en el nuevo proceso;

3. la interpretación sistemática del citado art. 3.5 en el marco de los considerados ocho y nueve DM;

4. la interpretación que del 3.5 realiza la propia Comisión (COM(2014) 312 final, de 2 de junio de 2014), donde ejemplifica como uno de los supuestos de limitación en la imposición de penas, a las "penas acumuladas";

5. la implementación por otros Estados miembros de la DM como explica el informe de la Comisión, que no menciona ninguna concreción de efectos referida a supuestos de acumulación o absorción de penas, ni siquiera para evitar un nivel de pena desproporcionado por razón de la sanción anterior en comparación con la nacional donde se desarrolle el nuevo proceso. Pese a ello la Comisión encuentra satisfactoria la transposición realizada por trece Estados miembros;

6. la interpretación que realizan de la DM otros Tribunales de Casación, que tampoco han sentido la necesidad de activar el mecanismo de la cuestión prejudicial al enfrentarse a igual problema exegético. Sobre esto nos extenderemos con referencias más concretas.

   Conjunto de elementos externos y objetivos de apoyo de la convicción mantenida que acreditan que la misma evidencia es compartida por los órganos legislativos y jurisdiccionales de los otros Estados miembros y por las propias instancias comunitarias, lo que satisface a su vez, las exigencias en esta materia contenidas en la jurisprudencia del TEDH en los asuntos Dhahbi c. Italia y Schipani c. Italia , pues explican razonada y suficientemente las razones por las cuales la correcta aplicación del Derecho Europeo no da lugar a ningún tipo de duda.

   Ilustramos ahora estos últimos argumentos apoyados en jurisprudencia y legislación comparada. La doctrina ha apuntado que para verificar la corrección de la transposición de una DM metodología no desdeñable es dirigir la mirada a la forma en que otros Estados miembros han transpuesto esa Decisión (Directiva, en su caso) y cómo otros jueces europeos hacen aplicación de ese Derecho de la Unión. También en materia interpretativa las fronteras se diluyen: el juez europeo ha de mirar no solo al Juez de la Unión (Luxemburgo) sino también a sus iguales. Por eso citar aquí otras legislaciones de transposición y analizar la jurisprudencia de esos otros Estados es algo más que un ejercicio de erudición o un adorno en el discurso: es una exigencia del juez europeo que ha de entablar también ese diálogo facultativo, no formalizado y horizontal (fenómeno bautizado como crossfertilization ) A diferencia de la interlocución obligatoria (si es el último órgano jurisdiccional) oficializada y en cierta medida vertical (la decisión vincula) con el TJUE. El juez nacional europeo no es un juez aislado al modo que concebían al TS americano los críticos de las sentencias Lawrence contra Texas o Roper c. Simons por sus referencias a ordenamientos y jurisprudencias no nacionales . Las decisiones de los tribunales foráneos pero pertenecientes a Estados integrados en la Unión no nos son ajenas y nos ayudan en la interpretación.

   En los Países Bajos dos sentencias de la Corte Suprema refrendan tal interpretación de la DM que aquí consideramos clara es incontestable. La Memoria elevada por el Ministro de Justicia al Parlamento de Países Bajos explicando la implementación en esos términos es elemento también contundente: a) La primera sentencia (referencia HR:2009:BG9198: 3.2) examina un supuesto de una condena extranjera: no lleva a producir una pena basada en el art. 63 CP . La evolución en el espacio judicial europeo no abocaría a una decisión diferente. Esta sentencia está datada antes de la transposición pero cuando ya estaba publicada la DM (escenario propio de una interpretación conforme ). b) La segunda sentencia (referencia HR:2013:BX9407) recuerda que la DM 2008/675/JHA incluye en su art. 3 (5) una definición que excluye la aplicación del art. 63 CP nacional en caso de condenas anteriores dictadas en otros Estados Miembros de la UE. La sentencia es invocada en el documento oficial del Ministerio remitido al Parlamento (Kamerstuk 32 357, nr. 3, HR:2009:BG9198). La resolución recae con la DM ya implementada.

   A la Corte de casación francesa se le pidió expresamente que elevase cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo sobre ese punto. Se rechazó tal petición por ser clara la conformidad de su legislación nacional con la DM sin suscitarle dificultad alguna la comprensión de ésta y la holgura que otorga a los Estados en ese tema concreto. Hablamos de la Sentencia de la Cour de cassation, Chambre criminelle, de 19 de noviembre de 2014 (ECLI:FR:CCASS:2014:CR05955). El recurso que desestimaba había sido interpuesto por una persona condenada en Francia (nueve años por sentencia de 23 de junio de 2006 ), en Bélgica (ocho años por sentencia de 4 de octubre de 2005 ) y en Alemania (siete años por sentencia de 29 de diciembre de 2003 ), donde la última sentencia, pronunciada en Francia, ya había sido ejecutada. Cuando solicita la confusión (sistema de determinación de la pena en el caso de condena por varias infracciones que conlleva absorción total o parcial por la pena más grave de las recaídas en los otros procesos) de las penas impuestas en los tres Estados, se encuentra cumpliendo en Bélgica. La sentencia de instancia niega la petición haciendo referencia explícita al artículo 3.3 de la Decisión Marco, aún cuando el artículo 132-23-1 del Código Penal francés, establece un principio general de equivalencia entre las condenas francesa y las impuestas por otros Estados miembros (lo que explica las soluciones dadas a varios casos que el recurrente cita extrayéndolos de la jurisprudencia francesa).

   El recurrente en su recurso de casación -citamos desde la STS 178/2015 - indicaba: a) que como la sentencia francesa se dicta cuando la DM no ha sido transpuesta, no resultaba viable pretender que su artículo 3.3, privaría a la jurisdicción francesa de cualquier facultad para ordenar la "confusión", de condenas extranjeras con una condena pronunciada en Francia, cuando el artículo 132-23-1 proclama sin limitación el principio de equivalencia entre las mismas; b) que en todo caso sería errónea la interpretación realizada de artículo 3.3 por la Cámara de Instrucción; y c) que cuando menos, si la Sala constata una dificultad en interpretar el artículo 132-23-1 del Código Penal a la luz de la Decisión, le incumbe plantear cuestión prejudicial, en especial sobre si el artículo 3.3 excluye toda posibilidad para una persona condenada en varios Estados miembros, de acceder a la "confusión" de las penas.

   Con sucinta motivación, la sentencia casacional francesa explica que lo acordado es la aplicación exacta del artículo 132-23-1 del Código Penal , interpretado a la luz de la DM. Desestima el recurso, sin acceder a la petición de formulación de la cuestión prejudicial. No le suscitó duda alguna la resolución del supuesto; similar al que ahora se nos presenta, aunque en relación a condenas de otros Estados miembros aún no cumplidas (aquí ya fué cumplida). La base de su resolución, es el art. 3.3 DM, cuya redacción podría antojarse menos clara que la recogida en el 3.5 que aquí se invoca.

   Tampoco hay cuestión en lo que atañe a la retroactividad de la norma desfavorable (tercero íntegramente): deviene cuestión hipotética, puesto que la LO 7/2014, no será aplicada, según se ha apuntado antes y se razonará con más detalle infra .

   "En resumen - concluirá la STS 178/2015 - el planteamiento de la cuestión prejudicial, al margen de la corrección o no de los términos y presupuestos que incorpora, no resulta necesaria. La mera lectura del artículo 3.5 de la Decisión, clarifica su alcance, así como la inexigibilidad del principio de asimilación de las condenas de otro Estado miembro con las propias, cuando haya de ponderarse en un nuevo proceso, en relación con la acumulación jurídica de las penas. Pretender que suscita dudas tal subsunción, responde más a un voluntarismo previo, que a su sosegada lectura, cuando meramente se indica que tal artículo 3.5 no se refiere a la acumulación jurídica de penas o fijación del tiempo máximo de condena, pero no se indica alcance alguno del precepto, o cuál fuere la razón de la duda, que sólo se enuncia de forma abstracta. Entender pese al contenido literal del artículo 3.5, en relación a la resolución del caso de autos, avalado por una interpretación histórica de su formación normativa, su interpretación sistemática con los considerandos (8) y (9), su aplicación por los Tribunales de casación, su implementación (o la falta de la misma, avalada por la Comisión) y el propio informe sobre su implementación realizado por la propia Comisión; aún deberíamos dudar, además de no ser el criterio jurisprudencial del TJUE en desarrollo del artículo 267 TFUE , determinaría la propia inviabilidad de la propia función del TJUE, pues las cuestiones prejudiciales que tendría que resolver de similar inexistencia dubitativa, supondría multiplicar su carga actual de forma absolutamente inasumible.

