STS, 23 de Febrero de 2016

Con fecha 11 de febrero de 2014, el Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: " 1º- El actor comenzó a prestar servicios para FEVE el 6 de julio de 2011 con la categoría profesional de Técnico Ferroviario Superior grado 1º, nivel 10, en virtud de un contrato de relevo para sustituir a Plácido , trabajador de la misma empresa y con la misma categoría, grado 3, nivel 12 que había accedido a la situación de jubilación parcial con una reducción de su jornada y salario del 75%. La duración del contrato era hasta el 21 de septiembre de 2013.- 2º- FEVE se extinguió y ADIF se subrogó en sus derechos y obligaciones, con efectos al 1 de enero de 2013, figurando el actor desde esa fecha de alta en la TGSS por cuenta del citado.- El trabajador que pasó a la situación de jubilado parcial, desde la misma fecha pasó a integrarse en Renfe-Operadora.- ADIF y RENFE-Operadora fueron creadas por la Ley del Sector Ferroviario de 2003 (artículos 20 y siguientes y la Disposición Adicional 3ª).- 3 º- El salario bruto diario que percibió es de 71,32€. No ostenta la representación de los trabajadores.- 4º- El trabajador recibió en su domicilio una carta remitida por FEVE, con fecha de franqueo el 16 de diciembre de 2011, firmada por el Presidente Cosme y el Director general y de Infraestructuras Eulalio , en la que se dice:"En referencia al contrato que tiene suscrito con FEVE, en la modalidad de relevo por anticipación de la edad de jubilación de su titular y al amparo del RD 1131/2002 (RCL 2002, 2746) dado que la vacante que ocupa es considerada como un puesto de trabajo de carácter permanente de la empresa y necesario para el normal funcionamiento de la actividad de la misma; teniendo en cuenta que el objetivo fundamental del contrato de relevo es la transmisión de conocimientos profesionales del trabajador relevado al relevante, la importante inversión en tiempo y medios que para su formación en ese puesto de trabajo se ha tenido que realizar por FEVE y al amparo de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, sobre el fomento de la contratación indefinida, la Dirección de esta empresa ha tenido a bien al amparo de las normas citadas, el considerar su contrato como indefinido al objeto de aprovechar los conocimientos profesionales transmitidos por el trabajador relevado garantizando la continuidad y funcionamiento de dicho puesto de trabajo. Decisión por la que, por otra parte, FEVE podría solicitar las bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social que establece la citada Ley.".- La carta no tiene fecha.- 5º- La empresa mantuvo la misma cotización correspondiente a la jornada inicial.- 6º- El actor solicitó el 13 de junio de 2012, su inclusión en el escalafón de personal de FEVE alegando que su situación laboral había pasado de relevo a indefinida; la empresa contestó el 9 de julio del mismo año, denegando la solicitud porque no era fijo de plantilla y negando que la carta referida en el hecho tercero de la presente y en la solicitud, figurara en su expediente y reconocerle eficacia.- 7º- En el BOE de 24 de enero de 2012 se publicó el cese de Cosme como Presidente de FEVE.- 8º- ADIF le notificó el 2 de agosto de 2013 la extinción de la relación laboral el 21 de septiembre de 2013, en los siguientes términos:" ADIF. De: JEFE DE RECURSOS HUMANOS. A: D. Marcos TÉCNICO FERROVIARIO SUPERIOR GRADO 1-CF8956. ASUNTO: Finalización de contrato laboral. En cumplimiento de la Normativa Vigente, pongo en su conocimiento que, a la finalización de la jornada laboral del día 21 de septiembre de 2013, se dará poro finalizada su relación laboral con ADIF, al expirar el plazo de duración del contrato de trabajo (modalidad relevo), con usted pactado, de fecha de inicio 6 de julio de 2011. La presente comunicación se realiza a los efectos oportunos, rogándole se sirva devolver un ejemplar firmado. Con esta fecha se comunica al Departamento de Nóminas, al objeto de que proceda a llevar a cabo el finiquito correspondiente, el cual estará a su disposición partir del día 22 de septiembre de 2013 en nuestras oficinas de Oviedo. Deberá hacer entrega de los títulos de transporte que obran en su poder. Sin otro particular, agradeciéndole los servicios prestados, reciba un cordial saludo. Jesús . Recibí Marcos .".- 9º- El 1 de octubre del mismo año el actor presentó reclamación previa que no fue resuelta. Interpuso la demanda el 4 de noviembre".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la demanda interpuesta por D. Marcos contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia de fecha 16 de mayo de 2014 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Marcos contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo de fecha 11 de febrero de 2014 , dictada en los autos núm. 1051/2013, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra la empresa "ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)" y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Marcos recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 14 de junio de 2013 (Rec. nº 1286/13 ), recurso que fué impugnado por la Entidad Pública Empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS.

Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

El Ministerio Fiscal consideró el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 23 de febrero de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1. La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 16 de mayo de 2014 (recurso 958/2014 ), previa desestimación del recurso de suplicación, confirma la sentencia de instancia que a su vez había desestimado la demanda por despido formulada por el trabajador.

2. En presente caso, según la narración fáctica descrita en los antecedentes de esta resolución, y en lo que aquí interesa, concurren las siguientes circunstancias : a) El demandante comenzó a prestar servicios para FEVE el 6 de julio de 2011 con la categoría profesional de Técnico Ferroviario Superior grado 1º, nivel 10, en virtud de un contrato de relevo para sustituir a un trabajador de la misma empresa y con la misma categoría, grado 3, nivel 12. La duración del contrato era hasta el 21 de septiembre de 2013; b) FEVE se extinguió y ADIF se subrogó en sus derechos y obligaciones, con efectos al 1 de enero de 2013; c) El salario bruto diario que percibió es de 71,32€. No ostenta la representación de los trabajadores; d) El trabajador recibió en su domicilio una carta remitida por FEVE, con fecha de franqueo el 16 de diciembre de 2011, firmada por el Presidente Victorino y el Director general y de Infraestructuras Carlos María , en la que se dice: "En referencia al contrato que tiene suscrito con FEVE, en la modalidad de relevo por anticipación de la edad de jubilación de su titular y al amparo del RD 1131/2001dado que la vacante que ocupa es considerada como un puesto de trabajo de carácter permanente de la empresa y necesario para el normal funcionamiento de la actividad de la misma; teniendo en cuenta que el objetivo fundamental del contrato de relevo es la transmisión de conocimientos profesionales del trabajador relevado al relevante, la importante inversión en tiempo y medios que para su formación en ese puesto de trabajo se ha tenido que realizar por FEVE y al amparo de la Ley 35/2010, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, sobre el fomento de la contratación indefinida, la Dirección de esta empresa ha tenido a bien al amparo de las normas citadas, el considerar su contrato como indefinido al objeto de aprovechar los conocimientos profesionales transmitidos por el trabajador relevado garantizando la continuidad y funcionamiento de dicho puesto de trabajo. Decisión por la que, por otra parte, FEVE podría solicitar las bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social que establece la citada Ley." La carta no tiene fecha; e) El actor solicitó el 13 de junio de 2012, su inclusión en el escalafón de personal de FEVE alegando que su situación laboral había pasado de relevo a indefinida; la empresa contestó el 9 de julio del mismo año, denegando la solicitud porque no era fijo de plantilla y negando que la carta referida en el hecho tercero de la presente y en la solicitud, figurara en su expediente y reconocerle eficacia; y f) ADIF le notificó el 2 de agosto de 2013 la extinción de la relación laboral el 21 de septiembre de 2013, en los siguientes términos:" ADIF. De: JEFE DE RECURSOS HUMANOS. A: D. Abel TÉCNICO FERROVIARIO SUPERIOR GRADO 1-CF8956. ASUNTO: Finalización de contrato laboral. En cumplimiento de la Normativa Vigente, pongo en su conocimiento que, a la finalización de la jornada laboral del día 21 de septiembre de 2013, se dará por finalizada su relación laboral con ADIF, al expirar el plazo de duración del contrato de trabajo (modalidad relevo), con usted pactado, de fecha de inicio 6 de julio de 2011. La presente comunicación se realiza a los efectos oportunos, rogándole se sirva devolver un ejemplar firmado. Con esta fecha se comunica al Departamento de Nóminas, al objeto de que proceda a llevar a cabo el finiquito correspondiente, el cual estará a su disposición partir del día 22 de septiembre de 2013 en nuestras oficinas de Oviedo. Deberá hacer entrega de los títulos de transporte que obran en su poder. Sin otro particular, agradeciéndole los servicios prestados, reciba un cordial saludo. Augusto . Recibí Abel ."

