ATS, 2 de Febrero de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 2014 , en el procedimiento nº 917/13 seguido a instancia de Dª Belen contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., D. Luis Manuel , D. Juan Pablo , Dª Erica , D. Armando , D. Carlos , D. Enrique , D. Fidel , D. Horacio , Dª Melisa , D. Lázaro , D. Modesto , D. Ricardo , D. Severino (COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD, S.A.); D. Jose Pablo , D. Juan Carlos , Vanesa , Dª Amanda , D. Aureliano , D. Celestino (DELEGADOS SINDICALES) y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Dª Belen y OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 11 de noviembre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto por la demandante y desestimaba el de la empresa demandada y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 19 de febrero de 2015 se formalizó por el Letrado D. Óscar Mancebo Gutiérrez, en nombre y representación de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 8 de septiembre de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 11 de noviembre de 2014, R. Supl. 2097/2014 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y desestimó el recurso de la empresa, y revocando la sentencia de instancia, estimó la demanda declarando la improcedencia de la decisión extintiva, y condenó a la empresa a optar entre readmitir o indemnizar a la trabajadora.

La Sentencia de instancia había desestimado la demanda declarando que no había habido despido sino válida extinción del contrato, condenando a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 9.133,12 € en concepto de indemnización, más 812,14 € en concepto de descuentos en la nómina.

La demandante venía prestando servicios para la empresa demandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. con la categoría profesional de escolta privado y antigüedad desde el 15 de octubre de 2008.

Tras la declaración del fin de la violencia armada por parte de ETA se iniciaron una serie de expedientes de regulación de empleo, en enero de 2012, enero de 2013, y julio de 2013, que concluyeron con la rescisión, suspensión o reducción de diversos contratos.

Como consecuencia de la supresión de diversos servicios de escolta en la Comunidad Autónoma del País Vasco, resultó un excedente de escoltas en la empresa "Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.", que por lo que se refiere a Guipúzcoa, provincia en la que prestaba sus servicios la demandante, el excedente fue de dieciséis trabajadores. Para establecer quienes eran los trabajadores excedentes, se estableció un criterio de trabajadores que no tuvieran asignado ningún servicio fijo, y dentro de ellos el criterio de antigüedad, excluidos quienes tuvieran la condición de representantes de los trabajadores, y quienes tuvieran una reducción de su jornada por guarda legal de un menor de edad. La trabajadora fue incluida en la relación de dieciséis trabajadores excedentes en Guipúzcoa.

El 17 de Agosto del 2.013, al reincorporarse de sus vacaciones, Ombuds entregó una carta a la demandante en la que le comunicaba la rescisión de su contrato de trabajo, con efectos desde el mismo día, alegando causas objetivas de carácter económico, y en concreto la disminución del servicio de escoltas.

La empresa "Ombuds Compañía de Seguridad, S.A." venía abonando a los trabajadores cantidades determinadas por conceptos exentos de cotización como son las dietas, el kilometraje y el teléfono, cantidades que eran muy parecidas todos los meses, solo había pequeñas variaciones cada mes, con independencia de si se habían realizado los gastos relativos a esos conceptos.

El 28 de Octubre del 2.011 la Inspección de Trabajo realizó un acta de liquidación de cuotas por importe de 2.215.944,81 euros, que son firmes, por excluir de la base de cotización conceptos que la empresa declaraba como indemnizatorios y que no tenían tal carácter, que se abonaban por el concepto de kilometraje, correspondiendo la totalidad de las actas al código de cuenta de cotización de Bizcaya, e igualmente se extendió acta de infracción por incumplimiento de los descansos entre jornadas de trabajo y por superación del número máximo de horas extraordinarias.

Con posterioridad al mes de Agosto del 2.013, en la empresa "Ombuds Compañía de Seguridad, S.A." se han activado nuevos servicios de protección, si bien se trata de un número limitado de servicios, y en su mayor parte se trata de servicios de protección a mujeres amenazadas por situaciones de violencia de género.

La Sala de Suplicación en cuanto al salario que corresponde a la demandantes considera que el error en el que ha incurrido la empresa debe ser calificado como inexcusable por cuanto en la cantidad no se incluye el aumento del salario en un 1,6% previsto en la Disposición Transitoria 2ª del Convenio aplicable. Estima en este sentido el motivo de la trabajadora, en lo sustancial porque no consta que se haya puesto a disposición de la trabajadora la indemnización de 7.288,47 €, siendo ello suficiente para considerar improcedente el despido objetivo, a tenor de lo dispuesto en el art. 53.1.b Estatuto de los Trabajadores .