   Voluntarismo, que lógicamente debe entenderse referido al celo de la defensa de la propia convicción, en modo alguno a criterio predeterminado.

   Debemos recordar una vez más, que el artículo 76.2 CP , se encuentra ubicado en la sección de reglas especiales para la aplicación de las penas, dentro de capítulo dedicado a la aplicación de las penas; y que incluso la actual redacción derivada de la reforma operada por LO 1/2015, recoge esta naturaleza limitativa : La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar .

   Ciertamente concordante con el art. 3.5 DM, que en definitiva excepciona cuando la infracción penal por la que se desarrolla el nuevo proceso se cometió antes de que la condena anterior se haya dictado o ejecutado por completo y la aplicación de las normas (sobre imposición de penas) a las condenas extranjeras limitara al órgano jurisdiccional al imponer una sanción en el nuevo proceso.

   El planteamiento de una cuestión prejudicial exige que el Tribunal Nacional se encuentre ante una cuestión, es decir, algo controvertido que afecta directamente a la normativa europea. No siempre que hay implicada una norma europea nos dirigimos al Tribunal de Luxemburgo. El art. 10 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos obliga a los Estados a garantizar la audiencia de las víctimas. Una interpretación amplia de esa norma nos llevaría a preguntarnos -y por ende a preguntar al Tribunal de Luxemburgo- si eso habría obligado en una legislación como la nuestra y en una interpretación conforme a interpretar nuestra normativa procesal en el sentido de que en un incidente en la fase de ejecución como es éste que afecta derechamente al contenido punitivo, ha de conferirse un trámite de audiencia a las víctimas (hipotéticamente: la directiva ya ha sido traspuesta mediante una ley que entra en vigor el 28 de octubre último cuando el plazo no expiraba hasta el 16 de noviembre siguiente). Por más que la pregunta pudiera ser pertinente y alguna interpretación pudiera llevar a esos extremos la obligación de un Estado miembro que admite como partes a las víctimas en todo proceso penal, está claro que esa norma supranacional no pretendió condicionar esos aspectos de la legislación nacional ( STS 780/2014, de 18 de noviembre ).

   Lo mismo que no era lógico que la Audiencia Nacional hubiese elevado al Tribunal de Luxemburgo esa cuestión (posible intervención de las víctimas) pese a su evidente relación con esa Directiva, en la medida en que su lectura contextual evidencia que no contiene tal exigencia; tampoco en relación a la DM tantas veces aludida se suscita tema controvertido, a la vista de su interpretación literal, de su proceso de gestación, de la implementación realizada en otros estados miembros y en España y del informe de la Comisión aludido.

   De otra parte, que determinados Magistrados entiendan la conveniencia de plantear cuestión prejudicial o incluso que otro Tribunal la haya formulado, en modo alguno determina la obligatoriedad ni siquiera conveniencia de su planteamiento; y así el TJUE, en su sentencia de de 9 de septiembre de 2015, asuntos C-72/14 y C-197/14, ECLI:EU:C:2015:564 (asunto "X"), concluye que el hecho de que un tribunal de rango inferior haya sometido una cuestión prejudicial "no impide, por sí sola, al órgano jurisdiccional supremo estimar, una vez efectuado el examen de las condiciones formuladas en la sentencia CILFIT y otros, que se halla en presencia de un acto claro". Como consecuencia, el juez nacional "podría decidir no someter cuestión alguna al Tribunal de Justicia y resolver bajo su responsabilidad" sin que sea necesario "esperar la respuesta del Tribunal de Justicia a la cuestión prejudicial planteada por el órgano inferior".

Desestimada la pretensión articulada mediante otrosí de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE, se pasa a estudiar los motivos de fondo del recurso.

El buen orden procesal determina que se resuelva en primer lugar el cuarto de esos motivos en el que se invoca vulneración del derecho a un juez ordinario predeterminado por la Ley, a un juez imparcial, un juicio justo y con las debidas garantías, ( artículos 24.2 CE y arts. 6 y 13 del CEDH y 14.5 del PIDCP , en relación a los arts. 197 y 238 LOPJ ), ya que de acogerse provocaría la nulidad de la resolución para reponer las actuaciones al momento anterior a su dictado.

Se alega, en defensa del motivo, que la solicitud de acumulación se realizó a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la que por competencia correspondía la resolución de la cuestión, y ha sido resuelta por el pleno jurisdiccional de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por lo que se entiende que se ha vulnerado el derecho a un juez ordinario predeterminado por la Ley.

En el propio Auto recurrido se explican las razones que determinaron la avocación al Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de la resolución de múltiples peticiones sobre acumulación de condenas impuestas y cumplidas en Francia, decisión que tiene su apoyo en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en el que se dispone que podrán ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados que la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para la administración de justicia, y en este caso así fue considerado tanto por el Presidente de la Sala como por la mayoría de sus integrantes, tras haberse celebrado sobre las mismas cuestiones jurídicas un Pleno por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y todo ello para el logro de una correcta administración de justicia mediante la unificación de criterios, decisión que en modo alguna vulnera el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley ya que como tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 221/2002, de 25 de noviembre , que es doctrina de este Tribunal que la predeterminación legal del juez que debe conocer de un asunto está referida al órgano jurisdiccional y no a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal (dotadas ex lege de la misma competencia material), en relación con las cuales basta con que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad ( STC 205/1994, de 11 de julio ). Consiguientemente, al haberse remitido el conocimiento del asunto a otra Sección distinta de aquella a la cual inicialmente le había correspondido en virtud de lo establecido en una norma de reparto de carácter general y que tiene carácter objetivo, no puede apreciarse la vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley invocada.

La naturaleza de la materia y su importancia (el TS había dictado la STS 874/2014 ) justificaban sobradamente un debate en el que deliberase la totalidad de los componentes de la Sala para ahuyentar el riesgo de soluciones dispares en función de la Sección. Las respuestas diferentes de un mismo Tribunal en un tema puramente jurídico y con tanta repercusión (fijación del máximo de prisión e interpretación de una norma supranacional) no parecen ser lo más armónico con una recta Administración de Justicia. Cuartea la percepción de seguridad jurídica por el justiciable. Respuestas heterogéneas emanadas de un mismo órgano judicial para un problema idéntico es situación que puede atajarse correcta y legalmente activando la previsión legal del art. 197 LOPJ .

El auto recurrido hace constar que al inicio del Pleno, se ratificó la avocación por el Presidente y por la mayoría de los magistrados (13 de 20).

Según el recurrente, enlazando con uno de los argumentos desarrollados en el voto particular (asumido por cinco de los magistrados que lo rubrican), el art. 197 LOPJ no autoriza a arrebatar a una sección legalmente constituida (la primera) un asunto para resituarlo en otro órgano plenario; no el pleno de esa sección, sino de un órgano distinto (Sala).

Interpreta así el art. 197 LOPJ en términos muy estrictos: solo se referiría a la totalidad de los magistrados no de todo el órgano, sino de la concreta Sección o Sala (todos sus componentes).

Tal interpretación no se corresponde con lo que se ha venido entendiendo desde siempre, aceptar esa nueva y original lectura significaría romper con una práctica inveterada no solo en el Tribunal de origen, según se viene aceptar en el mismo voto particular, sino en la generalidad de nuestros órganos jurisdiccionales, abriría una grieta en uno de los claros objetivos que puede legítimamente buscarse con esa herramienta orgánica y que fundamente la previsión: dotar de un mínimo de unidad y homogeneidad a cada órgano jurisdiccional paliando así los efectos de una ni fácilmente inteligible ni asumible socialmente dispersión de criterios en un mismo órgano en asuntos sustancialmente iguales. Esa eventual heterogeneidad de criterios según el Tribunal es un tributo que hay que pagar gustosamente para preservar la independencia judicial. Pero puede ser atenuada sin merma de esa independencia con diversos instrumentos. Uno de ellos (no el único) es esa previsión del art. 197 LOPJ que interpretada en la forma tan restrictiva que ahora se pretende, perdería esa virtualidad.

Otro, con una eficacia más limitada, es el establecido en el art. 264 LOPJ en el que encontramos otro argumento sistemático para repeler la interpretación que hace el recurrente. La terminología utilizada en ese precepto vendría a abonar la interpretación que se considera ahora correcta del art. 197: todos los magistrados que componen la Sala, (en este caso la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional : art. 65 LOPJ ) y no todos los magistrados que componen la Sección. Las competencias vienen atribuidas por ley a la Sala y no a la Sección. Esa última concreción se efectúa ya a través de normas de reparto. No se puede negar que también éstas inciden en el ámbito del derecho al juez ordinario determinado por la Ley, aunque con un significado muy inferior (vid. STS 39/2002, de 29 de enero ), pero no es baladí que la ley al distribuir competencias esté pensando en órganos. La competencia para resolver los asuntos penales atribuidos a la Audiencia Nacional es de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que normalmente actúa en secciones pero que puede constituirse en Pleno en los casos previstos por la Ley (algunas veces, de manera obligatoria -extradición- y otras cuando se activa el mecanismo previsto en el art. 197 LOPJ que es tan legal como la atribución directa ex lege al Pleno: por ambas vías se concreta el Juez por la Ley).