3. Interpuesta demanda por despido, la sentencia de instancia la desestimó, y formulado recurso de suplicación, fue igualmente desestimado por la ya señalada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. En lo que aquí interesa, los demandantes en su escrito de recurso denunciaron la infracción de los apartados a ) y c) del artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores y solicitaron la improcedencia del despido por haber omitidos la empresa la notificación a los representantes legales de los trabajadores de la comunicación extintiva. La Sala de suplicación, en su sentencia, argumenta, en esencia, que la comunicación empresarial unilateral de conversión del contrato temporal en indefinido no puede tener validez novatoria del mismo, al tratarse de una mera declaración de intenciones y por contravenirse, de entenderse así, las normas convencionales sobre acceso al empleo en la empresa (XVIII Convenio Colectivo de FEVE), así como lo recogido en el RDL 20/2011, de 30 de diciembre y las Leyes de Presupuestos Generales para los años 2012 y 2013 que impiden a las entidades públicas empresariales y demás entes del sector público contratar personal, salvo para cubrir necesidades urgentes e inaplazables. Por ello, adopta la misma solución que en sus sentencias anteriores de 17 y 24 de enero de 2014 , en las que resolvió que en tales casos no existía despido, sino que el cese de los trabajadores a quienes en su día se había dirigido aquella comunicación resultaba ajustada a derecho.

4. Recurre en casación unificadora el demandante alegando infracción de los arts. 8 , 12 , 15 y 16 del ET y 1261 , 1262 y 1282 CC , e invocando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de junio de 2013 (R. 1286/2013 ), que fue recurrida en casación unificadora (rcud 2132/2013); recurso que fue desestimado por esta Sala en sentencia de 11 de junio de 2014 . En este caso, se trata de la impugnación de despido instado por una trabajadora que venía prestando servicios para FEVE en virtud de contrato de relevo, que recibió el 13.de diciembre de 2011 carta de la empresa en la que se le comunicaba la conversión de su contrato en indefinido y a la que, sin embargo, el 12 de marzo de 2012 se le comunica la terminación del contrato de relevo con efectos del siguiente día 14.La sentencia de suplicación confirma la improcedencia del despido declarada en la instancia por entender que el contrato de trabajo había devenido en indefinido por voluntad de la empresa expresada en la carta que remitió a la trabajadora y que fue aceptada por ésta, sin que conste que se haya planteado en ningún momento la falsedad del documento, y sin que a ello obste que la empresa siguiera cotizando por el contrato de relevo. Por otra parte, entiende la Sala esta solución tampoco choca contra ninguna de las normas que se citan en el recurso porque no se declara la fijeza de la relación sino su indefinición, y por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada, no se trata de una adscripción definitiva de la trabajadora al puesto de trabajo, sino que la Administración está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo, y producida dicha provisión, existirá causa lícita para extinguir el contrato.

5. De lo expuesto en los apartados anteriores se desprende -a juicio de esta Sala-, que concurre el requisito de la contradicción entre las sentencias objeto de comparación que exige el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, en cuanto ambas sentencias abordan supuestos de trabajadores en situaciones prácticamente idénticas y sus pronunciamientos son totalmente opuestos, sin que la cita de distintas normas y preceptos jurídicos a las que se hace referencia en los fundamentos jurídicos de las dos resoluciones, y a las que alude el Ministerio Fiscal, tengan virtualidad suficiente para enervar la contradicción, implícitamente admitida por la demandada en su escrito de impugnación al recurso.

6. Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1. Con carácter previo, conviene señalar, que -como hemos anticipado- esta Sala ha confirmado la resolución de contraste en su sentencia de 11 de junio de 2014 (rcud. 2132/2013 ). Así, en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, con respecto a la cuestión controvertida -validez de la comunicación de FEVE expresiva de su voluntad de considerar el contrato como indefinido- efectuábamos los siguientes razonamientos :

" 1.- Al amparo del art. 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , formula la recurrente dos motivos de censura jurídica, denunciando:

A.- En el primer motivo, la infracción de los arts. 3 , 8 , 12.7 , 15.1 , 15.5 , 15.9 , 16.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 1261 , 1262 y 1282 del Código Civil .

B.- En el segundo, la infracción de los artículos 55.2 de la LOFAGE , de los artículos 55 y 61.7 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto del Empleado Público, del art. 16 de la Normativa Laboral de FEVE, aprobada por Resolución de 26 de junio de 1996, de la Dirección General de Trabajo y Migraciones como anexo XIII al Convenio Colectivo y publicada en el BOE nº 204 de 23 de agosto de 1996, del art. 38 de la Ley 39/2010 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 , y del artículo 3.1, 3.3 y 3.4 del RD-L 20/2011 de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público.