La Sala se remite a su sentencia de 5 de junio de 2014 en el que ya se argumentaba que el incremento del 1,6% fijado en la disposición transitoria le corresponde por haber visto extinguido su contrato en el año 2013, por lo que dicho incremento debe formar parte del salario regulador a efectos del despido.

En cuanto a la falta de disposición de la actora de la indemnización legal, reitera la sentencia de suplicación que la falta de acreditación de haber puesto a disposición de la demandante la indemnización legal, porque no se acredita haber puesto a disposición de la actora cantidad alguna por este concepto, lleva aparejada la declaración de improcedencia del despido, añadiendo de nuevo el carácter inexcusable del error en el cálculo de la indemnización por falta de incremento del 1,6% en el salario, previsto en el Convenio, inexcusabilidad que, dice la Sala, en la línea de delimitación negativa, concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia, debiendo concluir que el salario regulador del que partió era inadecuado.

Tras lo anterior, la sentencia manifiesta que una vez que se ha determinado que el despido de la demandante es improcedente por defecto de forma consistente en la falta de puesta a disposición de la indemnización legal, la actora pretende que se considere a los efectos del cálculo de la indemnización, la naturaleza salarial de los conceptos que la demandada ha calificado como "dietas" , "kilometraje" y "plus teléfono" ,añadiendo que hay una presunción de su carácter salarial por no venir ninguno de ellos mencionado ni regulado en los pactos de empresa, aparte de tener una relevancia en su retribución, porque suponen el 18% del total.

La sentencia recuerda que esta cuestión ya ha sido resuelta por aquella Sala en resoluciones previas concluyendo en ellas con la necesidad de hacer prevalecer verdadera realidad y naturaleza frente a su denominación, puesto que como se dijo, los complementos son lo que son, con independencia de aquello que las partes quieran fijar, debiéndose investigar la verdadera naturaleza del carácter salarial de los pluses, o su afectación extrasalarial, según la realidad de cada caso. Así concluye que la recurrente evidencia que tanto las dietas como el kilometraje o el teléfono no responden a ningún gasto realizado por el trabajador, pues ni se ajusta a un devengo de comida o pernoctación, ni se relaciona con un kilometraje específico, siendo que respecto al teléfono, tampoco tiene correspondencia con un gasto que se haya efectuado por utilización de tal medio de comunicación.

Llevando el anterior criterio al litigio, el motivo del recurso de la demandante será estimado en su integridad, estando al salario indicado por ella y por la instancia, toda vez que procede estimar como salariales los dichos conceptos. De ahí que el salario fijado por la instancia sea el correcto e insuficiente, en error inexcusable, la cantidad que la empresa afirmó -sin acreditarlo- haber puesto a disposición de la demandante; además, tales sumas debieron formar parte del salario regulador del despido a efectos de la indemnización correspondiente, por lo que no habiéndose hecho así, estamos nuevamente ante un error inexcusable en el abono de la indemnización debida por el despido objetivo, lo que abundaría aún más en la declaración de improcedencia.

En definitiva, el despido, es improcedente, pronunciamiento que se hace con los efectos legalmente procedentes, en las consecuencias previstas en el artículo 56.1 Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por la Ley 3/2012 y según se prevé en la Disposición Transitoria 5ª de esta norma en cuanto a la cuantía indemnizatoria, que será de 45 días /año de servicio hasta el día 12 de febrero de 2012 y de 33 días/año a partir de dicha fecha hasta la del despido: 2.831,39 euros/mes, esto es, 93,08 euros/día (2.831,39 euros x 12 meses : 365 días), a razón de una antigüedad del 15 de octubre de 2008, siendo el despido de fecha de 17 de agosto de 2013: 18.825,43 euros de indemnización, salvo error de cálculo.

Recurre la demanda Ombuds Cía. de Seguridad S.A., articulando se recurso en tres motivos para los que cita tres distintas sentencias de contradicción.