Esa práctica habitual además cuenta con respaldo normativo en otros órganos que asumen funciones jurisdiccionales lo que viene a confirmar la lectura del art. 197 LOPJ que hace la resolución mayoritaria y de la que discrepan cinco de los componentes de la Sala.

Evoquemos algunos de los más significativos ejemplos.

La Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ( arts. 57 y 58 LOPJ ): está integrada por siete secciones, lo que no obsta a que determinados asuntos puedan ser avocados (se usa esa terminología aunque efectivamente, como se sugiere en el voto particular, esté precisada de matizaciones pues no se aviene del todo bien con la función jurisdiccional) al Pleno que se forma con todos los magistrados de todas las secciones y no exclusivamente con los que estuviesen integrados en la sección a que correspondía el asunto concreto (Acuerdo de 12 de noviembre de 2015 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se pública el Acuerdo de 2 de noviembre de 2015, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones y asignación de ponencias que deben turnar los Magistrados en 2016 -BOE de 30 de noviembre de 2015- . En este extremo las normas reproducen previsiones de años anteriores).

En otro marco normativo (jurisdicción constitucional) la regulación es paralela. El Tribunal Constitucional consta de dos Salas ( art. 7 LOTC ) que a su vez se distribuyen en Secciones ( art. 8). Pues bien, las Salas pueden asumir el conocimiento de asuntos atribuidos a las Secciones ( art. 11.2 LOTC ) en atención a su importancia. Y el Pleno, además de los asuntos que tiene específicamente encomendados por ley (art. 10), puede recabar para sí cualquier otro asunto a propuesta del Presidente o de tres Magistrados ( art. 10.1.n), lo que por otra parte se hace insoslayable cuando se pretende variar un criterio ya establecido ( art. 13 LOTC ). De uso nada infrecuente son estos mecanismos (vid ATC 151/2014, de 27 de mayo que analiza unas previas providencias de avocación -así se denomina explícitamente ese mecanismo orgánico- al Pleno del TC de asuntos radicados en alguna de sus Salas; STC 61/2012, de 29 de marzo que analiza un asunto dimanante precisamente de la Audiencia Nacional: el Pleno del TC avocó para sí su conocimiento: vid. antecedente 9º de la resolución donde otra vez se utiliza justamente esa palabra de origen ius-administrativista; o SSTC 44/2012, de 29 de marzo , o 155/2009, de 25 de junio , entre muchísimas otras).

No se detecta anomalía alguna en la atribución al Pleno del asunto, sin que tampoco se pueda intuir otra finalidad que la mejor Administración de Justicia. La asunción por el Pleno de asuntos con relevancia interpretativa en los que es deseable huir de respuestas dispares emanadas de un mismo órgano judicial es decisión compartida que contribuye a esa finalidad. También en esta Sala Segunda se acude con la base de ese precepto legal a la decisión jurisdiccional en Pleno en aras de uniformar la respuesta aunque hipotéticamente (y en ocasiones empíricamente) esa avocación y deliberación por todos los Magistrados puede determinar un resultado decisorio diferente. Precisamente se buscó esa fórmula en la primera de las causas en que hubo de pronunciarse sobre los asuntos aquí implicados ( STS 874/2014 ).

Juez ordinario predeterminado por la ley era en este caso el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional constituido con arreglo a las disposiciones legales entre las que se cuenta el art. 197 LOPJ . A la vista de lo decidido por su Presidente y, a la vez, solicitado por la mayoría de los Magistrados, la Sección Tercera habría dejado de ser el juez establecido por la Ley, pues ésta ( art. 197 LOPJ ) determinaba otra composición en la Sala encargada de decidir.

Otrora cuestión, es que la motivación para plantear o no la cuestión prejudicial fuere acertada; lógicamente no lo era la vinculación estricta al criterio que había adoptado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, pues para dicha formulación goza la Sala de lo Penal de total autonomía, ciertamente la pertinencia y la necesidad de la cuestión prejudicial es responsabilidad única y autónoma del órgano jurisdiccional inicialmente competente para resolver el proceso donde la cuestión se plantea; pero nada impide que en el ejercicio de dicha autonomía de forma motivada y razonada como lo realiza, asuma el criterio extensamente desarrollado por esta Sala, no en alambicada argumentación, sino en acumulativa aportación de decisiones, informes, legislación y jurisprudencia que posibilitan cumplimentar razonablemente las exigencias de la jurisprudencia Cilfit .

Por otra parte, aunque argumento accesorio respecto del fondo del debate, pero en relación con la legitimación en el caso de autos, aquí se trata de una ejecutoria de la Sección Primera y según se indica, era en la Sección Tercera, donde se había iniciado el trámite previo a la formulación de la cuestión; y nada obra acreditado de intencionalidad alguna previa de la Sección Primera en orden a esa formulación.

Así las cosas, y por las razones expresadas, el motivo debe ser desestimado.

Respecto a los demás motivos del recurso, en el primero, formalizado al amparo de lo establecido en el artículo 5 párrafo 4º de la LOPJ se invoca vulneración de precepto constitucional establecido en los artículos 25.1 y 9.3 CE y el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ) relativo al principio de legalidad y seguridad jurídica en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE y artículo 6 del CEDH ) y el derecho a la igualdad ( artículo 14 CE , art. 14 CEDH y artículo 14 PIDCP ), por aplicación retroactiva de una norma desfavorable para el reo; en el segundo, igualmente al amparo del artículo 5.4º LOPJ , vulneración de precepto constitucional establecido en el artículo 25.1 y 9.3 CE y el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ) relativo al principio de legalidad y seguridad jurídica en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE y artículo 6 del CEDH ) y el derecho a la igualdad ( artículo 14 CE y artículo 14 CEDH ) por aplicación e interpretación manifiestamente errónea de los arts. 70.2 del Código Penal y artículo 988 de la LECr ; en el tercero, también al amparo del artículo 5.4º LOPJ , vulneración de precepto constitucional establecido en el artículo 17 CE y artículos 5 y 7.1 CEDH y 9.1 , 5 y 15.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos , relativo al derecho fundamental de libertad, y en relación con el art. 25.2 CE , y en relación a la vulneración del principio de legalidad penal y seguridad jurídica del art. 25.1 de la CE , en relación al art. 9.3 CE y art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , al conllevar la resolución recurrida una prolongación de la estancia en prisión del señor Florencio superando el límite de 30 años establecido en el Código Penal por el que fue juzgado; y en el quinto, también al amparo del artículo 5.4º LOPJ , vulneración del precepto constitucional establecido en el artículo 24.2 CE y artículo 6.1 CEDH , relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al no estar debidamente motivada la negativa a la solicitud de formulación de cuestión prejudicial ante el TJUE por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a la vista de las diferentes interpretaciones sobre los efectos de la aplicación de la Decisión Marco 2008/675/JAI y de la ley de trasposición L.O 7/2014, de 12 de noviembre.

Obviamente el quinto, debe ser desestimado por los propios argumentos contenidos en el primer fundamento de esta resolución cuando denegamos formular la referida cuestión prejudicial.

Los otros tres motivos, tienen como objetivo común que se declare contraria a derecho la exclusión de las condenas impuestas por la jurisdicción francesa, y en todos ellos, como se señala en las Sentencias de esta Sala 764/2015, de 18 de noviembre y 789/2015, de 7 de diciembre , en las que se hacen las mismas invocaciones, se mezclan argumentaciones constitucionales con otras de legalidad ordinaria: el derecho a la libertad ( art. 17 CE ), el principio de legalidad y la prohibición de aplicación retroactiva de las leyes penales desfavorables ( arts. 25 y 9.3 CE ); y, por fin, el derecho a la igualdad ( art. 14 CE ). Los argumentos construidos en torno a los derechos a la igualdad y libertad no dejan de ser complementarios y puramente vicarios de los otros.

Adelantemos a riesgo de incurrir en ulterior reiteración que no puede haber afectación del derecho a la libertad del art. 17 CE , si antes se llega a la conclusión de que la privación de libertad se ajusta a parámetros legales. Carece de autonomía este aducido sustento constitucional frente al resto de razones. No basta con mostrar que una interpretación de la norma arrastra un alargamiento de la privación de libertad para quebrantar el art. 17 CE . Si esa prolongación es conforme con la ley no se lesiona el derecho proclamado en el art. 17 CE pues la privación de libertad está legalmente autorizada.