2. - El recurso ha de rechazarse. Ciertamente, como señala la STS de 19-diciembre-2006 (rcud. 2659/2005 ), " la doctrina civilista admite sin restricciones el consentimiento tácito [en este caso la aceptación de la oferta], siempre que ello pueda inferirse con claridad de la conducta de la correspondiente parte contratante, de tal suerte que esta inferencia sea lógica y se ajuste a las prevenciones de los arts. 1249 y 1253 CC . Así, por ejemplo, la STS-1ª 17/02/05, para la que el consentimiento en los negocios jurídicos puede ser prestado en forma tácita, pero en todo caso la declaración de voluntad emitida indirectamente ha de resultar determinante, clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino por el contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho [ SSTS 11/06/91 ; y 22/12/92 ]; y que el consentimiento tácito ha de emanar de actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido [ SSTS 24/01/57 ; y 19/12/90 ]. Y también la STS-1ª 10/06/05, para la que si bien los hechos determinantes de la apreciación del consentimiento han de ser inequívocos -«falta concludentia»-, es decir, que con toda evidencia los signifiquen [ STS 07/06/86 ], sin posibilidad de dudosas interpretaciones [ SSTS 05/07/60 ; 14/06/63 ; y 13/02/78 ] y aunque generalmente el mero conocimiento no implica conformidad, ni basta el mero silencio para entender que se produjo la aquiescencia [ STS 13/02/78 ], sin embargo el silencio puede entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar [ SSTS 04/03/72 ; y 13/02/78 ], y se deba hablar conforme a principios generales del Derecho [ SSTS 24/11/43 ; 24/01/57 ; 14/06/63 ; y 13/02/78 ], existiendo tal deber de hablar cuando haya entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan [ SSTS 14/06/63 ; 13/02/78 ; 18/10/82 ; y 17/11/95 ], o cuando lo natural y normal, según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento [ SSTS 23/11/43 ; 13/02/78 ; 18/10/82 ; 18/03/94 ; 22/11/94 ; 30/06/95 ; 17/11/95 ; 29/02/00 ; y 09/06/04 ]" ; ahora bien, en el presente caso, en modo alguno puede ponerse en duda la voluntad de la demandada de novar el contrato en cuestión y la aceptación por parte de la trabajadora.

   Así, resulta del relato fáctico que: "SEGUNDO.- En relación a la prestación de los referidos servicios firmó con la empresa contrato de trabajo documentado como a tiempo completo en la modalidad de relevo con expresión de duración desde el 01/02/2007 hasta el 13/04/2012 y de serlo en relación a trabajador que según se refiere en el contrato habría reducido su jornada de trabajo y salario en un 85% por acceder a situación de jubilación parcial.- TERCERO.- La empresa preavisó por escrito del 12/03/2012 el cese impugnado, y ello con expresión de que: la finalización de la jornada laboral del día trece de abril de 2012, se dará por finalizada su relación laboral con Ferrocarriles de Vía Estrecha-FEVE, al expirar el plazo de duración del contrato de trabajo -de relevo- con usted pactado, de fecha de inicio el 01/02/2007».- CUARTO.- La trabajadora recibió por correo postal, remitido en sobre de la empresa en el que figura timbre de matasellos con fechado de 13/12/2011 del servicio de correos, Carta, con membrete de la empresa y firma del entonces Director General y de Infraestructuras de la empresa y firma en V°B° del entonces Presidente de la empresa, con el siguiente tenor literal: «En referencia al contrato que tiene suscrito con FEVE, en la modalidad de relevo por anticipación de la edad de jubilación de su titular y al amparo del Real Decreto 1131/2002, dado que la vacante que ocupa es considerada como un puesto de trabajo de carácter permanente de la empresa y necesario para el normal funcionamiento de la actividad de la misma,» teniendo en cuenta que el objetivo fundamental del contrato de relevo es la transmisión de conocimientos profesionales del trabajador relevado al relevante, la importante inversión en tiempo v en medios de formación en ese puesto de trabajo se ha tenido que realizar por FEVE y, al amparo de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, sobre el fomento de la contratación indefinida, la Dirección de esta empresa ha tenido a bien al amparo de las normas citadas, el considerar su contrato como indefinido al objeto de aprovechar los conocimientos profesionales trasmitidos por el trabajador relevado garantizando la continuidad y funcionamiento de dicho puesto de trabajo. Decisión par la que, por otra parte, FEVE podría solicitar las bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social que establece la citada Ley.»- QUINTO.- Anteriormente, la demandante había concurrido al proceso selectivo de la empresa convocado en agosto de 2011 en el ámbito de la Oferta de Empleo Público, categoría de especialista de estaciones, sin que en octubre de 2011 se encontrara entre los 8 aspirantes qua superaron las dos primeras fases".