El primer motivo de recurso alude al error en la liquidación básica del despido, trayendo causa de la discrepancia judicial en la consideración de la inclusión o no en el módulo de cálculo de la indemnización por despido, de partidas extrasalariales tales como las dietas y el kilometraje, citando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de diciembre de 2012 RCUD 3538/2011 , que con estimación del recurso de la empresa, fija al importe de la indemnización procedente por extinción contractual en 26.030 € pero sin dar lugar a salarios de tramitación a cargo de la empresa de lo que se le absuelve, al considerar que la diferencia es debida a un error excusable.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las circunstancias valoradas y los conceptos que han provocado el error en el cálculo de la indemnización, a lo que se une que un caso se trata de un despido disciplinario con reconocimiento de improcedencia y opción a favor de la indemnización y en el otro de un despido objetivo por causas productivas. En efecto, en la sentencia de contraste se trata de determinar si el error cometido en el cálculo de la indemnización que el empresario debe depositar en el Juzgado a disposición del trabajador para producir el efecto enervatorio - total o parcial- del abono de los salarios de tramitación ha sido excusable o inexcusable. En este supuesto, el actor venía prestando servicios para la entidad demandada, con categoría profesional de oficial 3ª, y sujeto al Convenio colectivo de empresas siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla y fue despedido disciplinariamente con reconocimiento de improcedencia y entrega de una indemnización por importe de 23.851,24 €. La sentencia de instancia estimó correcta dicha cuantía pero en suplicación se incrementa el salario con los conceptos de dietas y locomoción tras modificar los hechos declarados probados, y con ello la indemnización a 26.030 € , con condena a salarios de tramitación. La Sala IV considera, por el contrario, que el error es excusable, valorando las siguientes circunstancias: En la demanda las diferencias salariales las fundamenta el trabajador en una pretendida diferencia de categoría profesional, lo que no fue aceptado en la instancia y luego no fue cuestionado en suplicación; por primera vez en suplicación es cuando afirma el demandante que bajo el concepto de guardias se encubrían las cantidades anteriormente abonadas por la empresa en concepto de dietas y locomoción; estas cantidades se abonaban fuera de nómina y en cantidad fija mensual; se produjo en suplicación un debate jurídico sobre el concepto a que respondían las cantidades entregadas bajo el concepto de guardias y, en su caso, dietas y locomoción; se estima que existe una discrepancia jurídica razonable en el cálculo efectuado por el empresario y el convencimiento empresarial de que tenían carácter extrasalarial; esta discrepancia se sometió a un procedimiento judicial en el que las partes mantuvieron con seriedad sus respectivas posturas, para quedar resueltas; No se aprecia finalidad defraudatoria y finalmente el importe consignado era de 23.851,24 € y el fijado en 26.030 - lo que supone una diferencia del 9%-.

Sin embargo, en la sentencia recurrida, se trata de una trabajadora con categoría de escolta privado, que es despedida por causas objetivas y en la que se debate si las cuantías percibidas por dietas, kilometraje y teléfono tienen naturaleza salarial y si proceden los incrementos según convenio. Se estima el recurso de la trabajadora reiterando la naturaleza salarial de los conceptos dietas, kilometraje y plus teléfono, y se concluye afirmando la naturaleza inexcusable del error de acuerdo con las sentencias previas de la propia Sala cuyos argumentos se reiteran. La sentencia concluye que el despido es improcedente porque la indemnización debió ofertarse conforme al salario mensual de 2.831,39 €, y por tanto salario diario de 93,08 €, error inexcusable, en la puesta a disposición de la indemnización dado que la propia consideración salarial de tales conceptos, enmascarados como extrasalariales por la mercantil, conducen a tal calificación y por ende al carácter improcedente del despido ex art. 53 Estatuto de los Trabajadores con los efectos establecidos en el art. 56 del mismo cuerpo legal , fijando la indemnización que corresponde al actor por el despido improcedente sufrido en 18.825,43 €.

El segundo motivo de recurso viene referido al error en la liquidación de la indemnización básica de despido, trayendo causa de la inaplicación del incremento salarial del Convenio Colectivo.