Tampoco puede invocarse la igualdad fuera de la ley. El tratamiento no conforme con la legalidad de otros supuestos, no genera un derecho a ser tratado de manera idéntica al margen de la interpretación correcta de la ley. Menos en un supuesto como éste en que el examen de la jurisprudencia muestra que los casos en que se ha procedido en forma distinta son los excepcionales. Asimilar éste a aquéllos supondría discriminar a los restantes mucho más abundantes. Las repercusiones del principio de igualdad en el tratamiento de las variaciones jurisprudenciales también son respetadas. No está prohibida la evolución de la jurisprudencia. Tan solo se exige que el cambio de criterio (esto se explicará extensamente infra pues constituye tema esencial en el núcleo de lo debatido) se justifique y no sea una veleidad fruto de una caprichosa y versátil voluntad. Si se concluye que la innegable prolongación de la privación de libertad que se deriva del no cómputo del tiempo de prisión sufrido en Francia se acomoda a lo establecido por la ley y que, por tanto, es legítima se estará respetando el art. 17 CE que se refiere a las privaciones de libertad fuera de los casos previstos por las leyes. Y se respetará también el art. 14 CE que no admite igualaciones fuera de la legalidad. Si, por el contrario, la interpretación del artículo 76 es errónea, estaremos ante una privación de libertad indebida por derivación. Lo vulnerado directamente no será el art. 17 CE , sino el art. 76 CP . Si es correcta no puede hablarse de violación del derecho a la libertad ni de infracción del art. 17 CE . Del mismo modo si se otorga justificadamente prevalencia a una línea jurisprudencial que ha acabado por imponerse -con todos los matices que se quiera y que se analizarán-, no podrá denunciarse violación del principio de igualdad que podría existir, en cambio, si diésemos a este supuesto una respuesta diferente a la que venimos dando a supuestos idénticos, cuando asunto ahora sometido a censura casacional coincide sustancialmente con el que fue objeto de análisis y resolución mediante la STS 874/2014, de 27 de enero de 2015 , dictada por el Pleno de esta Sala que suscribe un criterio contrario al postulado por el recurrente, criterio que ha sido reiterado en varias sentencias posteriores (SSTS 178 y 179/2015, de 24 de marzo , 235/2015 de 20 de abril , 270/2015 y 336/2015, de 7 y 24 de mayo, 562/2015, de 24 de septiembre o 764/2015, de 18 de noviembre , etc.).

Por lo expuesto, el primero, el segundo y tercer motivo de este recurso pueden ser examinados conjuntamente y como se señala en la reciente Sentencia de esta Sala 789/2015, de 7 de diciembre , habrá que analizar, por tanto, si el criterio mantenido en el Auto recurrido es conforme con la legalidad. Constatado eso, pierden toda autonomía las denuncias de violaciones de los derechos a la libertad ( art.17 CE ) o a la igualdad ( art. 14 CE ).

El recurrente se queja de que se ha aplicado retroactivamente la LO 7/2014, de 12 de noviembre, ya que no estaba en vigor en el momento de formularse la solicitud de acumulación. Eso truncaría su expectativa formada sobre previos pronunciamientos jurisprudenciales (particularmente la STS 186/2014 ) y supondría, además, desigualdad en la aplicación de la Decisión Marco 2008/675/JAI, de 24 de julio de 2008 , interpretación errónea de los arts. 988 LECr y 76 CP e indebida prolongación de su estancia en prisión.

1. En definitiva, el fundamento de la queja se sitúa en: a) la normativa y jurisprudencia existentes al tiempo de la solicitud favorable a la acumulación según entiende; b) expectativa razonable generada desde esa situación normativa; c) aplicación retroactiva de la LO 7/2014 que entró en vigor después de la solicitud; siendo perjudicial respecto de la normativa y jurisprudencia anterior; d) desigualdad respecto de otros ciudadanos nacionales de otros Estados miembros.

2. En último término pretende que se incluya el cómputo del tiempo pasado en prisión en Francia para formar el límite de cumplimiento.

Estamos ante argumentos diversos (A) para sostener una misma y única pretensión; (B) Los tres motivos persiguen un mismo objetivo: que se declare contraria a derecho la exclusión de las condenas dictadas por la jurisdicción foránea. Los motivos como hemos indicado, mezclan argumentaciones constitucionales con otras de legalidad ordinaria: el derecho a la libertad ( art. 17 CE ), el principio de legalidad y la prohibición de aplicación retroactiva de las leyes penales desfavorables ( arts. 25 y 9.3 CE ); y, por fin, el derecho a la igualdad ( art. 14 CE ), donde los argumentos construidos en torno a los derechos a la igualdad y libertad no dejan de ser complementarios y en definitiva vicarios de los otros. No puede haber afectación del derecho a la libertad del art. 17 CE , si antes se llega a la conclusión de que la privación de libertad se ajusta a parámetros legales. No tiene autonomía este aducido sustento constitucional frente al resto de razones. No basta con mostrar que una interpretación de la norma arrastra un alargamiento de la privación de libertad. Si esa prolongación es conforme con la ley no se lesiona el derecho proclamado en el art. 17 CE pues la privación de libertad está legalmente autorizada.

Tampoco puede invocarse la igualdad fuera de la ley. El tratamiento no conforme con la legalidad de otros supuestos, no genera un derecho a ser tratado de manera idéntica al margen de la interpretación correcta de la ley. Menos en un supuesto como éste en que el examen de la jurisprudencia muestra que los casos en que se ha procedido en forma distinta son los excepcionales. Asimilar éste a aquéllos supondría discriminar a los restantes mucho más abundantes.

Las repercusiones del principio de igualdad en el tratamiento de las variaciones jurisprudenciales también son respetadas. No está prohibida la evolución de la jurisprudencia. Tan solo se exige que el cambio de criterio (esto se explicará extensamente infra pues constituye tema esencial en el núcleo de lo debatido) se justifique y no sea una veleidad fruto de una caprichosa y versátil voluntad.

Como recuerda la STS 562/2015 de 27 de septiembre , citando la STC 161/2008, de 2 de diciembre , la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley ( art. 14 CE ) se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales; de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración la existencia de igualdad de hechos (por todas, SSTC 210/2002 ; 91/2004 ; 132/2005 ); de alteridad personal en los supuestos contrastados ( SSTC 150/1997 ; 64/2000 ; 162/2001 ; 229/2001 ; 46/2003 ); de identidad del órgano judicial, entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición diferente (SSTC 161/1989 ; 102/2000 ; 66/2003 ); de una línea doctrinal previa y consolidada, o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, que es carga del recurrente acreditar (por todas, SSTC 132/1997 ; 152/2002 ; 117/2004 ; 76/2005 ; 31/2008 ); y, finalmente, el apartamiento inmotivado de dicha línea de interpretación previa o del inmediato precedente, pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley "es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución "ad personam" ( STC 117/2004 ; en sentido similar, entre otras, SSTC 25/1999 ; 122/2001 ; 150/2004 ; 76/2005 ; 58/2006 ; 67/2008 ). "La proyección de los requisitos precedentes sobre el caso que se juzga -transcribimos desde la STS 562/2015 - revela de forma diáfana que no se han cumplimentado. En primer lugar, porque no se está ante la cita de resoluciones de un mismo Tribunal, sino de Secciones diferentes de la Audiencia Nacional. Con lo cual, no se acredita ya el primer requisito imprescindible para la posible infracción del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley. Y como además tampoco se han citado otros precedentes jurisprudenciales de la misma Sección en los que se haya sostenido una doctrina y unas pautas de interpretación contrarias a las seguidas en el auto recurrido, es claro que no puede hablarse de un supuesto de desigualdad en la aplicación de la ley penal".

Por otra parte en relación a ciudadanos de otros Estados miembros en los que rigen Códigos Penales distintos que imponen penas de duración no igual a las de nuestro CP y que tienen sistemas de acumulación muy diferentes no puede hablarse de situaciones iguales. En efecto hay sistemas (Portugal) que permiten la acumulación de sentencias no nacionales; y otros (Alemania, Holanda) que no. El sometimiento a una u otra jurisdicción soberana y por tanto a uno u otro ordenamiento penal genera desigualdades, constitucionalmente admisibles.