   De tales hechos en modo alguno puede extraerse la conclusión del recurrente basada ahora en la sentencia aportada de contraste, de que nos encontramos "ante una mera declaración de intenciones sujeta a ulterior formalización", cuando expresamente la propia demandada comunica expresamente la decisión , señalando expresamente que "la Dirección de esta empresa ha tenido a bien al amparo de las normas citadas, el considerar su contrato como indefinido al objeto de aprovechar los conocimientos profesionales trasmitidos por el trabajador relevado garantizando la continuidad y funcionamiento de dicho puesto de trabajo".

   Es más, como señala la referida sentencia "En segundo término [causa íntimamente ligada a la anterior, aunque incidiendo más en la exigible buena fe], porque así lo impone la doctrina de los propios actos [el apotegma venire contra factum proprium], construida precisamente sobre la base de la buena fe y del art. 7 CC ( SSTS -Sala de lo Civil- 10/05/89 y 20/02/90 ; SSTC 67/1984, de 7/Junio , 73/1988, de 21/Abril , y 198/1988, de 24/Octubre ) y que se concreta en proclamar la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla; conducta vinculante que ha de expresarse en actos concluyentes e indubitados que causen estado ". De modo que, dentro de las exigencias de la buena fe, es inaceptable que la empresa no actúe de acuerdo con la decisión acordada por la Dirección, en escrito, que por su claridad no merece interpretación alguna.

   Por otro lado, cabe aquí recordar la STS/IV de 18 de Mayo de 2010 (rec. 171/09 ) -entre otras muchas- en la que argumentábamos que : "[.....como reiteradamente ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo -entre otras, STS de 27 de abril de 2001 (rec. 3538/2000 ), es doctrina constante de este Tribunal (sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero y 21 de julio de 2000, con cita de igual doctrina de la Sala Primera ) " que la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual ". A ello añade la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1997 (recurso 3588/96 ), matiza " que en materia de interpretación de claúsulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes ".]". La sentencia recurrida resuelve la cuestión planteada con total respeto a la doctrina de esta Sala IV, interpretando de forma racional la voluntad clara e indubitada expresada por la demandada en la carta remitida a la trabajadora.

3. - La buena doctrina se contiene en la sentencia recurrida, en cuanto afirma en relación a los preceptos que se citan como infringidos en el presente recurso ( arts. 8 , 12 , 15.1 , 15.9 y 16.1 del Estatuto de los Trabajadores , 1.261 , 1.262 y 1.282 del Código Civil ), que indubitadamente la empresa comunicó -en los términos referidos- a la trabajadora el carácter indefinido de la relación, circunstancia aceptada por la demandante, tal y como se desprende de la existencia del presente procedimiento, por lo que, sin entrar a valorar la legalidad o ilegalidad de la decisión de la demandada, mal puede ahora la parte argumentar que no hubo intención de convertir el contrato en indefinido.

   Y sin que a ello obste la doctrina de esta Sala, referida por la sentencia recurrida, en relación a los preceptos denunciados en el segundo motivo de recurso como infringidos ( art. 55.2 de la LOFAGE , de los arts. 55 y 61.7 de la Ley 7/07 , del art. 38 de la Ley 39/10 ), ya que en el caso examinado, no se plantea la fijeza de la relación, sino su indefinición, por lo que la solución adoptada es acorde con la doctrina de esta Sala IV/TS (entre otras, STS de 19-enero-2009 ), en cuanto refiere que "la contratación en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido".... a partir de la diferencia entre el reconocimiento del carácter indefinido y la fijeza en la plantilla, se señala que el primero "implica desde una perspectiva temporal que el vínculo no está sometido, directa o indirectamente a un término", pero "esto no supone que el trabajador convalide una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas". De esta forma, la Administración afectada "no puede consolidar la fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato".

   En consecuencia, la sentencia recurrida no infringe los preceptos denunciados, pues la comunicación de cese de la relación laboral, cuando el contrato había devenido ya indefinido por actos expresos e indubitados de la empresa, con independencia de que se hubiera formalmente formalizado o no un nuevo contrato, es constitutiva de despido, por lo que con desestimación del recurso, ha de confirmarse la sentencia recurrida".

2. La aplicación de la trascrita doctrina de esta Sala a las circunstancias ya expuestas del presente caso, conlleva indefectiblemente a establecer que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste, lo que comporta -previa estimación del recurso-, el que haya de resolverse el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a la unidad de doctrina ( artículo 228.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En su consecuencia, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal en este punto, procede la declaración de improcedencia del despido, tal y como se solicita en la demanda y en el recurso de suplicación, con la consiguiente obligación de la parte demandada de optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo o abonarle la indemnización correspondiente, a tenor del salario del salario bruto diario de 71,32 €., declarado probado. Todo ello sin que proceda pronunciamiento sobre costas.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.