Cita de contraste la recurrente, para este segundo motivo de recurso, la sentencia de esta Sala IV, del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2013, RCUD 2002/2011 en la que se analiza la interrupción del devengo de los salarios de tramitación, consecuencia del error en consignación de la indemnización y que es declarado excusable a la vista de las diversas circunstancias valoradas: escasa cuantía; concepto retributivo litigioso; corrección de la diferencia, una vez advertida, por iniciativa del empresario . Consta que la trabajadora fue despedida disciplinariamente el 31/8/2010; dos días más tarde, el 2/9/2010, la empresa consignó judicialmente el importe de la indemnización de despido improcedente en cuantía de 3.305'93 euros; advertido error en el cálculo de la indemnización la propia empresa procedió veinticuatro días más tarde a consignar judicialmente por el mismo concepto indemnizatorio una cantidad adicional de 314'85 €, si bien la sentencia recurrida acepta que la cuantía de la diferencia se limita a 99'18 euros; y el error en la liquidación de la indemnización básica de despido denunciado por la trabajadora se refiere al incremento salarial de convenio colectivo provincial del sector, respecto del cual consta la existencia de una sentencia de conflicto colectivo. La Sala IV califica el error de excusable En primer lugar, porque el error de cálculo fue advertido y corregido motu propio por la empresa antes de que transcurriera un mes desde la consignación judicial de la indemnización asumida. En segundo lugar, porque la diferencia en la cuantía es de escasa relevancia, tanto en términos absolutos como sobre todo en términos relativos en el 2'65 % del total de la referida indemnización). Y en tercer lugar porque el referido error se refiere a un concepto retributivo polémico, que había sido objeto de sentencia colectiva dictada por un Juzgado de lo Social.

Estos hechos ninguna semejanza presentan con los del caso de autos, en el que se enjuicia un despido objetivo en el marco de un despido colectivo, y en el que se cuestionaba el incremento del 1,6% de la Disposición Transitoria 2ª del convenio colectivo de aplicación, al haberse extinguido el contrato durante el año 2013, por lo que se postulaba que dicho incremento debía formar parte del salario regulador a efectos del despido, concluyendo la sentencia recurrida que confluyen en este despido los dos requisitos que fija la norma y que son, que se trata de un despido acaecido en 2013, concretamente el 17 de agosto, en el marco de un despido colectivo que presupone la existencia de una causa objetiva, es decir, ajena a la voluntad del trabajador, causa contemplada en el art. 51.1 Estatuto de los Trabajadores , por lo que ha de concluirse la existencia de falta de contradicción también para este segundo motivo.

El tercer motivo de recurso unificador formulado por la recurrente interpreta que el cheque bancario constituye un medio lícito de pago, válido por su equivalencia en dinero en metálico. Se invoca de contraste la sentencia de esta Sala de 22 de abril de 2010 (rcud 3449/2009 ), que resuelve acerca de una reclamación por despido objetivo en el que la cantidad objeto de indemnización había sido puesta a disposición mediante entrega de un cheque nominativo que el trabajador rechazó, debatiéndose en casación unificadora la validez, como medio de pago, de la entrega de un cheque bancario, a los efectos de considerar cumplido el requisito exigido por el artículo 53.1.b) de la puesta a disposición del trabajador de la cantidad objeto de indemnización por despido objetivo. Y en la que se concluye reconociendo al cheque entregado en el mismo acto de la entrega de la carta de despido, cuya disponibilidad de fondos no se ha discutido, idéntico valor liberatorio y plenamente válido por su equivalencia en dinero en metálico a la puesta a disposición, declarando la procedencia del despido. En la sentencia recurrida se concluyó que la falta de acreditación de haber puesto a disposición del demandante la indemnización legal, puesto que no se acreditó haber puesto a la disposición de aquella cantidad alguna por este concepto, llevaba aparejada la declaración de improcedencia del despido.

La empresa recurrente pretende a través de este motivo introducir una cuestión nueva, lo que es inadmisible en casación unificadora, puesto que la sentencia recurrida ni siquiera trata este tema, porque en el recurso de suplicación no se planteó ningún motivo de infracción legal que condujese al análisis de esa cuestión. En efecto, nunca puede existir contradicción entre las sentencias comparadas cuando en la ahora impugnada la Sala no entró a conocer de esta alegación al no haberse planteado a través del correspondiente motivo de suplicación.

Por providencia de 8 de septiembre de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, en su escrito de 22 de septiembre de 2015, manifiesta que en el caso del primer motivo el hechos de que las sentencias cuya comparación se propone sean, una por despido objetivo y la otra por despido disciplinario, no quiebra la identidad sustancial que requiere el art. 219 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; e igualmente ocurre respecto al mismo motivo tratándose de distintos convenios colectivos. respecto del tercer motivo, manifiesta la recurrente que lo esencial es la consideración de la entrega de cheque bancario como puesta a disposición de la indemnización.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.