Si se concluye que la innegable prolongación de la privación de libertad que se deriva del no cómputo del tiempo de prisión sufrido en Francia se acomoda a lo establecido por la ley y que, por tanto, es legítima se estará respetando el art. 17 CE que se refiere a las privaciones de libertad fuera de los casos previstos por las leyes. Y se estará respetando también el art. 14 CE que no admite igualaciones fuera de la legalidad. Si, por el contrario, la interpretación del artículo 76 o su precedente art. 70 CP es errónea, estaremos ante una privación de libertad indebida por derivación. Lo vulnerado directamente no será el art. 17 CE , sino los arts. 70/76 CP . Si es correcta no puede hablarse de violación del derecho a la libertad ni de infracción del art. 17 CE .

Del mismo modo si se otorga justificadamente prevalencia a una línea jurisprudencial que ha acabado por imponerse -con todos los matices que se quiera y que se analizarán-, no podrá denunciarse violación del principio de igualdad; que podría existir, en cambio, si diésemos a este supuesto una respuesta diferente a la que venimos dando a supuestos idénticos (vid. STEDH de 30 de julio de 2015, asunto Ferrerira Santos Sparrow c. Portugal ). No hay discriminación constitucionalmente vedada resultante de la comparación con otros supuestos a los que se dio una solución que ha resultado jurídicamente improcedente.

El asunto ahora sometido a censura casacional coincide sustancialmente con el que fue objeto de análisis y resolución mediante la STS 874/2014, de 27 de enero de 2015 , dictada por el Pleno de esta Sala que suscribe un criterio contrario al postulado por el recurrente, criterio que se ha mantenido en Sentencias posteriores como sucede con la varias veces citada 789/2015, de 7 de diciembre .

Habrá que analizar, por tanto, si ese criterio es conforme con la legalidad. Constatado eso, pierden toda autonomía las denuncias de violaciones de los derechos a la libertad ( art.17 CE ) o a la igualdad ( art. 14 CE ) y tampoco padece el art. 25.2 CE .

En efecto, la cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta Sala en Pleno, en la sentencia 874/2014, de 27 de enero de 2015 y su criterio ha sido reiterado en varias sentencias posteriores (SSTS 178 y 179/2015, de 24 de marzo , 235/2015 de 20 de abril , 270/2015 y 336/2015, de 7 y 24 de mayo, 562/2015, de 24 de septiembre , 764/2015, de 18 de noviembre o 789/2015, de 7 de diciembre ). Utilizaremos como referente la primera y las dos última de las referidas sentencias (178/2015 , 764/2015 y 789/2015 y para reproducir muchos de sus párrafos dada la identidad de la cuestión).

La STS 814/2014 citaba las que hasta esa fecha se habían dictado por esta Sala Segunda sobre acumulación de condenas dictadas en el extranjero. Algunas la habían admitido ( SSTS 1129/2000 , 926/2005, de 30 de junio ó 368/2013 de 17 de abril ); otras lo habían rechazado tajantemente ( STS 2117/2002 de 18 de diciembre ); una última, ya en conexión con la Decisión Marco 2008/675/JAI, la aceptaba ( STS 186/2014, de 13 de Marzo ).

Las resoluciones que admitían la acumulación de sentencias foráneas y nacionales comparten, a excepción de la 186/2014 , un denominador común: se trataba de la acumulación de condenas impuestas en España con condenas todavía no cumplidas e impuestas en el extranjero, cuando un Convenio internacional determinaba su ejecución en España y con sometimiento a la normativa española ( SSTS 1129/2000 , 926/2005 y 368/2013 ). El art. 76.2 CP (o el anterior 70.2ª CP/1973 ) y el artículo 988 LECrim no consentían sin el complemento de un Convenio desplegar sus efectos sobre estas ejecutorias foráneas.

Cuando esas condenas impuestas en el extranjero ya habían sido cumplidas en el respectivo país, la acumulación se venía denegando. Es el caso contemplado en la STS 2117/2002 y el que ahora analizamos. No existe Acuerdo o Convenio Internacional que posibilite la aplicación de las normas españolas sobre imposición de penas derivadas de plurales infracciones, cuando una es española y otra extranjera (en ese caso, francesa), si la ejecución de ambas no está sometida a nuestra jurisdicción.

Ni siquiera, -explica la citada STS 178/2015 - el art. 56 del Convenio Europeo de Validez Internacional de Sentencias Penales , del Consejo de Europa (no firmado, por cierto, por Francia) hecho en La Haya el 28 de mayo de 1970 habilitaba para esas consecuencias.

La ya citada Decisión Marco 3008/675/JAI, del Consejo, de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal (DOUEL 220, de 15.8.2008), se aprobó para encumbrar un principio de equivalencia entre las condenas de los Estados miembros, cuando éstas pueden tener algún efecto en un nuevo proceso penal: "Cada Estado miembro garantizará que se tomen en consideración, con motivo de un proceso penal contra una persona, las condenas anteriores pronunciadas en otros Estados miembros contra la misma persona por hechos diferentes, sobre las cuales se haya obtenido información a través de los instrumentos de asistencia judicial aplicables o mediante el intercambio de información extraída de los registros de antecedentes penales, en la medida en que se tomen en consideración las condenas nacionales anteriores y se atribuyan a aquellas condenas los mismos efectos jurídicos que a las condenas nacionales anteriores, de conformidad con el Derecho nacional" (art . 3.1).

Dicho principio se aplicará en la fase previa al proceso penal, durante el propio proceso y en la fase de ejecución de la condena, en particular por lo que respecta a las normas de procedimiento aplicables, incluidas las relativas a la detención provisional, la calificación de la infracción, el tipo y el nivel de la pena impuesta, e incluso las normas que rigen la ejecución de la resolución (art. 3.2).

La DM debía incorporarse a los ordenamientos internos antes del 15 de agosto de 2010. Pendiente su implementación, advino la STS 186/2014, de 13 de marzo que tomando como referencia la DM y usando como criterio exegético el principio de interpretación conforme rompió con el precedente constituido por la STS 2117/2002, de 18 de diciembre única de las antes citadas que resolvía un supuesto absolutamente idéntico en términos jurídicos.

Debe recordarse que el principio de interpretación conforme ( STJUE de 16 de junio de 2005, asunto Pupino ) no puede estirarse hasta propiciar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

La Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea (BOE núm. 275, de 13 de noviembre de 2014), que entró en vigor el 3 de diciembre de 2015 ( Disposición Final Cuarta) incorporó al derecho español la referida DM 2008/675/JAI ( Disposición Final Tercera). En su texto definitivo determinadas excepciones contempladas como facultativas, en el art. 3.5 de la Decisión, ya examinadas en fundamentos anteriores, son asumidas por el Derecho interno ( art. 14.2). Específicamente se alude a los autos previstos en el art. 988 LECrim que fijan los límites de cumplimiento de las penas en las que se incluya alguna condena impuesta en procesos posteriores seguidos en España por delitos cometidos antes de que se hubiera dictado sentencia de condena por los Tribunales de otro Estado miembro; y de manera genérica, a las condenas dictadas por otro Estado miembro de la Unión europea con anterioridad al 15 de agosto de 2010 (Disposición Adicional Única).

La reseñada sentencia del Pleno de esta Sala 874/2014, de 27 de enero de 2015 , argumenta que la interpretación conforme a la Decisión Marco 2008/675/JAI ( STS 186/2014 ) quedaba de esa forma desautorizada legalmente pues devenía interpretación contra legem .

No se trata de aplicar la LO 7/2014 para rechazar la pretensión, sino constatar su existencia como elemento que ayuda a interpretar la normativa española anterior y en concreto los arts. 76.2 CP (antes 70.2 CP/1973 ) y 988 LECr .

Leemos a este respecto en la STS 764/2015: "En el momento de entrada en vigor de la LO 7/2014 contábamos, así pues, con dos precedentes jurisprudenciales contradictorios -ciñéndonos ahora a los rigurosamente equivalentes a los contemplados en la STS 874/2014 y excluyéndose aquéllos otros con elementos diferenciales (por tratarse de penas a ejecutar en España en virtud de normas convencionales)-. El segundo pivotaba en buena medida sobre un pilar exegético (interpretación conforme: es preciso enfatizar la palabra interpretación), que ha desaparecido del conjunto de herramientas de que disponemos para interpretar ese binomio normativo - arts. 76 CP y 988 LECr -. No podemos echar mano de ella: es más, ha degenerado en una prohibida interpretación contra ley. La LO 7/2014 no es aplicable (supondría una retroactividad contra reo prohibida por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Pero no pueden soslayarse u oscurecerse las luces que arroja para interpretar los inmodificados arts. 76 CP y 988 LECr ".

Se hace conveniente en este momento del hilo discursivo una mirada retrospectiva, panorámica que reflejamos de la mano de la STS 764/2015 , sobre la inteligencia que ha imperado durante muchos años sobre esos dos preceptos, contraria a abrazar en el humanitario y ponderado criterio acumulativo las condenas dictadas y ya ejecutadas en otro país. Es la lectura natural y más inmediata de la norma. Cuando en el Código Penal se habla de condenas , de penas impuestas , de sentencias; procesos . (arts. 22.8 ª, 73 , 80 , 89 , 458 , 468) se refiere, salvo previsión expresa en contra (v.gr . art. 375), a sentencias, condenas o procesos nacionales . Es algo más que un sobrentendido. Que solo exista un precedente jurisprudencial que respaldase esa exégesis del art. 76 CP ( STS 2117/2002 ) no es síntoma de ser cuestión controvertida, sino precisamente de lo contrario: era tema aceptado, no discutido, y pacífico. El criterio generalizado era el de no acumulación de las condenas foráneas ya ejecutadas: Por eso o ni se llegaba a plantear la cuestión o, si se planteaba y rechazaba, no se acudía a casación. Lo evidencia un somero repaso de los repertorios de jurisprudencia así como un repaso de los supuestos de hecho contemplados en el listado de sentencias de esta Sala Segunda que en los últimos meses han abordado esta cuestión. La STS 186/2014 no suponía un cambio radical de doctrina legal (pues se apartaba de un único precedente); pero sí representaba un giro de 180º en relación a la interpretación consolidada, pacífica, aceptada y generalizada durante muchos años. No de otra forma se explica el desértico panorama de precedentes, la aplicación uniforme y sin excepciones de ese criterio en la Audiencia Nacional y la casi nula litigiosidad sobre ese punto. No era controvertido. La STS 186/2014 para romper con ese estado de cosas tomó como soporte principal el principio de interpretación conforme con la guía de la tan citada DM.

Esa DM, admitiendo excepciones, alentaba la máxima expansión del principio de equivalencia. Una interpretación de los arts. 76 CP y 988 LECr en este punto tal y como la que imperaba hasta ese momento en nuestro sistema también era conforme con la DM en cuanto que ésta reconoce explícitamente esa solución como compatible con sus principios.

La LO 7/2014 viene a confirmar que esa (la que gozaba de generalizada aceptación práctica) es la única interpretación de los arts. 76 CP y 988 que, siendo compatible con la DM, respeta a su vez la voluntad del legislador nacional. Pero lo que se está aplicando e interpretando ahora son los arts. 76 CP y 988 LECr no modificados, no la LO 7/2014.

Nótese que si entendiésemos que los arts. 76 CP y 988 LECr -haciendo abstracción ahora de la LO 7/2014- son compatibles con la acumulación de condenas ejecutadas en otros Estados, la conclusión absurda sería que a partir de esa Ley Orgánica eso seguiría siendo así con una salvedad: las condenas ejecutadas en otros Estados miembros de la Unión. El absurdo cuadro sería el siguiente:

1. Los arts. 76 CP y 988 LECr facultan para acumular condenas dictadas en otros países hayan sido o no ejecutadas y con independencia de que exista o no convenio. Esa sería la interpretación acertada de esas normas, aunque haya pasado inadvertida a los Tribunales (singularmente a la Audiencia Nacional) hasta que llegó la DM.

2. Una vez transpuesta al derecho interno la DM que propugna avances en la equivalencia de efectos de las sentencias dictadas por los países de la Unión, eso seguiría siendo así (posibilidad de acumulación) para las condenas de cualquier Estado de cualquier continente, cualquiera que fuese su sistema penal, pero habría surgido una única excepción: las condenas dictadas en otro Estado miembro de la Unión.

No puede ser esa la exégesis correcta de esos dos preceptos que, no se olvide, en lo que concierne a este tema no han sufrido variación alguna. La interpretación asumida por la STS 2117/2002 era la compartida y comúnmente aceptada en la práctica de nuestros Tribunales. Viene a ser refrendada por la LO 7/2014.

Esa praxis asumida generalizadamente sin controversias ni debate real es lo que explica la cronología del recurso resuelto en enero de 2015 por la STS 874/2014 : pese a que la acumulación se había efectuado muchos años antes, el afectado no protestó contra aquélla decisión hasta transcurrido mucho tiempo en el que no interesó que se rectificase ese planteamiento que alargaría su estancia en prisión. Y es también la que permite entender por qué en este caso el recurrente consintió la acumulación de condenas decretada (con la DM ya publicada). Esperó varios años para formular su petición, lo que es signo de que la interpretación que ahora reivindica no era, ni muchísimo menos, tan clara como la presenta.

Es también esa interpretación generalizada (que, pese a que no constituya jurisprudencia o doctrina legal, no puede ser orillada como enseña la STEDH Del Río Prada ) la que explica, la escasez de pronunciamientos jurisprudenciales sobre este concreto punto -acumulación de una pena ya cumplida en el extranjero-. No es que el supuesto sea insólito; es que era admitido pacíficamente ese criterio. Es notorio que en el Tribunal a quo la situación que ahora se analiza es frecuente; casi recurrente. Dista por eso mucho de ser evidente que el art. 76 CP deba ser interpretado en la forma postulada por el recurrente: durante decenas de años la comunidad jurídica nacional -incluidas las direcciones letradas de muchos condenados en igual situación e incluido el propio impugnante- asumió la otra exégesis sin protestas, ni quejas (a salvo la que dio lugar a la STS 2117/2002 ). Puede hablarse de interpretación pacífica y uniforme cuando hasta esa sentencia de 2014 la cuestión no era planteada ni siquiera por quienes llevaban muchos años en prisión padeciendo las consecuencias de esa lectura restrictiva.

Quiere subrayarse que no se trata de aplicar esta nueva Ley Orgánica, sino exclusivamente de la interpretación de los artículos 76.2/70 CP y 988 LECr para lo que también se tiene en cuenta esa ley. La circunstancia de que el resultado sea el mismo que si la LO 7/2014 se aplicara directamente no debe oscurecer el entendimiento del método y operación realizada, que deriva exclusivamente de la inviabilidad de una interpretación que sería contra legem ; y no solo contraria a la ley vigente, sino también contra el recto entendimiento de los arts. 76 CP y 988 LECr . No estamos aplicando directamente la LO 7/2014 lo mismo que cuando interpretamos una norma interna a la luz del derecho comparado, no estamos aplicando derecho extranjero, ni cuando dictamos la STS 186/2014 , se aplicaba directamente la DM 2008/675/JAI, instrumento normativo carente de efecto directo ( artículo 34.2.b del Tratado de la Unión Europea en la redacción de Amsterdam).

Una Decisión Marco no constituye una norma jurídica que obligue a los Tribunales de justicia, sino al Estado miembro de la Comunidad para que adopte las medidas legislativas pertinentes con el fin de aproximar o armonizar las normas internas sobre una concreta cuestión. En modo alguno puede reputarse la DM legislación vigente; ni el criterio de la STS 186/2014 jurisprudencia concluyente, definitiva o inmutable.

La DM carece de efecto directo, aunque impone interpretar la legislación nacional conforme a los objetivos de la Decisión Marco, con el límite de la interpretación contra legem .

Conforme el informe de la Comisión, en la incorporación por los Estados miembros de la Decisión marco, ninguno especifica su proyección sobre la absorción o acumulación de las penas impuestas por Tribunales de los Estados miembros de la UE.

La DM por contra, sí contempla esas excepciones explicadas que cada Estado puede incorporar en su Derecho: se quiere evitar que la Decisión influya o interfiera en las condenas anteriores (o en la ejecución) de los otros Estados miembros (art. 3.3); o en las condenas anteriores pronunciadas por el Estado miembro donde se desarrolla el nuevo proceso (art. 3.4). A la vez que excluye la obligatoriedad de la consideración de la condena de otro Estado miembro, a efectos de acumulación de condenas (art. 3.5).

Resultan convenientes, por fin, algunas consideraciones adicionales sobre los principios de legalidad y de irretroactividad de las leyes desfavorables que inspiran buena parte del discurso impugnativo y que tomamos de las SSTS 178/2015 , 764/2015 y 789/2015 .

En realidad en autos, no se trata de aplicación retroactiva de norma desfavorable, sino la aplicación retroactiva de norma favorable, puesto que la ejecutoria que se invoca y es de 2005 y la Decisión Marco de 2008; conforme a la doctrina que emana de la Sentencia de 26 de febrero de 2013, asunto C-399/11 , caso Melloni (ECLI:EU:C : 2013: 10726), donde se cuestiona la proyección de una Decisión Marco rationae temporis a procesos anteriores a su vigencia, el Tribunal de Justicia, de conformidad con las conclusiones del Abogado General, recuerda en su apartado 42, su jurisprudencia constante según la cual las normas procesales son aplicables a todos los litigios pendientes en el momento en que entran en vigor, a diferencia de las normas sustantivas, que habitualmente se interpretan en el sentido de que no afectan a las situaciones existentes con anterioridad a su entrada en vigor; de modo que es la naturaleza de la norma, la que proyecta su aplicación sobre los procesos anteriores o no. De ahí que era posible aplicar el contenido de la Decisión Marco 2009/299/JAI a partir del 28 de marzo de 2011 a procesos anteriores, dado que exclusivamente regulaba "las condiciones en las que no se debe denegar el reconocimiento y ejecución de resoluciones dictadas a raíz de juicios celebrados sin la comparecencia del imputado", normativa que califica de reglas procesales, pero no sería viable con criterio general cuando la Decisión regula cuestiones sustantivas, como es el caso de la 3008/675/JAI, sólo aplicable desde su vigencia.

Desde la perspectiva de la acumulación jurídica, en cuanto efecto no agravatorio de la situación del condenado, a la hora de ponderar los efectos de una condena anterior, el instituto afectado sería la retroactividad de la ley penal más favorable. La acumulación a la que se pretende acumular las condenas francesas ya cumplidas impuestas 2n 1994 y 1995, se insta en la ejecutoria española 50/2005, varios años antes de que existiera y se publicara la Decisión Marco; de modo que su ponderación en un "proceso nuevo", sería consecuencia en cualquier caso de su aplicación retroactiva.

El TC es reacio a vincular la regla de la retroactividad de la ley penal más favorable ( art. 2.2 CP ) con el art. 25 CE ( STC 21/2008, de 31 de enero , y las que allí se citan), como igualmente lo fue el TEDH en relación al art. 7 CEDH (Asunto G. c. Francia , de 27 de septiembre de 1995) aunque en Scoppola c. Italia (nº 2), sentencia de 17 de septiembre de 2009 , considera necesario revisar la jurisprudencia establecida por la Comisión en el X c Alemania y afirma que el artículo 7.1 del Convenio garantiza no sólo el principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, sino también, de forma implícita, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable.

Ha sido recogido por el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (vid. STJUE de 3 de mayo de 2005, asunto Berlusconi y otros , apartados 66 a 69) y estaba consagrado en el art. 15.1, inciso final, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos («i con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello»).

Pero sucede que es práctica habitual normativa y jurisprudencial asentada en toda reforma penal, la exclusión del principio de retroactividad favorable sobre las penas totalmente ejecutadas; como sucede en la Disposición Transitoria Sexta del actual Código Penal de 1995 , limitación que no encuentra óbice en la doctrina de esta Sala (SSTS; 290/2013, de 16 de abril -ECLI:ES: TS: 2013: 1622-; 538/2012, de 25 de junio -ECLI:ES:TS: 2012: 4559-, etc.); de forma que no se trata de la inviabilidad de acumular penas ya cumplidas, sino de la inexigencia previa de proyectar el principio de la retroactividad de la norma más favorable sobre condenas extinguidas.

En cuanto que la diversa interpretación de la normativa interna, artículo 76 CP (y 70 CP/1973 ), conlleva un cambio jurisprudencial, debemos examinar, ahora con referencia a la jurisprudencia del TEDH, si resulta afectado el artículo 7 del CEDH , en cuanto que para este Tribunal, la noción de "Derecho" utilizada en esa norma, incluye el derecho de originen tanto legislativo como jurisprudencial, además de implicar condiciones cualitativas, como las de accesibilidad y previsibilidad (asuntos Kokkinakis , §§ 40-41, de 25 de mayo de 1993; Cantoni , § 29, de 15 de noviembre de 1996; Coeme y otros , § 145, de 22 de junio de 2000; y E.K. contra Turquia , nº 28496/95, § 51, 7 de febrero de 2002); condiciones cualitativas que deben cumplirse tanto para la definición de un delito como para la pena a él aparejada.

En nada resulta equiparable el cambio que analizamos ahora al supuesto contemplado en la sentencia del asunto del Río Prada ( STEDH, Gran Sala, de 21 de octubre de 2013 ); ni es sostenible conforme a la jurisprudencia del TEDH, que cualquier cambio jurisprudencial peyorativo conlleve quebranto de la proscripción de la retroactividad. El TEDH no reniega ni se desdice de su resolución S.W. c Reino Unido de 22 de noviembre de 1995, donde concluía que la variación jurisprudencial que consideraba que la violación dentro del matrimonio no estaba justificada, frente al criterio jurisprudencial contrario y anteriormente mantenido, que se produjo meses después de que el recurrente cometiera el ilícito, no atentaba al principio de prohibición de la retroactividad desfavorable.

De igual modo en el asunto C.R. c. Reino Unido, de la misma fecha y sobre la misma cuestión, aun admitiendo que el principio general del common law , acerca de que un marido no podía ser declarado culpable de la violación de su mujer estaba vigente cuando el recurrente cometió los hechos por los que sería condenado de tentativa de violación, pues una serie de decisiones anteriores a esa fecha e incluso posteriores, así enunciaban el principio general de esta peculiar inmunidad, no entendió contrario a la prohibición de la retroactividad peyorativa, la condena de C.R., cuando con criterio contrario, la sentencia que le condenaba entendió ilícita y no justificada esta inmunidad, habida cuenta la evolución manifiesta que iba operándose en la jurisprudencia, de modo que el reconocimiento judicial de la ausencia de inmunidad constituía una etapa razonablemente previsible de la ley, además de ser coherente con la naturaleza de la infracción. (§ 41). ( STS 178/2015 ).

De manera reiterada, el TEDH precisa, (§ 92 del asunto del Río Prada ), que dado el carácter general de las leyes, el texto de las mismas no puede presentar una precisión absoluta. Una de las técnicas tipo de regulación consiste en recurrir a categorías generales en vez de listas exhaustivas. Por lo tanto, numerosas leyes utilizan, necesariamente, fórmulas más o menos imprecisas cuya interpretación y aplicación dependen de la práctica ( Kokkinaki s, antes citado, § 40, y Cantoni , antes citado, § 31). Por tanto, en cualquier sistema jurídico, por muy clara que sea la redacción de una disposición legal, incluso en materia penal, existe inevitablemente un elemento de interpretación judicial. Siempre será necesario dilucidar las cuestiones dudosas y adaptarse a los cambios de situación. Por otra parte, la certeza, aunque muy deseable, se acompaña a veces de una rigidez excesiva; ahora bien el derecho debe saber adaptarse a los cambios de situación ( Kafkaris , § 141, de 12 de febrero de 2008).

Y continúa en el § 93: " la función de decisión confiada a los órganos jurisdiccionales sirve precisamente para disipar las dudas que podrían subsistir en cuanto a la interpretación de las normas (ibid.). Es más, está firmemente establecido en la tradición jurídica de los Estados parte del Convenio que la jurisprudencia, como fuente de derecho, contribuye necesariamente a la evolución progresiva del derecho penal (Kruslin c. Francia, 24 de abril de 1990, § 29, serie A nº 176A). El artículo 7 no podría interpretarse como una prohibición de la aclaración gradual de las normas de la responsabilidad penal por la interpretación judicial de un caso a otro, a condición de que el resultado sea coherente con la sustancia del delito y razonablemente previsible (S.W. y C.R. c. Reino Unido, antes citados, respectivamente § 36 y § 34, Streletz, Kessler y Krenz c. Alemania, antes citado, § 50, K.H.W. c. Alemania [GC], nº 37201/97, § 85, TEDH 2008, y Kononov c. Letonia [GC], nº 36376/04, § 185, TEDH 2010).

La STS 178/2015 razona a este respecto: "Ninguna duda cabe que la doctrina jurisprudencial resultante de la sentencia núm 874/2014, de 27 de enero de 2015 , estaba absolutamente justificada , pues derivaba de que la interpretación del ordenamiento español praeter legem a la luz de la Directiva Marco 2008/675, que sustentaba la STS 186/2014 , ya no era viable, al devenir en el momento de que se dicta aquella resolución como acaece cuando esta se dicta, contra legem; como tampoco cabe duda, acerca de que el cambio jurisprudencial que operaba era razonablemente previsible :

1. En primer lugar, difícilmente puede generar expectativas una jurisprudencia amparada en la interpretación de un instrumento jurídico, como una Decisión Marco que incorporaba en su articulado excepciones facultativas a su observancia, cuya adopción restaba a discrecionalidad del legislador nacional, en la preceptiva incorporación al ordenamiento interno, con plazo de transposición ampliamente sobrepasado entonces en más de tres años y cuya dilación cuando se cumplieran cinco años de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el 1 de diciembre de 2014, posibilitaba un recurso por incumplimiento contra el Estado español. Ello sin perjuicio del valor, como criterio hermenéutico, que tal instrumento conlleva y la adecuada interpretación restrictiva de sus excepciones, mientras la obligada interposición legislativa no las acogiese.

2. En segundo lugar, en la cuestión atinente al cambio jurisprudencial, no cabe hablar de una doctrina de esta Sala Segunda y una práctica interpretativa de los diversos operadores jurídicos, que considerasen como fórmula de aplicación general la de la acumulación de las condenas ya cumplidas en el extranjero; supuesto harto diverso de las sentencias dictadas en el extranjero que en virtud de un Convenio internacional se ejecutaban en España de conformidad con la normativa española. Baste recordar que esta Sala se había pronunciado anteriormente sobre esta cuestión en dos ocasiones ( SSTS 2117/2002 y 186/2014 ) y la solución ha sido distinta en cada supuesto.

3. En tercer lugar, debemos reseñar que la STS 186/2014, de 13 de marzo de 2004 , es la primera resolución donde se pondera la Decisión Marco 2008/675/JAI, al examinar una ejecutoria de la Audiencia Nacional, donde tras una liquidación de 5 de septiembre de 2013, al instar que se incluyera en la misma, la condena ya cumplida en Francia, se deniega por auto de 13 de octubre de 2013, que es el anulado por esta Sala Segunda. Lo que manifiesta que la interpretación asumida por la STS 2117/2002 era la compartida y comúnmente aceptada en la práctica de nuestros Tribunales; era práctica extendida pacíficamente sin controversias ni debate real, pues es notorio que son múltiples las ejecutorias que se siguen en la Audiencia Nacional de condenados que han cumplido también condenas en Francia en situaciones similares a las que analizamos; siendo aquellas fechas indicadas de especial relevancia, cuando la Decisión Marco, lleva fecha de 24 de julio de 2008, se publica en el DOUE el 15 de agosto de 2008, entra en vigor al día siguiente de su publicación y la fecha límite de incorporación a los ordenamientos internos de los Estados miembros de la Unión Europea, estaba fijada en el 15 de agosto de 2010.

   Las siguientes resoluciones donde tal situación se presenta y que son sometidas a consideración de esta Sala Segunda, son las derivadas de los recursos 2357 y el que ahora se resuelve, 2358 de 2014; donde la novedad es que la Audiencia Nacional , aplica el criterio de la STS 186/2014 , pero en data muy próxima a la entrada en vigor de la Ley Orgánica que incorpora la Decisión Marco al ordenamiento español, pero cuando la Ley ya se encontraba publicada en el BOE.

4. En cuarto lugar, dada la inexistencia de doctrina jurisprudencial asentada, el recurrido, no podía legítimamente esperar, mientras cumplía su pena de prisión, que para cumplimiento del tiempo límite de las condenas impuestas en España, le fuera a ser reconocido el tiempo de condena impuesta y ya cumplida en el extranjero. Sin práctica, en los términos indicados por el TEDH (causa) no cabe apreciar expectativa razonable y legítima (consecuencia).

   De modo, que aunque ahora adoptemos un criterio distinto -no cabe acumulación jurídica- en relación con el del precedente más reciente de esta Sala (STS 186/2014 ), pero en consonancia con el inmediatamente anterior sobre el particular ( STS 2117/2002 ), no frustra una expectativa del condenado basada en una razonable previsibilidad. Es más, esa previsibilidad razonable sobre lo que decidirán los tribunales (en la noción desarrollada entre otras resoluciones por el TEDH, en la sentencia Del Río Prada contra España) era manifiestamente imposible que concurriera en el momento de comisión de los hechos, ya que si la condena por ellos se dictó el 4 de julio de 1990, por hechos cometidos en fecha septiembre/octubre de 1987, en tal fecha ni se cita resolución alguna de esta Sala sobre el particular ni existía la propia Decisión Marco; e incluso, cuando se dictó el auto de acumulación de condenas de 7 de marzo de 2006 (acumulación en la que ahora se solicita que se incluya la sentencia impuesta en el extranjero) y por tanto cuando se dictaron las condenas en España, no existía la Decisión Marco y el único precedente jurisprudencial existente (la STS 2117/2002 ) era de signo contrario a la pretensión que ahora ejerce.

5. En quinto lugar, en cuanto al canon de contraste al que se refiere la jurisprudencia del TEDH, aunque el recurrido, hubiera consultado a un jurista, en modo alguno resultaba previsible que le indicara con un grado razonable de certeza que la condena ya cumplida en Francia, le iba a servir para adelantar la fecha de cumplimiento de las condenas acumuladas en España. Al momento de ejercer su pretensión, no cabía hablar de una expectativa razonable sobre la decisión, sino de una hipótesis sobre cuál de las alternativas -ambas con sustento jurisprudencial se podía adoptar. Pero especialmente, el jurista experto, sabría indicarle, que la necesidad de implementar la Decisión Marco, ineludible y sometida su omisión desde el 1 de diciembre de 2014 a la posibilidad de fiscalización europea por incumplimiento, sería la que determinaría el contenido del alcance de la viabilidad de la acumulación de condenas dictadas en otro Estado miembro; y especialmente del alcance que el Estado español, ante las excepciones que facultativamente posibilitaba la Decisión Marco (más especialmente la prevista en el art. 3.5) decidía acoger o no. La propia STS 186/2014 precisa que su solución encontraba justificación en la inexistencia de norma que incorpora la Decisión al ordenamiento interno.

   No se trata solo, como indica el TEDH, en S.W. contra Reino Unido que la evolución jurisprudencial fuera un paso razonablemente previsible en la Ley, sino que inexcusablemente, como obligación derivada de la pertenencia a la Unión Europea, el legislador español, debía precisar, bajo amenaza de sanción, la concreción de esa posibilidad y que además, la normativa europea, permitía al Estado español, en este apartado concreto, excluir la ponderación de la condena de otro Estado miembro en el concreto particular de la acumulación jurídica de las penas.

   Como en Kafkaris c. Chipre, en modo alguno la legislación española en su conjunto, incluida la jurisprudencia al respecto, había sido formulada con precisión suficiente para permitir entender la interpretación del recurrido, la procedencia del cómputo de la condena impuesta y cumplida en Francia para adelantar la fecha de cumplimiento de las condenas impuestas en España, como asentada e inequívoca, cuando la doctrina jurisprudencial que contenía sobre esta materia, residía exclusivamente en dos resoluciones que integraban ejemplos contrarios y el que posibilitaba su aplicación derivada del instrumento jurídico europeo, conllevaba la existencia de un ordenamiento ontológicamente incompleto , a expensas de la necesaria implementación de la Decisión Marco, con la previsión de la excepción explicitada".

   En efecto, en relación a esta temática, el supuesto que contemplamos está en las antípodas del analizado en la STEDH de 21 de octubre de 2013 (del Río Prada). En aquél caso un pronunciamiento jurisprudencial cambió una forma habitual y consolidada de hacer. En esta materia, sin embargo, haciendo ahora abstracción de esos dos solitarios, distantes en el tiempo y contradictorios pronunciamientos jurisprudenciales, la praxis judicial era casi uniforme y homogénea en el sentido justamente contrario al propugnado por el recurrente.

   Las referencias a las expectativas van anudadas a la exigencia de Lex previa, esto es ley (incluso entendida en un sentido amplio como hace el TEDH, es decir comprensiva de la interpretación uniforme e implantada de esa ley) anterior a la comisión del hecho delictivo. Esa es exigencia nuclear, aunque no única, del principio de legalidad: que el ciudadano sepa qué conductas están prohibidas penalmente con claridad y pueda prever con certeza cuáles serán las consecuencias. El principio de legalidad -en su vertiente de expectativas- no hace nacer en el ya condenado un derecho a que una interpretación jurisprudencial más favorable que, además, a lo mejor es rectificada inmediatamente, le sea aplicable. Se ligan esas expectativas a la previsibilidad de la respuesta penal. Y aquí no puede negarse esa previsibilidad que el Tribunal de Estrasburgo ancla en una previsibilidad en concreto compatible con una evolución jurisprudencial incluso in peius siempre que sea razonable. Si la interpretación judicial posterior era razonablemente previsible para las partes no hay violación del principio de legalidad, ni de irretroactividad de la norma desfavorable ( STJUE de 28 de junio de 2005 Dansk Rorindustri A/S y otros).

   Por las razones expresadas, que integra un criterio jurisprudencial reiterado de la Sala, procede desestimar los tres primeros motivos de este recurso, en cuanto el Auto recurrido dictado por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados ni los preceptos del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se dicen infringidos.